臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一四一三號
上訴人即被告 戊○○選任辯護人 方春意律師上訴人即被告 甲○○
乙○○丁○○己○○丙○○右上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一０一五號中華民國九十二年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０九一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○前分別因違反懲治走私條例案件，先經原審七十九年度訴字第一七四○號、本院七十九年度上訴字第一○二一號、最高法院八十年度台上字第一八一三號判決處有期徒刑六月，緩刑三年確定；後又經原審八十二年度訴字第二三○一號、本院八十二年度上訴字第三三六四號、最高法院八十三年度台上字第一九八五號判決處有期徒刑十月確定（均不構成累犯）。甲○○前亦因違反懲治走私條例案件，經原審八十五年度訴字第一三四一號判決處有期徒刑六月，緩刑三年確定（不構成累犯）。乙○○前亦因違反懲治走私條例案件，經原審八十一年度訴字第三七二號判決處有期徒刑十月，緩刑三年確定（不構成累犯）。丁○○亦因違反懲治走私條例案件，前經原審八十二年訴字第二三○一號判決處有期徒刑八月，緩刑三年確定（不構成累犯）。
二、詎其等均不知警惕，戊○○係中華民國船舶「金全益號」（漁船統一編號：ＣＴ四－一六六四號）漁船船長，甲○○為該漁船輪機長，而乙○○、丁○○、己○○與丙○○等四人為該漁船漁航員。戊○○等六人於民國九十年七月二十五日中午十二時四十分許，共同駕駛上開漁船自高雄港中和安檢站報關出港後，航行至同年月二十六日凌晨四、五時許，因機械發生故障，又適逢桃芝颱風來襲，故其等商請大陸漁船將該船拖至中國大陸地區福建省南澳港修理，並於同年月二十七日到達該港，嗣因其六人無法支付修理費用，竟共同基於走私之犯意聯絡，由戊○○與當地不詳姓名年籍綽號「陳仔」之成年男子洽談私運未稅洋菸進口事宜後，其六人即於同年七月三十日駕駛該漁船自大陸福建南澳港出港前往約定接駁海域以閃紅燈為信號，於同年八月四日晚間九時許，在距離我國領海基線約八十六‧四七浬約定之公海海域（即北緯二十一度，東經一百十八度二十五分）從不知名貨輪上接駁中國大陸淪陷地區之未稅洋菸共計二十六萬九千五百六十包（清單詳如附表所示）至「金全益」漁船上，再駕船往臺灣方向行駛欲私運進口。於同年八月九日上午五時三十餘分許，為警在小琉球外海發現「金全益」漁船形跡可疑而展開追逐十餘分鐘，嗣於同日上午五時五十分許在距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十六‧五浬處（即北緯二十二度八分，東經一百二十度四分）攔截該船，並於船上查獲前揭未稅洋菸二十六萬九千五百六十包，經計算後該批未稅菸類完稅價格為新台幣（下同）四百六十六萬二千三百零二元。
三、案經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海洋巡防總局第十四海巡隊與臺灣省菸酒公賣局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○等六人固不否認於右揭時地曾前往中國大陸福建省南澳港，由被告戊○○與大陸地區之不詳姓名年籍之成年男子「陳仔」商議走私事宜，嗣並自不知名貨船上接駁未稅洋菸等情，惟均矢口否認有違反懲治走私條例第二條第一項私運未稅洋菸即管制物品逾公告數額之犯行，均辯稱：該船係於出高雄港後約一、二天發生機械故障，又適逢桃芝颱風來襲，故商請大陸漁船將其船拖至大陸地區福建省南澳港修理，惟因修理費用需花費人民幣三萬元，是由船長戊○○與當地不詳姓名年籍綽號「陳仔」之成年男子議定為其接駁未稅洋菸，惟該船接駁未稅洋菸（即北緯二十一度，東經一百十八度二十五分）及預定交付未稅洋菸（即北緯二十一度三十分，東經一百十八度二十五分）予其他船隻之地點，均在公海領域，而本案海巡署人員查獲之時間實為九十年八月八日晚間十時許，地點在北緯二十二度一分，東經一百十九度一分之公海領域，實為查獲後海巡署人員令其船隻跟在緝私船後行駛，直至翌日上午五時五十分許，始於當時行駛之地點即北緯二十二度八分，東經一百二十度四分製作臨檢紀錄表，故船長即被告戊○○拒絕在該表上簽名，從而扣案如附表之洋菸並非欲進入臺灣地區，自亦無構成懲治走私條例第二條第一項私運管制物品逾公告數額罪之餘地云云。
二、經查：
（一）「金全益號」漁船（漁船統一編號：ＣＴ四－一六六四號）之船籍港為高雄港，係中華民國國籍漁船，該船之船長為被告戊○○，輪機長為被告尤枝財，而被告乙○○、丙○○、丁○○與己○○等四人為該漁船漁航員，該船係於九十年七月二十五日中午十二時四十分許，由高雄港中和安檢站報關出港捕魚，該次出港為警查獲時在該船之船艙內起出於如附表之未稅洋菸共計二十六萬九千五百六十包，完稅價格為四百六十六萬二千三百零二元之事實，有交通部高雄港務局九十一年九月十七日高港監理字第○九一○○二三四一五號函附船舶事項表（本院卷第三九、四○頁）、高雄市政府漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表、貨品扣押單（屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三八至四○頁）及財政部高雄關稅局九十年九月十二日關緝字第九○○六○八九四號函（詳偵卷第一六、一七頁）各一份在卷可稽，被告等人就此亦不爭執，堪信為真實。
（二）被告戊○○於該船停泊於大陸福建南澳港修理期間，與綽號「陳仔」之成年男子商議接駁未稅洋菸之事實，已據被告戊○○於警偵訊及原審審理時坦承在卷（詳警卷第二、三頁、屏東地檢署九十年度偵字第五一三八號卷第七頁、原審卷第九七、九八頁），其餘被告就此亦不否認，已見前述，是本案首應查明接駁未稅香煙地點為何？被告戊○○於警訊中供稱：係在北緯二十一度十分，東經一百十八度二十五分（詳警卷第二頁），惟於原審審理時復供稱：係在北緯二十一度，東經一百十八度二十五分（詳原審卷第五二頁），而後者經原審函查之結果，係在距我國東沙島西南角至西北角段基線約八十六‧四七浬處，有內政部九十二年五月七日台內地字第○九二○○七三四○八號函在卷可稽（原審卷第一四六頁），而前者依海巡署所附之地圖觀之，距離我國最近之領海基線亦在十二浬以上（詳屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三七頁），是二者之地點顯非在我國領海內。被告戊○○又供稱：上開接駁之未稅洋菸依其與「陳仔」之約定，係預定至北緯二十一度三十分，東經一百十八度二十五分之位置交付其他船隻，而其餘被告亦附和供述：其等所駕駛之「金全益號」漁船於接駁上開未稅洋菸後，至前述交付地點已等待二、三天等語（詳屏東地檢署九十年度偵字第五一三八號卷第三七、三八、三九頁）；然依海巡署人員於查獲該船時，所製作執行臨檢紀錄表之位置地點係在北緯二十二度八分
，東經一百二十度四分（詳屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三六頁），乃係距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十六‧五浬處，有內政部九十年十月四日台（九十）內地字第九○七九五四二號函在卷可佐（詳屏東地檢署年度偵字第五一三八號卷第五九頁）。被告等人就此雖辯稱：
係海巡署人員令其船跟著行駛至上開地點始製作臨檢紀錄表云云，惟此業經證人即本案查獲之海巡員警簡順益於原審到庭證述：「本件是由我率隊查獲，時間九十年八月九日五時五十分許，查獲經過是因為該船有走私前科，我們巡邏時發現該船，我們鳴示警笛請他們停船，但他們反而加速逃逸，於是我們就強行的停靠，登船檢驗，強靠的地點如同臨檢紀錄表所載」等語屬實（詳原審卷第一○五頁），而另名查獲之海巡署員警柯博仁於原審亦證述相同（詳原審卷第一○六頁）。又證人簡順益於本院調查中結證：九十年八月九日上午五時四十七分在外海小琉球發現該船可疑，進行追逐，最後在澎湖七美嶼即北緯二十三度八分，東經一百二十度四分攔截下來，我們是查獲後立即通報基地台，並非在追逐時通報的。本件是我帶領，當時柯博仁也有隨勤查獲，所以我們移送查獲之時間、地點是正確的。檢察官起訴書查獲之時地是依據被告供稱的時間、地點所寫的。我們當天是執行勤務，八月八日下午四時，從後壁漁港開始巡邏，本來應該到凌晨零時結束巡邏，因有收到通知有可疑船隻，所以申請延長到八月九日上午六時，我們是一直到查獲該船後才回港等語（見本院九十二年八月廿七日訊問筆錄）。證人柯博仁於本院調查中亦作相同之證述（見同上筆錄），並有海岸巡防署第十四（恆春）海巡隊九十年八月八日、八月九日之勤務變更登記請示單，勤務分配表影本各二紙在卷可稽。是被告等人上開辯稱無非卸責之詞，不足採信。另前開臨檢紀錄表之受檢船隻船長簽名處雖載明：拒簽等語（詳屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三六頁），惟一般人犯罪嫌疑拒絕在筆錄上簽名之情形時有所聞，原因亦非僅限於內容不實，故難執其拒絕在筆錄上簽名之事實，而推論出臨檢紀錄表所載之地點為虛偽，且帶隊員警即證人簡順益於原審亦證述：當時船長不配合，故拒在該表簽名等語（原審卷第一○五頁），是被告等人前開辯解，自無足取。至於被告等聲請本院向海岸巡防署調取查獲當天之錄影帶，而證人簡順益、柯博仁於本院調查中則結證：當時查獲被告等人時有拍攝錄影帶，但是後來操作失當，所以沒有錄到等語（見本院同上筆錄），致無從調取錄音帶，併此敘明。
（三）再由上述漁船接駁未稅洋菸之地點（北緯二十一度，東經一百十八度二十五分，距我國最近領海基線約八十六‧四七浬）至該船遭查獲之地點（北緯二十二度八分，東經一百二十度四分，距我國最近領海基線約十六‧五浬）觀之，前者之位置係於後者之位置西方，而二者之位置均係位於台灣之東南方，有海巡署所附之地圖一紙在卷可稽（詳屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三七頁），是故被告等人駕駛「金全益」漁船於九十年八月四日晚間九時許在接駁地點取得如附表之未稅洋菸後，即向台灣之方向行駛，惟於上述查獲之位置經海巡署人員登船臨檢，從而被告等人駕駛之漁船雖尚未進入我國十二浬之領海區域內，但該船之行進路線，顯係欲進入我國領海無誤。按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準，又總統於六十八年十月八日以（六八）台統（一）義字第五○四六號令頒：中華民國之領海為自基線起至其外側十二海里之海域，最高法院八十四年度台上字第三七九四號判決意旨參照。從而本件被告等人駕船私運未稅洋菸雖尚未進入我國領海即遭查獲，然其等之行為，依前所述，仍應構成未遂無疑。
（四）再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。另共同實施犯罪行為之人，在合意範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，此經最高法院七十七年度台上字第二一三五號、七十七年度台上字第二三六四號分別著有判例可稽。被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○等五人固辯稱：伊五人未於接駁未稅洋菸時，幫忙搬運云云，姑不論被告戊○○曾於偵訊時供稱：被告丁○○曾幫忙搬運等語（詳屏東地檢署九十年度偵字第五一三八號卷第五頁背面），縱令其五人均未幫忙搬運，惟其五人均於上開接駁洋菸之時地得知有不明船舶丟包至其船上（詳原審卷第九九至一一○頁），且所丟包之未稅洋菸數量頗巨（如附表所示），然其五人仍各司其職駕駛該船於九十年八月四日晚間九時許在上述地點接駁前開未稅洋菸，至同年月九日上許五時五十分在查獲地點遭警強靠登船檢查，其間已四日餘，其五人與被告戊○○間縱無明示通謀走私本案洋菸之合意，其相互間至少亦有默示之合意，且有各自分擔犯罪行為之一部，揆諸前開最高法院判例意旨，被告等六人自同應論以共同正犯。綜上所述，本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
三、按刑法第二條所謂「法律有變更」及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律者為限，此觀憲法第一百七十條之規定自明。行政機關
依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，惟該法規命令之本身僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，該項補充規範之內容縱有變更或廢止，惟對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並無軒輊，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，自無前開法條之適用。行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」丙項第一款之「菸、酒、捲菸紙」等項，雖經該院於九十年十二月二十七日以台九十財字第○七五○八三號函公告自九十一年一月一日刪除，惟依前開說明，此乃事實之變更，而非法律變更，應無刑法第二條第一項新舊法比較規定之適用。惟按被告等人犯罪後，懲治走私條例業於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日施行，有關該法第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額罪法定刑關於罰金部分，已由舊法得併科新台幣二十萬元以下罰金，提高至得併科新台幣三百萬以下罰金，其刑度較修正前為重，故被告等人於犯罪後法律已變更，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告之修正前之規定。又查本案被告等人接駁未稅洋稅之地點，雖係在於公海領域，惟其等既係依大陸地區不詳姓名年籍綽號「陳仔」之指示，至上開地點接駁未稅洋菸私運至台灣，則該不明之接駁船自係由大陸地區駛往交付，且該未稅洋菸亦屬大陸淪陷地區私運物品無疑。而洋菸係行政院依懲治走私條例於九十年十二月二十七日以台九十財字第○七五○八三號函公告刪除前規定所公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品，依該項之規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元以上者，即應依懲治走私條例之規定處斷，經查扣案如附表之未稅洋菸，上開洋菸於查獲時之完稅價格為四百六十六萬二千三百零二元，此有財政部高雄關稅局九十年九月十二日關緝字第九○○六○八九四號函可憑，自屬懲治走私條例第二條第一項所稱之走私物品。又被告等人雖已著手私運未稅洋菸行為之實施，惟其等所駕駛之船舶尚未進入我國領海即遭查獲，其犯罪尚屬未遂，核被告等人所為，係犯修正前懲治走私條例第十二條、第二條第三項、第一項之準走私未遂罪。被告戊○○等六人與大陸地區不詳年籍姓名綽號「陳仔」之成年男子及前述不明之接駁貨輪之成年船員間，就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審因而適用修正前懲治走私條例第十二條、第二條第三項、第一項、第十一條，刑法第二十八條、第三十八條第一項第三款之規定，並審酌被告戊○○、甲○○分別為本件走私漁船之船長及輪機長，而其餘被告均為漁航員，另被告戊○○曾有兩次違反懲治走私條例案件之前科，而被告甲○○、乙○○、丁○○各有一次違反懲治走私條例之前科，被告丙○○並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，再參酌走私洋菸之價格及被告等六人犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告戊○○有期徒刑壹年貳月，被告甲○○有期徒刑壹年，被告乙○○有期徒刑拾月，被告丁○○有期徒刑拾月，被告己○○有期徒刑陸月，被告丙○○有期徒刑伍月。並認扣案如附表所示之未稅洋菸二十六萬九千五百六十包，則係被告等六人與共犯即不詳姓名年籍綽號「陳仔」之大陸成年男子所有，且為其等因犯罪所得之物，自應刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應駁回。
五、公訴意旨另以：被告等人於前揭時地未經主管機關許可，共同駕船行至大陸地區，涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項中華民國船舶，未經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，應依同條例第八十條第一項前段論處等語。惟查：被告戊○○、甲○○、己○○等人於警訊時均供稱其等所駕駛之漁船係因機械故障，且適逢桃芝颱風來襲，始商請大陸漁船將其船拖至大陸福建南澳港修理，另被告等人於偵訊及原審審理時亦均供述上情無誤，經核尚無明顯之出入；又經原審向交通部氣象局函查桃芝颱風之生成及行徑路線，據該局回函稱：桃芝颱風於九十年七月二十七日在菲律賓東方海面生成，向西北方向進行，本局於九十年七月二十八日五時二十五分發布桃芝颱風海上颱風警報，之後於同年月三十一日十四時三十五分解除颱風警報，其後，該颱風由馬祖附近進入大陸等語，有該局九十二年一月二十二日中象參字第○九二○○○○三○二號函附桃芝颱風路徑圖一份在卷可稽（原審卷第八一至八四頁），故桃芝颱風之生成時地，尚與前開被告所供述之情節相符，又參酌桃芝颱風之行徑路線，係由台灣之東南方向西北方向行進，亦與被告等人供述出海捕魚之方向相符，是被告等人前揭供述，堪信屬實。準此，被告等人所駕駛之漁船，既係因機械故障而拋錨，復適逢桃芝颱風來襲，始由大陸漁船拖帶至大陸地區，客觀上縱有未經主管機關許可，航行至大陸地區之事實，然主觀上顯無違反前開臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定之犯意存在，自難以該罪相繩。此外復查無其他積極證據足認被告等人有公訴人所指之前開犯行，原本為無罪之諭知，惟公訴人認被告等此部分與其等前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴梅琴中 華 民 國 九十二 年 十一 月 三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第十二條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
修正前懲治走私條例第二條第三項、第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬─────────┬───────────┬────────────────┐│ │ │ │ ││ │ 廠 牌 │ 單位數量 │ 完稅價格（新台幣） ││ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────┼────────────────┤│ │ │ │ ││一、│ 峰 │ 一八五○○包 │五十二萬七千二百五十元 ││ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────┼────────────────┤│二、│MILD SEVEN │ 一八六五六○包 │二百六十四萬九千一百五十二元 │├──┼─────────┼───────────┼────────────────┤│三、│MILD SEVEN │ 二○○○包 │二萬八千四百元 ││ │（LIGHT） │ │ │├──┼─────────┼───────────┼────────────────┤│四、│DAVIDOFF CLASSIC │ 五七○○○包 │一百三十七萬九千四百元 │├──┼─────────┼───────────┼────────────────┤│五、│SEVEN STARS │ 五五○○包 │七萬八千一百元 ││ │（CHARCOAL） │ │ │├──┴─────────┼───────────┼────────────────┤│ 合 計 │ 二六九五六○包 │四百六十六萬二千三百零二元 │└────────────┴───────────┴────────────────┘
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