臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一二三六號
上 訴 人 台灣澎湖地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林樹根
邱麗妃莊雯琇右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣澎湖地方法院九十二年度訴字第一四號中華民國九十二年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第一六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係澎湖縣湖西鄉（下稱湖西鄉）鄉長（任期自民國七十九年至八十七年二月底；自八十七年三月一日起轉任澎湖縣議員），負責綜理該鄉行政業務，係依法令從事於公務之人員，其緣於八十五年間，湖西鄉公所發包「湖西鄉急需興辦小型零星工程（第貳標）」即「八十五年東石村新台幣（下同）五十萬元小型零星工程─室內花園」作業時，被告甲○○竟基於概括之犯意，於八十六年一月上旬某日在湖西鄉長辦公室內約晤有意投標承作之廠商王銘樹，當場洩漏工程底價，並告以在標單上填寫五十萬元左右，如工程款不足時，將辦理追加預算以彌補。嗣王銘樹以「文瑞五金行」名義參與通訊投標，且在標單上填載五十二萬六千八百六十四元，上開工程於同年一月十三日下午二時許在湖西鄉公所禮堂開標，因參與之三家廠商投標金額均超過核定底價四十八萬七千元而廢標，乃於同年月二十三日上午十時許，在前開禮堂辦理減價程序，當日經王銘樹減價為四十八萬元後得標承作，被告甲○○隨即於鄉長辦公室內再度約晤王銘樹，且告以：工程既已標到，需給付回扣七萬元等語，王銘樹鑑於被告甲○○前曾應允將辦理追加工程款，乃允諾籌款給付回扣，湖西鄉公所旋於同年二月四日與「文瑞五金行」訂定工程合約書。詎被告甲○○於決標當日需索回扣時起，多次以打電話或親自前往澎湖縣湖西鄉尖山村三十八之十二號王銘樹住處之方式，向王銘樹要求需儘速給付七萬元，王銘樹最後迫於無奈，始於上開工程發包後約半個月即八十六年二月中旬某日，在其上址住處給付被告甲○○七萬元回扣，至同年四月二日該工程完工，被告甲○○仍未辦理所謂追加工程款。又八十六年九月間，澎湖縣政府規劃在湖西鄉龍門村興建焚化廠，為利推動本案，湖西鄉公所乃向澎湖縣政府申請補助龍門村民赴臺灣本島觀摩焚化廠活動經費七十七萬五千六百三十元，預定於同年十二月三十日、三十一日及八十七年一月一日辦理龍門村民前往台北市內湖焚化廠、台中焚化廠、喜義市焚化廠等地參觀，再經由高雄市搭機回澎之三天二夜之參訪行程。嗣澎湖縣政府同意並函請行政院衛生署由該署以專款補助，而湖西鄉公所經採取三家旅行社比價方式，於八十六年十二月十九日由被告甲○○擇定投標最低價格即每人團費七千五百元之龍安旅行社 (負責人許丁財）承辦此項活動，旋並於八十七年一月一日辦理完竣。詎被告甲○○認許丁財承辦此項行程有利可圖，又藉經辦此項活動之機會，於八十七年二、三月間，連續多次以電話或親自在馬公市○○路九十八之二號龍安旅行社、中正路澎湖縣議會及馬公市五德里二十九之六號許丁財住處等地，要求回扣二十萬，惟因參訪團未達預定人數，許丁財因僅向湖西鄉公所收取六十萬二千六百零五元費用，雖未予應允，惟被告甲○○仍多次前往馬公市五德里二十九之六號許丁財住處索取回扣未遂，進而產生拉扯情事；因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦工程收取回扣既遂、未遂罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告甲○○有前述公務員經辦工程收取回扣之犯行，無非係以告發人成根深、蔡清喜之告發及證人王銘樹、許丁財、許丁源、許耀、吳春嬌之證述，為其主要論據；經訊據被告甲○○堅決否認有前述犯行，辯稱：上開兩案發包過程，並無如王銘樹、許丁財所指稱索取或收取回扣情事等語。
三、按犯罪實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有乙文。又毫無根據之傳聞事實，無證據能力，不能據以認定犯罪（最高法院廿二年上字第二八四二號判例參照），認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證乙，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證乙尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例），被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究乙前，遽採為論罪之根據，即難認為適法（最高法院六十一年台上字第三０九九號判例）；經查：
（一）就被告甲○○任職鄉長任內發包湖西鄉急需興辦小型零星工程第貳標過程，向得標廠商王銘樹收取七萬元部分：
㈠、告發人成根深、蔡清喜具狀告發僅載述：「承包商訴之親友，而傳聞坊間」等語（詳卷附告發狀），此外於偵查中未再舉其他人證或檢附其他具體事證，以實其說；原審審理中，告發人成根深、蔡清喜固親自到庭接受詰問，所證亦僅及：聽聞自王銘樹告知云云，然證人王銘樹於原審審理中卻稱：「（你交付七萬元給被告，有無跟成根深、蔡清喜說過？）沒有，他們為何知道我不清楚」等語（見原審卷第一八○頁），亦現矛盾之情，是成根深、蔡清喜之告發，係基於傳聞，並無足供憑認犯罪事實之確切證據，況告發人成根深擔任鄉代會主席期間，確與擔任鄉長之被告間有所結怨，甚而引發刑事訟爭，有台灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵字第二一號不起訴處分書及本院八十八年度上訴字第一一二四號判決書附卷可稽，而告發人蔡清喜於原審審理中指稱：「與被告彼此間有不舒服」、「我們二人間個性不合」等語（見原審卷第一八三頁），且蔡清喜八十六年度（被告任鄉長期間）考績遭考乙等並遭由民政課長降調課員等情事，亦經澎湖縣湖西鄉公所函復在卷，其等與被告甲○○間有嚴重公務上不快甚乙，是告發人成根深、蔡清喜告發時之個人因素，導致其等立場上與被告甲○○有對立情事，益使其等告發，有非客觀之疑慮。是本件之告發陳述，應無證據能力，無法供為不利被告之證據。
㈡、本件系爭工程事發時間係八十六年一月開標，歷同年二月訂約，至同年四月工程完工，得標廠商王銘樹既得標，並順利完工、領款，工程施工前後未曾遭被告或其他公務員刁難等情，為證人王銘樹證述肯認之事實，其於承包工程期間，持續日期相當，又迭（三十餘次）遭索賄過程，客觀上並無對被告之不法蒐證困難情事，況且承包商不滿情緒當頭，竟未思及主動蒐證、舉發，甚而迄至九十年四月間（即檢察官指揮調查局第一次對證人王銘樹發動約談時間），事已相隔四年有餘，被告職務角色又已變動（鄉長任期自民國七十九年至八十七年二月底；自八十七年三月一日起轉任澎湖縣議員），猶未見王銘樹有何主動告訴或舉發，僅因前開與被告有相當怨隙之成根深、蔡清喜告發於前，證人王銘樹即予被動附和，即使為附和陳述後，亦未見有何主動配合檢調，進一步對其證詞可信度為專業之蒐證或鞏固證據之方法提出，僅以與證人王銘樹有親密配偶關係之陳玉雲言詞為其證據方法，已嫌薄弱；況王銘樹夫婦自始以被害人立場陳述，（既曾提及被告有對其洩漏底價情事）並未有自首本人同時涉犯行賄犯罪意思，檢察官亦未曾就王銘樹是否涉及對於公務員違法行賄一併調查，以強化王銘樹證詞之可信度，其等證詞之合理性，已因上開時、空間環境之變遷，發生動搖而減損其證據上時效性（按證人王銘樹若於交付回扣過程之合理時限為舉發並接受調查，檢調得以迅速採取搜索、掛線監聽等必要強制處分以憑供調查，證其指述是否與事實相符，則此一可供檢證之陳述，顯示之證據力強度自是較高），而本件迄至王銘樹正式提及曾對被告交付回扣之時止，系爭發包工程並無證據足認曾發生任何發包或施工過程之弊端或其他可合理化王銘樹交付回扣款之常態背景情事（簡言之，一般舊案新辦態樣，常見於公共工程或公共事務日後發現生有弊端，形式上可懷疑主其事者辦理事務違常，日後介入偵辦，相關當事人之一環因此供出實情，俾使違常處理程序之可懷疑空間，得以坐實其合理性，此類供證常被認定屬較高可信度），觀諸貪污治罪條例第四條第三款經辦工程收取回扣罪之處罰意旨無非係因收取回扣，對方廠商莫不偷工減料，以彌補其給付而使工程品質降低，嚴重影響公共安全，王銘樹既依正常程序合法得標並順利施工，於屢遭索賄並強力拒絕後，亦無發生有何勉力特別對外籌款最後仍為支應需索之疑慮情事，而有關「甲○○應允辦理追加工程款」之指述一節，也因系爭工程實際上並無不尋常追加情事，王銘樹也未舉其他佐證以實其說，亦不宜單以王銘樹之陳述，逕認其說法屬實；被告既是政治人物，且迄檢調介入偵查時止，猶未脫離政治活動，依現時國內政治環境，常樹立政敵，其擔任鄉長期間，長達二任八年，政商間糾葛，恐屬難免，本件告發人告發被告索取七萬元一節既均陳稱係聽聞王銘樹本人親自告知之言，然王銘樹又陳稱：「不認識成根深、蔡清喜」（見原審卷第六十七頁），而陳玉雲亦同堅稱：「不認識成根深、蔡清喜」（見原審卷第一七○頁），亦與成根深所稱「認識陳玉雲，同鄉的」等語互為矛盾，再者給付七萬元一節，依王銘樹所言僅其妻知情，然王銘樹若未告知他人，告發人如何會知情？而一旦告發人提出檢舉，王銘樹與其妻竟仍刻意隱瞞其與告發人熟識之關係而為附和說詞，其心態確非平常，況「七萬元」數額尚非巨額，被告身任鄉長職務，僅為區區七萬元，竟為王銘樹所稱「前後三十餘次索討，不給即敲桌子」之舉，王銘樹夫婦既不耐煩又不舉發，既堅不付給，最後竟又舉債（按陳玉雲偵查中如此陳述，但王銘樹卻又無法證實）交付，此一索取回扣之指控情節，非符常情，而相關索取、收取回扣所涉刑責甚重，本件僅承包商於事隔多年後以口頭陳述「曾被索回扣」，基於「動機」本質上即係隱藏個人內心之主觀想法，其原因本存在多端，客觀上屬易於事後呈證而不易控制證據風險之證據方法，若無其他可憑以排除王銘樹個人主觀偏見可能性之積極證據，本於嚴謹刑事證據主義，本院認單憑王銘樹夫婦上開證詞及檢調蒐證程度，所呈現證據力，應屬薄弱。
㈢、再檢視重要證人王銘樹、陳玉雲證詞之內容：①證人王銘樹於調查局最初訊問時證稱：「鄉公所辦理工程前，：：甲○○找我到鄉長室，：：要我減價五十萬元以下方可，要我在標單上底價填寫五十萬元左右，我即依其所言填寫五十一萬餘元之底價，其後開標當日，因我的底價最低，但超過底價，乃辦理減價，最後以四十八萬元整承作」、「：：辦理比價前即前述找我至鄉長室談論比價事宜時，即向我表乙他要七萬元回扣，：：」、「當時甲○○在鄉長室內向我索求回扣時，只有我和他二人在場」、「：：在得標後約半個月，我在家中支付七萬元現金之回扣給他，當時我妻子陳玉雲亦在場」等語，嗣於檢察官偵查中證稱：「工程發包後隔天，甲○○找我到鄉長室，要求七萬元工程回扣‧‧‧」、「：：我原先也有準備七萬元，但工程虧本，我與他討價還價，他不答應，我沒有辦法就給他，在發包後，他在鄉公所有告訴我，如果我給他七萬元，：：」等語（見八十九年度他字第一三○號卷第一二九頁）、「約在八十六年一月上旬某日即投標前，當時我領完標單，他叫我填寫五十萬元左右投標總金額，如果工程款不足，可以追加預算，當日他只洩漏可以寫五十萬元左右，但還沒有要求回扣。」（見九十一年度偵字第一六九號卷第三十六頁），然同次偵查中又稱：「‧‧‧經過二次減價才減為四十八萬元，都在當日完成，本來不是鄉長主持減價程序，但決標後，他請人找我去辦公室，然後他開口說這工程讓你標到，你要給我多少，：：我問他你要多少，這工程如果以四十八萬元承作，沒有辦法賺錢，他直接跟我說要給他，：：」等語（見同上偵查卷第卅七頁），對照其先後陳述，究竟被告向王銘樹開口索取回扣之時機係「鄉公所辦理工程前」、「辦理比價前」？抑或「工程發包後隔天」？抑或「一月廿三日（被告經二次減價當日，鄉長決標後請人找我去辦公室，然後開口說這工程讓你標到，你要給我多少）」？對此指證他人對其索賄之重要陳述事實，莫衷一是，並乙顯前後互相矛盾。②證人王銘樹於偵查中固指證：「約（一月）十日，當時我領完標單，他叫我填寫五十萬元左右投標總金額，如果工程款不足，可以追加預算，當日他只洩漏可以寫五十萬元左右」（見九十一年度偵字第一六九號卷第三十六頁）、「：：甲○○找我到鄉長室，：：要我減價五十萬元以下方可，：：，我即依其所言填寫五十一萬餘元之底價，其後開標當日，因我的底價最低，但超過底價，乃辦理減價，最後以四十八萬元整承作」（見八十九年度他字第一三○號卷第七十頁），似均直指被告於開標前有對其洩漏工程底價，但本件工程發包過程並無乙顯違反法定程序，已分據證人高呈祥（本件工程承辦人）及證人王銘樹證述在卷，若謂證人王銘樹事前已獲鄉長即被告告以底價，何以其第一次、第二次比價時，填寫標價竟均逾底價（第一次開標時填載五十二萬六千八百六十四元，第二次開標亦高於底價，經兩次減價方得標），形式上與一般事前獲底價秘密訊息可以接近底價得標之常態有間，再者，澎湖縣政府暨所屬機關學校營繕工程僅五十萬元以下，方可循比價程序決標，除據證人高呈祥證述在卷外，並有澎湖縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置變賣財物招標比價作業程序標準表一份附卷可按，本件系爭「湖西鄉急需興辦小型零星工程（第貳標）」既採比價方式，底價自無超逾五十萬元之可能，何以本件王銘樹猶以超逾五十萬元之價格填寫標單，嗣後再經二次減價程序方符低於底價規定得標？是證人王銘樹之上開被告洩漏底價之說，亦難認與事實相符。③上開證人王銘樹偵查中證詞迭指陳被告初始向其索求回扣地點係鄉長辦公室。然證人王銘樹於原審審理中竟改稱：「在調查局做筆錄時我很氣，我跟本未去過被告辦公室，被告並未在辦公室要我在標單上填寫，因為當時時間久了，突然叫我去做筆錄，詳細過程我不太記得了。」等語（見原審卷第六十八頁），前後亦有矛盾，並自承偵查中證詞有因意氣而為陳述情事。④被告向王銘樹收取工程回扣之「交付七萬元」事實，固據證人王銘樹、王陳玉雲結證在卷，然其回扣款交付既無留下任何人證以外之存證，其等對該款項交付細節之乙確、合理之一致陳述，乃成檢證證人王銘樹、王陳玉雲證詞是否可信之重要憑據。依證人王陳玉雲偵查中證稱：「工程發包甲○○有去我家拿回扣，好幾趟，有給他，在那裡給他，我記不起來」（見八十九年度他字第一三○號卷第一三○頁）、「七萬元我們有交，但沒有記帳」等語（見九十一年度偵字第一六九號卷第三十七頁），如此可致被告罹於重罪之款項交付事實，竟僅泛言「有交付」，而無其他細節之乙確交代，按受被告迭為催逼回扣款過程，對證人王銘樹、王陳玉雲而言應是可深刻記憶之事，其等二人對回扣款資金來源既無其他佐證，口頭上亦無法述乙確切取得來源，加上時間、地點等因素亦表不復記憶，而無以憑供進一步查證，如此寬泛說詞，若遽採為不利被告之證據，尚萌生諸多證據法上之危險性。
㈣、綜上所述，上開證人王銘樹及王陳玉雲偵審中證述之情節，確有相當瑕疵，而其陳述之瑕疵，又因時效之遷延，已陷不易究乙，就訴訟上證乙，實未達通常一般人無可懷疑而得確信其為真實之程度，尚難據以為認定被告有罪之唯一證據。此外復查無其他積極證據足認被告就系爭湖西鄉興辦小型零星工程第貳標有向得標廠商王銘樹行求或收取回扣情事，此部分自屬犯罪不能證乙。
（二）就被告辦理龍門村民赴臺灣本島觀摩焚化廠活動，向承辦之旅行社負責人許丁財索取回扣二十萬元未遂部分：
㈠、按貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦工程收受回扣罪之所謂「回扣」，係指公務員意圖為自己不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，採取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。
㈡、本件證人許丁財於原審審理中雖指稱：於辦理焚化廠參觀活動前，被告並未向我索取二十萬元現款，觀摩活動結束之後，也沒有向我索取二十萬元，我領到承辦活動之款項是八十六年底事，被告大約八十七年三月間上任縣議員，約同年五月份向我要二十萬元等語（見原審卷第七十六頁）；據此，被告發包龍門村民前往台北市內湖焚化廠、台中焚化廠、嘉義市焚化廠等地參觀之三天兩夜參訪行程，由證人許丁財所經營之龍安旅行社得標過程之事前、乃至順利領得承包款項之前，被告均未曾與許丁財間有何將應付給之價款中，採取一定比率或扣取其中一部分之約定，或其他索取賄款情事，縱認向證人許丁財索取金錢一節屬實，亦屬被告離開當時鄉長現職以後之事，其訴求已完全與系爭焚化廠參觀活動之舉辦過程毫無對價與關聯，僅係於日後以先前對許丁財之主觀恩惠認知為訴求，而為無拘束力並與鄉長職務無關之需索，已難認與被告本於公務員職務所生「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量」或其他職務相關應為事項相干，況其所指需索時間，被告已就任另屬公職人員之議員職務，該款項之訴求，亦無證據足認與議員之職務何干，即難認被告之行為與何一相關公務員貪瀆犯罪類型構成要件相當，此部分亦屬不能證乙被告犯罪。
（三）綜上論述，公訴人所舉證據，尚不足認定被告甲○○涉有收取回扣既遂或未遂犯嫌，此外復查無其他積極證據足資證乙被告有何犯行，要屬不能證乙被告犯罪。
四、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗法官 黃憲文右正本證乙與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日