臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一五一五號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四三七號中華民國九十二年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一六○八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月。扣案之「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ」牌未稅洋菸捌萬伍仟伍佰柒拾包，「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌未稅洋菸壹拾壹萬柒仟壹佰零玖包，「峰」牌未稅洋菸貳仟叁佰捌拾肆包，均沒收。
事 實
一、緣甲○○與蔡聰俊（另經本院九十二年度上訴字第一三六○號判處罪刑在案）皆於巴拿馬籍「漢鴻輪」船上任職，其中甲○○擔任廚工，蔡聰俊擔任該輪船長，均明知一次私運洋菸，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元者，屬於行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及數額」丙項所列之管制進口物品，竟仍於民國（下同）八十八年五月十七日八時至十八時間之某時，利用「漢鴻輪」於香港地區油麻地錨泊區，停泊載運廢鐵之際（該輪於八十八年五月十五日二十時許，載運角鋼自臺中港啟航，八十八年五月十七日八時許，抵達香港地區，嗣於同日十八時許裝載廢鐵完畢），與姓名、年籍不詳之成年男子、綽號「阿炳」（香港籍、於香港地區工作）及綽號「小楊」（均未經起訴）二人，共同基於私運管制物品進口之犯意，由綽號「阿炳」之男子以其使用之駁船，載運完稅價格為一百二十一萬五千零九十四元之「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌未稅洋菸八萬五千五百七十包、完稅價格為二百八十六萬三千三百十五元之「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌未稅洋菸十一萬七千一百零九包、完稅價格六萬七千九百四十四元之「峰」牌未稅洋菸二千三百八十四包（完稅價格合計為四百十四萬六千三百五十三元，已逾公告之十萬元），駛近「漢鴻輪」，復以該駁船之吊桿，將裝在網中之上開洋菸，分批吊上「漢鴻輪」，再由「阿炳」所僱用之不知情之工人上船，依甲○○之指揮，將該洋菸藏放在船中段空艙及底層水櫃之密窩內。待洋菸裝載完畢後，甲○○與蔡聰俊則依「阿炳」之指示，欲將貨物運至高雄外港，以漁船接駁之方式，交予貨主「小楊」，嗣於八十八年五月十七日二十一時許，「漢鴻輪」自香港啟航，於八十八年五月二十日某時許，駛入我國領海而私運上開完稅價格合計為四百十四萬六千三百五十三元之管制物品進口，並在接駁前因輪船主機發生問題，乃停泊於東經一百二十度十四分九十六秒、北緯二十二度三十五分六十二秒高雄港第一港口外海錨地之我國領海範圍處，於八十八年五月二十日二十一時左右，經警上船檢查，而於八十八年五月二十日二十一時許，在前揭藏放洋菸處，查扣上開未稅洋菸。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認右揭犯行，辯稱：被告並不知該批貨物為私貨，是一名緬甸船員自行將私菸搬入船艙，然該「阿炳」與該緬甸籍船員請其不要說出去，並允諾事後將會給予好處，被告以為是一點菸，不知他們係走私未稅洋菸云云。經查：
（一）被告於八十六年間亦曾因與蔡聰俊、許文連基於共同運送販賣未稅洋菸之犯意聯絡，而以系爭漢鴻輪佯裝自香港載運廢鐵，而於香港載運未貼專賣憑證之洋菸，致違反懲治走私條例之規定，經本院於九十一年度上更（一）字第五九號判決分別判處徒刑，並經最高法院九十二年度台上字第三○九八號駁回上訴確定在案；另於八十九年間亦與該姓名、年籍不詳之成年男子「阿炳」共同利用漢鴻輪在香港停泊時，載運未稅洋菸，經臺灣臺中地方法院於九十一年二月二十二日以九十一年度訴字第十八號刑事判決判處有期徒刑八月確定在案，此有上開刑事判決書附卷可參。是被告嗣於警、偵訊及原審調查中所稱：「阿炳負責香港那邊的裝卸貨，在八十八年五月十七日早上十時在漢鴻輪處上的餐廳要我幫他載四百五十箱的洋菸，他說因為上次即八十六年十二月十五日載運的那批洋菸被警方查到未交到台灣貨主手上，所以要我幫他載這批四百五十箱的洋菸，並付我新台幣十萬元的代價意思一下」（參警卷八十八年五月二十一日之警訊筆錄第二頁）、「（這批未稅洋菸何人的？）我的，我幫人帶的，因以前我幫人帶一次，結果被抄了，他要求我再帶一次」（見八十八年度偵字一三○五五號案卷七十一頁背面）、「（為何犯了那麼多次走私案件？）我總共犯了三件，第一次的貨已經被查獲，他們向我要錢，所以再犯第二次及第三次」等情（見原審卷第三十一頁）大致相符，應非憑空假造；況查，被告於警、偵訊中，即一再陳稱其確與綽號「阿炳」之男子接洽，並負責指揮系爭未稅洋菸之卸載，並可明確詳述該案發過程，倘其非親自參與該行為，豈能清楚瞭解整個過程。況其於原審向臺灣臺中監獄借提進行調查時，經原審法官於提示之起訴書，並告以要旨後，仍坦承該犯罪事實。又「漢鴻輪」所屬緬甸籍船員，於船中均非擔任主要事務，須受人掌控，難以自主決定，且在貨物裝載、運送航行部分，實無置喙之餘地，走私貨主豈會甘冒風險與之接洽。是被告於警、偵訊中及原審第一次調查時，除否認許文連、蔡聰俊有參與並知悉該走私犯行外，餘均坦承不諱，其嗣後翻異前詞，否認自己參與走私，顯不足採。
（二）又被告與蔡聰俊皆於巴拿馬籍「漢鴻輪」上任職，其中蔡聰俊擔任該輪船長，而被告甲○○則擔任廚工，八十八年五月十五日二十時許，「漢鴻輪」載運角鋼自臺中港啟航，於八十八年五月十七日八時許，駛抵香港地區油麻地錨泊區後，即停泊裝載廢鐵，嗣於同日十八時許裝載廢鐵完畢，乃於八十八年五月十七日二十一時許，自香港啟航，於八十八年五月二十日二十一時左右，駛至東經一百二十度十四分九十六秒、北緯二十二度三十五分六十二秒高雄港第一港口外海錨地之我國領海範圍處，經警上船檢查，而於八十八年五月二十日二十一時許，在「漢鴻輪」中段空艙及底層水櫃之密窩內，查扣完稅價格為一百二十一萬五千零九十四元之「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ」牌未稅洋菸八萬五千五百七十包、完稅價格二百八十六萬三千三百十五元「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌之未稅洋菸十一萬七千一百零九包、完稅價格為六萬七千九百四十四元之「峰」牌未稅洋菸二千三百八十四包（完稅價格合計為四百十四萬六千三百五十三元）等情，亦據被告於警、偵訊中自白在卷；此外，復有扣案之未稅洋菸、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例扣押物品表、照片附警卷可參，而上開扣案未稅洋菸之完稅價格合計四百十四萬六千三百五十三元，已逾十萬元，亦有該計表書附偵查卷可憑（見八十八年度偵字第一三○五五號卷第一百二十三頁）。是此部分之事實，堪以認定。
（三）又「漢鴻輪」自香港啟航後，因輪船主機發生問題，乃停泊於東經一百二十度十四分九十六秒、北緯二十二度三十五分六十二秒高雄港第一港口外海錨地之我國領海範圍處等情。亦據「漢鴻輪」輪機長吳憲司於另案證陳：自香港啟航約十小時後，因主機排氣、冷卻水出口溫度較高，主機運轉速度降低，伊就要求船長至風浪較小區域下錨，將汽缸頭吊起檢查，而船長確實接受建議，在高雄第一港口外海下錨，當時因北方風浪大，而臺中港須往北行駛，故未至臺中港，嗣在高雄港，伊檢查主機，發現冷卻水管阻塞，故該船確實出問題等語明確（詳許文連、蔡聰俊被訴之原審九十一年訴字第二五三號案卷，九十一年三月八日、九十二年五月二十六日審判筆錄），核與證人蔡聰俊於原審證述情節相符（見原審卷第六十五頁）。準此，公訴人以該船無檢修紀錄、且偏離航道為由，遽認該船係因預備丟包而停泊，容有誤會。
（四）又證人蔡聰俊任職「漢鴻輪」船長，依卷附「船員服務規則」第二十二條、第二十三條，關於「船長職權本係依法指揮全體船員、旅客及在船任何人並管理全船一切事務，及負維護全船生命財產安全之責任」、「船長對全體海員負考核及訓練之責，經發現其工作或行為足以妨礙航行安全與紀律時，得先停止其職務，必要時得在適當地區遣返，並即報告所屬公司」之規定，何種物品攜帶上船，應予詳查，本係其職責所在，是前開未稅洋菸，如何吊載登船？如何搬運？登船後如何擺置藏放？已難謂毫無所悉。而「漢鴻輪」此次航行，係由身為船長之證人蔡聰俊指揮等情，業據被告甲○○及證人呂進文於本院九十二年度上訴一三六○號一案原審訊問時證述在卷（該案件原審卷第六八頁、九十二年八月二十九日訊問筆錄），證人即「漢鴻輪」代班大副顏進益於原審證稱：伊雖非大副，但在船上從事大副之工作，裝卸貨物時，如船長在船上，就由船長負責，如伊在船上，就由其負責，當時伊未在船上，故由船長負責等語（詳上開案件原審九十二年五月二十三日審判筆錄），而證人蔡聰俊亦坦承：裝卸貨物時，伊曾到現場觀看等語（詳上開案件原審九十二年二月二十四日審判筆錄）。因本件走私未稅洋菸之數量、包裝所占用體積及登船作業所需人力、時間，均非少量，且需時甚久，在裝載登船、藏放作業過程中實難掩人耳目，證人蔡聰俊既於裝載貨物時在場，其辯稱：不知載運未稅洋菸等語，應屬卸責之詞；其既知悉違法情事，仍不制止，並依規定解除被告甲○○職務，難謂不知情。又本件走私係採漁船於高雄外海接駁取貨之方式，已如前述，因船舶航行指揮權在於船長，而被告甲○○係任廚師職位，無法支配航行路線，亦無法命船長於外海下錨，以利漁船接駁，如證人蔡聰俊並未參與走私，單憑被告甲○○之力，船舶已難到達指定接駁地點，遑論取貨，縱偶然到達指定地點，在證人蔡聰俊行使船長權限下，走私亦難以得逞，亦徵本案非單純為被告甲○○所為，證人蔡聰俊應有參與。又每箱「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌、「峰」牌洋菸之毛重均非十七公斤，有商真股份有限公司九十二年五月十五日九二年營字第一九二號、傑太日煙國際股份有限公司九十二年五月七日ＪZ00000000000號函在卷可參。若以每箱十七公斤計算（「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌洋菸雖無每箱重量資料，但與上開洋菸每箱重量相較，所差不多），本案走私計四百五十箱左右（詳被告甲○○於警訊所陳，警卷第九頁），合計約為七千六百五十公斤，近八公噸，重量不輕，就船舶吃水深度而言，證人蔡聰俊無法查覺貨物逾載之情況，並調查原因，亦有可疑。足認證人蔡聰俊確實參與本件走私，蔡聰俊該部分之犯行，亦經原審九十一年度訴字第二五三號判處有期徒刑一年四月，並經本院九十二年上訴字第一三六○號判處相同罪刑在案，有該判決附卷可參。故被告甲○○供稱蔡聰俊未參與本件走私犯行，應與事實不符。
（五）另證人許文連雖為「漢鴻輪」之事務長，但其於本院九十二年度上訴字第一三六○號一案，自始否認與本件走私有關。而依被告甲○○於警訊：「（警方人員在漢鴻輪上所查獲的未稅洋菸係何人所有？）我的」、「（綽號阿炳的要你將該批未稅洋菸交給何人？如何接駁？）台中外港會有一個姓「吳」之男子來接駁，他會開漁船來接駁」「（你是否有參與或指揮搬運未稅洋菸？）有」、「（船長蔡聰俊負責工作？）船長負責船要航行之去處及停泊、下錨地點」、「阿炳用自己的駁船，以駁船上的弔桿將裝在網中的洋菸一批一批的吊上漢鴻輪上，約三個小時才將未稅洋菸放入垃圾艙中」（警卷第五頁背面、第六頁正面、第九頁正面、背面）、「（八十八年五月份從何處出港？）從高雄港出港，回來是要回台中港。航行係由船長管，船長是蔡聰俊。許文連在船上作事務長，管船上伙食、其他東西，船上需要的東西都由他來管˙˙˙」（見本院九十二年上訴字第一三六○號案原審卷第六十八頁）「原來預定要回台中港˙˙˙但後來因為機器不太正常˙˙˙我要求到風浪比較小的地方拋錨。把汽缸頭吊起來檢查。船長同意，由船長評估，決定往高雄開」（見原審卷第七十八頁正面），證人緬甸籍船員ＫＹＡＷＳＯＥ於檢察官偵查中供稱：「（除了你以外，還有何人在場？）有我，還有船長蔡聰俊、有大廚甲○○」（見上開案件偵卷第八十九頁正面），證人王三成、許武煜、歐克西等人於檢察官偵查中均供稱：「（該船走的路線何人決定？）船長及輪機長才知道，我們船員不知道」（見上開案件偵卷一九四頁），證人呂進文於本院上開案件九十二年八月二十九日訊問時供稱：「（船）開到哪裡，是船長指揮的，不是許文連」。依照甲○○、緬甸船員、呂進文、王三成、許武煜及歐克西等人之供述，此次漢鴻輪航行之去處及停泊、下錨之地點，係船長蔡聰俊負責，且裝載走私貨物時，證人許文連並不在「漢鴻輪」上。已難認證人許文連與本次走私有關。被告甲○○雖供稱：「阿炳」係因前次走私被查獲（即八十六年十二月間），無法將未稅洋菸交付臺灣貨主，乃再次走私等情（詳同上案件原審卷九十一年二月二十二日審判筆錄、警卷第九頁），而證人許文連於八十六年十二月間，因涉嫌以「漢鴻輪」走私未稅洋菸，為警查獲，經本院於九十二年二月二十六日，以九十一年度上更㈠字第五九號、最高法院九十二年度台上字第三○九八號判處有期徒刑二年確定，有該判決書在卷可參，依該確定判決證人許文連係負責聯絡事宜，且證人蔡聰俊於該案警訊供稱是證人許文連決定船開往何處，我才開去等情。但不能以此推測證人許文連亦有參與本案走私，此由八十九年十月十三日，甲○○又夥同顏進益等人在漢鴻輪上走私，證人許文連並未參與，更可得而明，有台灣台中地方法院八十九年度偵字第一七一一一號、台灣台中地方法院九十年訴字第二二二三號判決可參（同上案件原審卷第四十五頁至第四十九頁）。另許文連辯稱：「漢鴻輪」本為其妻李燕雪所有，於八十六年被查獲後，轉賣予邱姓朋友等語（詳上開案件原審卷第一二九頁），此並經證人即其妻李燕雪於原審證述：「（漢鴻輪是登記何人的名義？）八十五年買來的時候登記我的名字，是向王奇昌買的。八十六、七年的時候因為經營不善，我退出經營，但我還是股東，這艘船就給別的股東經營」（見上開案件原審卷第一七○頁），並提出西元一九九八年（民國八十七年）二月十二日公證書譯本，記載其於一九九八年（民國八十七年）一月六日已請辭「達飛航業股份有限公司」（「漢鴻輪」平時以載運廢鐵來往於香港與台灣間，作為達飛航業股份有限公司之主要業務）總裁獲全體董事通過等語，有該公證書及其譯本附於上開案件本院卷可參。證人即漢鴻輪輪機長吳憲司雖於原審證稱：八十五年至九十年間，於漢鴻輪上工作，伊「認為」船係李燕雪所有，李燕雪係老闆等語（詳上開案件原審卷第一七六頁），但證人吳憲司已於本院上開案件進一步澄清供稱：「證人李燕雪我記得我進公司的時候，他是老闆沒錯，但是他們公司改組之後，我就不知道他是否還是負責人了」（見上開案件本院九十二年八月二十九訊問筆錄）；至於證人陳位要於前述本院九十一年上更（一）字第五十九號一案警訊中雖證稱：船東係本船事務長（即被告許文連）太太，但實際貨輪之運作經營，則由被告許文連在船上執行等語（以上均詳前開判決書第六頁第一行至第三行），但其此部分證述縱令屬實，因此部分事實係在李燕雪八十七年一月六日辭去「達飛航業股份有限公司」總裁之前，因此，尚難執為不利被告之認定。綜上所述，尚難遽認證人許文連有共犯本案。有本院九十二年度上訴字第一三六○號判決附卷可參。被告甲○○供述許文連未參與本件走私犯行，尚堪採信採信。
（六）綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告與蔡聰俊及「阿炳」、「小楊」等成年人間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又懲治走私條例已於九十一年六月二十六日經總統修正公布，並於同年月二十八日生效施行，其中第二條第一項原規定「私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」，現修正為「私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，罰金刑由原來之新台幣二十萬元提高為三百萬元，因此新舊法比較結果，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用對被告較為有利之修正前懲治走私條例第二條第一項之規定。又，洋菸已於被告行為後之九十年十一月二十九日經行政院公告將之刪除而為非屬管制進口之物品，但此為事實變更，自無適用刑法第二條法律變更之餘地，對被告之犯行不生影響。又被告所犯本案犯罪時間係八十八年五月二十日，與其所犯台灣台中地方法院九十一年度訴字第十八號一案犯罪時間係在八十九年十月十八日，本院九十二年度上更（一）字第五九號、最高法院九十二年度台上字第三○九八號一案之犯罪時間係在八十六年十二月初，相距時間或近二年五月或近半年，且共犯結構不盡相同，難認有連續犯裁判上一罪關係，有相關判決及被告全國前案記錄表可參，併此敘明。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告係與蔡聰俊及「阿炳」及「小楊」等人共犯本件走私未稅洋菸，尚無證據證明許文連有共犯本案，原審併認許文連共犯本案，尚有未合，被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，但原判決有上開可議之處仍無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有二次走私前科，量刑本不宜從輕，惟被告於本案尚非居於主導之地位，且其有肝癌、肝硬化等病症，有其提出之阮綜合醫院診斷證明書附於本院卷可憑，及其犯罪後之態度等一切情狀，從輕量處如主文第二項所示之刑。至扣案之「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ」牌未稅洋菸八萬五千五百七十包，「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌未稅洋菸十一萬七千一百零九包，「峰」牌未稅洋菸二千三百八十四包，係被告犯罪所得之物，且係共同正犯「阿炳」或「小楊」所有，且尚未沒入，有台灣省菸酒股份有限公司高雄營業處九十一年十二月十一日九一台菸酒高營業字第六○八七號函可憑（見原審卷第五十一頁），應依刑法第三十八條第一項第三款之規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華中 華 民 國 九十二 年 十二 月 一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。