臺灣高等法院高雄分院刑事判決 92年度上訴字第1539號上訴人即自訴人 乙○○自訴代理人 高金印律師被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院87年度自字第126 號中華民國92年6 月26日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參拾元折算壹日。
事 實
一、甲○○係陸發建設股份有限公司（下稱陸發公司）之法定代理人，民國81年4 、5 月間，陸發公司於高雄縣鳳山市○○段第2131、2132、2135、2136、2138之11地號土地上，推出興建「陸發雄獅」二期辦公大樓預售計劃，甲○○竟意圖為自己不法之所有，明知一般民眾在購買預售屋之情形，因客觀上尚未有實屋可資參看，一般均僅以建商所製售屋廣告作為判斷之基準；詎甲○○利用不知情之成年員工於81年4 月
3 日、同年4 月12日、同年4 月18日、同年4 月19日、同年
5 月2 日接續於中國時報、聯合報等報紙之明顯處及自製之海報上刊登：「陸發雄獅座落40米建國大道邊」「第一期25層單純雙併住家，銷路一路長紅，領銜大高雄」「每坪超低價11萬3 千元起，比住家更便宜入主辦公大樓僅只一次」等語，惟實則以另案推出之「陸發雄獅」第一期C 棟大樓之建物，作為前開「陸發雄師」第二期辦公大樓圖面說明，同時並在售屋現場亦做如此圖說，當場並無「陸發雄獅」第二期
A 棟大樓之任何造型模型，致前往購買預售屋之乙○○陷於錯誤，誤以為其所購買之標的（「陸發雄獅」第二期A 棟大樓），即係與廣告圖面相同外觀之辦公大樓（「陸發雄獅」第一期C 棟大樓），而於同年5 月3 日逕與陸發公司簽訂系爭大樓3 戶總價為1890萬元之買賣契約，並陸續交付訂金及買賣價金，即「陸發雄獅」，編號B 之該A 棟10樓1 號（B，A1-10F）、A 棟10樓2 號（B ，A2-10F）、A 棟11樓2 號（B ，A2-11F）之房屋及其持分土地計3 戶以及51、52、50號停車位，每戶價金總價630 萬，共已支付386 萬（即每戶自備款扣除交屋尾款1 萬元外，各193 萬元，共2 戶；A 棟11樓2 號於84年2 月17日，雙方合意解除買賣契約，此戶已給付之價款，分別以60萬及59萬元轉入其餘2 戶，另支付瓦斯配管費5 萬2 千元，共計391 萬2 千元），嗣於84年3 月30日開始辦理客戶交屋事宜時，乙○○發現甲○○通知欲交付之系爭標的物與前所刊登廣告之內容，有㈠系爭標的所在之該棟大樓外觀造型與定約時明顯有別；㈡系爭標的所在之該棟大樓整體座落位置變更等出入情形，至此始知受騙。嗣甲○○以乙○○違約未繳分期價金而解除契約，沒收上開乙○○已繳之價金充為違約金，並已將上開標的房屋轉售予他人。
二、案經乙○○向原審提起自訴。理 由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）直承伊係陸發公司之負責人，其確有於81年4 、5 月間，就系爭買賣標的「陸發雄獅」二期A 棟大樓，接續於報紙廣告欄刊登及自製之海報上廣告預售，並於同年5 月3 日代表陸發公司與上訴人即自訴人乙○○（下稱自訴人）就系爭標的物雙方簽訂買賣契約，而自訴人業已支付伊如事實欄所載購屋金額等事實，並有內容相符之自訴人於本院所提出之81年4 月3 日、同年4 月12日、同年4 月18日、同年5 月2 日中國時報、同年4 月19日聯合報之報紙廣告影本各1 份、自訴人與陸發公司簽訂，其上並有被告親自簽名及付款明細表記載之買賣契約書影本3 份等在卷可稽，此部分事證已臻明確。
二、
（一）查一般預售屋於交易時，因格於無成屋可據查證比對，交易相對人係完全依憑廣告及建商之口頭簡述，憑以認識建物之環境、造型、用途、格局、配置、設備、建材等，並據為交易與否之參考，是售屋廣告之內容應認係雙方契約之一部分，始符公平交易之原則，要難認該預售屋廣告僅具要約引誘之性質而已，此由公平交易法第21條：事業不得在廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示，應負損害賠償責任；及消費者保護法第22條：企業經營者，應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容等規定意旨不難知之。經查：本件自訴人訂立系爭房屋買賣契約時，買賣標的之系爭「陸發雄師」二期A 棟大樓並無任何造型模型，買賣契約書內亦無大樓外觀之任何圖示以供比對，承購戶所能憑藉審視者，只有訂約時之報紙廣告或現場之廣告海報而已。而系爭「陸發雄獅」建築物共分二棟，右邊第一棟係25層大樓，左邊第二棟係較低樓層之大樓（即自訴人所指系爭二期A 棟），兩棟大樓皆係併立面臨40米之鳳山市○○路，且確有如事實欄所載供作辦公使用之廣告內容，已如前述，並為被告所不爭執；自訴人陳稱其訂購面臨四十米建國路之「陸發雄獅」二期A棟之系爭房屋買賣契約時，即自始以前揭廣告海報上作為內容等情，即非無據，自訴人訂購系爭房屋時既僅以上開被告在報紙上刊登之廣告內容作為唯一依據，就自訴人而言，上開廣告內容顯已非要約引誘而已自明。
（二）經本院於93年12月6 日現場勘查完工後之建築物，發現原廣告上併立在第一棟大樓左邊之第二棟大樓已移往第一棟大樓右後方，且經180 度轉向後，其正面面臨廢棄工廠，右有民宅，左有廟宇，幾無對外連絡道路，其整體座落、外觀與廣告明顯不同；亦即原來被告於銷售系爭大樓時所刊登之廣告海報圖上所示之左側大樓（即自訴人原認為係所承購面臨40米建國路之「陸發雄獅」二期A 棟大樓），乃係被告於另案所推出之「陸發雄獅」一期C 棟大樓之外觀，而實際上「陸發雄獅」一期C 棟則位於廣告海報圖右邊第一棟大樓之後方，其正面面臨廢棄工廠，右有民宅，左有廟宇，幾無對外連絡道路；且原報紙廣告上之建物僅有二棟，經細算在右側者為25層，在左側者為21層，且均臨鳳山市○○路（如附圖二），惟完工後之成屋有四棟，該25層者仍在左側並未改變，原21層部分則已移至該25層者之後側，而廣告上原21層之座落位置，目前係16層之建物，其後則為15層之建物等（如附圖一）事實，亦經本院勘驗現場屬實，並有完工後之現場照片及各報紙廣告附卷可資比對，則系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤之處，至為明顯，即本院87年度上更㈠字第60號民事確定判決，及確定之行政院公平交易委員會公處字第114 號處分書亦同此認定。另被告係以本件建物係「商務休閒辦公新天地」、「比住家更便宜入住辦公大樓」為銷售宣傳，此有剪報影本可證，另依卷附契約書之附圖亦屬辦公用之設計。然經本院審閱卷附之買賣契約書所附房屋建築圖影本之圖示可知，每間房子內均有兩套衛浴及廚房，此與一般純辦公大樓均將廁所設於公設以便共同使用之建築常規不同，且一般純辦公大樓茶水間並不會設有爐具，當然更不會有浴室，故從契約書所附之圖示可知，被告自始即並非以純辦公室為設計，被告利用消費者相信廣告內容而未予查證之機會，出售與先前廣告內容不符之建物，益見明確。
（三）按「在法律上、契約上，交易習慣上或依誠信原則有告知事實之義務時之沈默，為事實之隱蔽得構成詐欺」（最高法院33年上字第884 號判例意旨參考），本件被告以不實之廣告隱蔽法律上應告知之契約上重要之事項，所為顯係詐欺之行為無訛。
（四）被告雖以：依系爭房屋之建築形式、隔局等外觀結構，均與簽訂契約所附之各戶平面圖相同，且依契約第一條載明房屋及土地標示為座落「高雄縣鳳山市○○段2119 之8、2122地號」，是本件買賣標的自始並無錯誤；又被告於出售系爭標的物前所示之廣告，為寫意式表現，僅為要約之引誘，一切應以契約書之內容為準云云。惟衡諸一般預售屋之交易習慣，購買者於買受該預售屋後，因無成屋可資查對，不致亦無法查證該買賣標的物事後座落之位置係於何地號上，或日後之房屋之格局如何等情；又企業主須忠於所製發之廣告，且對其爾後成屋之情形與廣告內容相符，須負其責，不得再以所謂「寫意式廣告」為詞，將查證之責任委由消費者承擔，被告所辯尚與常情有違，而難以此為其有利之認定。
（五）被告另辯以：伊公司所建造交付之房地均與契約相符，且系爭建物即陸發雄獅二期16層建物外觀，於82年年底早已完成，自訴人亦曾於82年底及83年2 、4 月間前先後多次到工地現場並進入其所購該棟建物第10、11層房內觀看，且曾口頭對被告員工要求變更屋內格局，又於83年5 、6月間到現場看屋，且於83年6 月28日提出書面請求變更屋內格局，被告也依原告請求更改，是自訴人以遭伊公司所刊登之廣告所騙即無所據等語。本件系爭標的物，被告應自訴人要求而有多次更改室內格局等情，業據被告提出自訴人於83年6 月28日填寫之建設工程變更申請單為證，並為自訴人於原審所不爭執（自訴人於本院審理時改稱工程變更申請單係偽造云云，惟未舉證以實其說，此部分尚難採信），被告此部分辯解，固非無據，惟衡諸常情，自訴人申請變更室內設計，或係尚未查覺或係隱忍不發而未與被告發生爭執，尚難認並未受欺罔，而與被告自始成立之詐欺行為並無直接關涉。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又查無被告反覆實施同一詐欺取財犯罪之積極事證，自訴人認被告係犯刑法第340 條之常業詐欺罪云云，尚有誤會，惟其社會基本事實同一，爰變更起訴法條予以適用。又被告於買賣契約成立後多次向自訴人收取分期款之動作，係完成詐欺犯罪之接續行為。又其利用不知情之陸發公司員工為上開詐欺取財罪名，為間接正犯。原審以被告之犯罪不能證明為由諭知被告無罪，尚有未洽，自訴人以原審未為被告有罪之諭知為不當，提起上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係經營預售屋之建商，竟不思以公平公開之方法行銷，反而以不實之廣告矇騙消費大眾，使交易之誠信蕩然，實屬非是，又自訴人之損失達300 餘萬元，所受精神損失非微；暨被告事後未與自訴人和解，難認有悔意等其一切情狀，量處有期徒刑6 月。又罰金罰鍰提高標準條例業於82年2 月5 日修正公布，於同年月7 日生效，依修正後該條例第2 條規定，易科罰金者就原定數額提高為100 倍折算1 日，被告行為時在該條例修正之前，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用較有利於被告之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項規定，即有期徒刑如易科罰金以30元折算1 日。
四、
（一）自訴人認被告於上開預售房屋時，並有㈠房屋之內容格局與當初契約簽定時不同；㈡標的大樓名稱改為「鳳山傑座」而非原名稱「陸發雄獅」；㈢系爭建物之使用執照遭被告私自變更；㈣另系爭大樓設有86個停車位，然依系爭大樓使用執照所示被告只申請興建49個法定停車位（因係開放性空間建築，故尚含22個須供公眾使用停車位），顯見被告售屋之初即早已蓄意設計超賣37個停車位；㈤又被告未經自訴人之同意，竟私自偽造協議書，將上開自訴人所購買之房地辦理申請撤銷土地移轉現值，並向稅捐機關辦理撤銷土地現值申報行為，另構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，及同法第216 條、第210 條之行使造偽造私文書罪云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又自訴程序，除本章有特別規定外，準用第216 條、第249 條及前章第二節、第三節關於公訴之規定，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1 項、第343 條分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參考）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參考）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。
（三）有關標的大樓名稱改為「鳳山傑座」而非原名稱「陸發雄獅」部分：自訴人依被告所刊登之廣告，本件房地應屬「陸發雄獅二期」，合約書中亦明載為「陸發雄獅」但建物完成，被告卻欲以「鳳山傑座」交付認被告故為魚目混珠、張冠李戴，而有預謀故意之詐騙手段意圖云云，被告則辯稱：系爭建物更改「陸發雄獅」名稱為「鳳山傑座」與客戶購屋用途無關，其基地之地號、房屋圖樣與契約上完全一樣，與廣告是否不實無關等語。按一般民間購習慣，主要審酌考量之處，無非係建物位置、外型、隔局及售價等節，除非建物名稱有所不雅，或購屋者明確表明係因建物名稱之喜好而購屋並列舉於購屋條件，否則縱嗣後交付之建物與初始契約名稱不同，充其量係涉及民事糾葛問題，與刑法上之施用詐術尚屬有間。
（四）有關系爭建物之使用執照遭被告私自變更部分：自訴人另謂被告公司於卷附雙方買賣契約書及系爭廣告中，均未向承購戶告知或說明該建築物係採開放空間設計申請建照及開放空間部分應開放予鄰里公眾使用等情，使自訴人等陷於錯誤，誤認公共設施乃屬住戶私有，足見被告公司以積極欺罔之詐欺手法，故意不告知自訴人系爭大樓係採開放空間設計申請建照，或以不實之內容為其詐欺之行為，以此雙面手法獲有利益，而使承購戶即自訴人等受有嚴重之損害，且與其不實廣告間又有因果關係，是被告公司有故為詐欺之行為云云。惟查建商未向承購戶告知或說明該建築物係採開放空間設計申請建照，及開放空間部分應開放予鄰里公眾使用，核係誠信履約與否之民事糾葛，尚難認被告有何告知義務而涉有詐欺。
（五）有關自訴人主張在售屋現場聲稱系爭建物已取得建造執照，並有偽造之影本貼於售屋中心牆上等節。惟查此業為被告所堅決否認，且此部分除據自訴人單方指訴外，並未提出任何證據資料供本院查考，而遍查全卷復查無部分之積極事證，此部分尚難遽信為真實。
（六）有關停車位部分：被告辯稱：當時因基地超挖面積較原申請之面積為大，故可以規劃出較多的停車位，且廣告係以86個車位銷售，而實際完工亦86個，並無不實之處，雖然使用執照核定之數目僅有49個，但另有增設公共停車空間22個，而自訴人購買之停車位，均在核准數目及增設公共停車位之數目內，被告既有增設公共停車空間可為給付，即無詐欺等情等語。又按大樓地下室停車位之買賣，若停車位所在之地下層為全體樓上住戶共有，該地下層為公共設施，由全部共有人訂立分管契約，購得車位者，使用分管契約所指定之具體停車位；若停車位所在之地下層為建商單獨所有，而將該地下層持分出售予車位買受者，則由全部車位之買受者共有該地下樓，由全部共有人訂立分管契約，購得車位者使用依分管契約所指定之具體停車位，然無論係以上何種買賣，地下室停車位之買賣，均是買受一定持分，再依分管契約指定特定停車位而使用之，若出賣人未移轉指定之停車位，而欲移轉指定停車位以外之他停車位，其所移轉之地下層所有權持分既無不同，出賣人僅係違反雙方預定分管契約之內容，除非其他停車位之指定確有造成買受人損害，尚不得以出賣人指定之停車位與原買賣契約不同，即謂出賣人有詐欺之犯意。換言之，除非能證明被告以不實締結停車位買賣之行為，做為侵害相對人之財產上利益而得認有詐欺故意及犯行外，縱履約過程產生標的物瑕疵，原則上應僅屬民事上債務不履行之損害賠償責任或瑕疵擔保責任之糾紛而已。本案依卷附之買賣契約書第四條約定，地下層權屬：「本契約房屋共同使用地下室第壹、貳層總面積約八百八十坪之法定防空避難室等按買受主建物面積比例隨同房屋一併出售，為買受人所共有。地下層非屬共同使用部分，計面積約六百十坪應歸乙方（指建商即被告公司），並無條件同意乙方以停車位方式出售，且放棄抗辯權」，依此約定以觀，本案有關地下室停車位情形係屬前述之「停車位所在之地下層為建商單獨所有，而將該地下層持分出售予車位買受者，則由全部車位之買受者共有該地下樓，所有權持分則另依買賣契約，由全部共有人訂立分管契約，購得車位者使用分管契約所指定之具體停車位」之情形，而今被告實際上仍為契約所約定之出賣停車位數量之興建，雖部份不合建築等相關行政法規，祇要被告得為約定相同車位之給付，依前所述，被告應無詐欺之犯意。
（七）有關偽造文書部份：自訴人指稱被告未經徵得自訴人同意將自訴人所購買座落鳳山市○○段2119之8 、2122地號之房地辦理申請撤銷土地移轉現值，係成立行使偽造私文書罪云云，並舉其他買受人黃植權之高雄縣鳳山市公所八四鳳市財字第26373 號函影本，藉之認為自訴人「可能」亦受同此對待云云。訊據被告堅詞否認上情，而遍查全卷，除自訴人提出前開案外人黃植權之資料外，並未提出任何證據以實其說，而自訴人所提上開資料核與上開待證事項並無具體關連性，自難僅以臆測方式，遽謂被告觸犯行使偽造私文書犯行。
（八）綜上說明，上開被告被訴另涉有詐欺取財、行使偽造私文書各節，或純屬民事糾葛而與刑事犯罪無涉；或查無其他積極事證足使法院得到此部分有罪之確信，參諸前引法條及最高法院判例意旨，被告此部分犯罪均無從證明，依法原均應諭知無罪，惟此部分核與上開有罪部分均係源於同一之買賣預售屋而肇致之糾紛，二者性質上具有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另就此部分為無罪判決之諭知。
五、台灣高雄地方法院檢察署移送原審併辦部分（該署87年度偵字第1847號、第11574 號、第17976 號；88年度偵字第778號），因與本件被訴犯罪時間並非相同，且犯罪態樣亦非雷同，難認與本件有罪部分具有實質上或裁判上一罪之關係，尚難併予審理，應移回原檢察署另行偵查處理。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項、第2 條第1 項但書，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前同條例第2 條第1項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 邱永貴法 官 陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日
書記官 魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339 條意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第3 人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附圖一：系爭建物完工後成屋座落位置
┌───┬──────┬──┬─────┐│81.05.│「陸發雄獅」│ │另案推出「││02中國│第二期15層大│ 文 │陸發雄獅」││時報第│樓（15F 丙棟│ │第一期C棟 ││18版廣│） │ │21層樓 ││告 ├──────┤ 建 ├─────┤│ │「陸發雄獅」│ │「陸發雄獅││ │第二期A棟16 │ │」第一期25││ │層辦公大樓（│ 街 │層樓（25F ││ │16F丁棟） │ │乙棟） ││ ├──────┴──┴─────┤│ │ 鳳山市○○路 │└───┴───────────────┘附圖二：被告在系爭廣告上刊登之預售屋位置
┌───┬──────┬──┬─────┐│81.05.│「陸發雄獅」│ 文 │「陸發雄獅││02中國│第一期C棟21 │ │」第一期25││時報第│層大樓（21F │ 建 │層樓（25F ││18版廣│甲棟） │ │乙棟） ││告 │ │ 街 │ ││ ├──────┴──┴─────┤│ │ 鳳山市○○路 │└───┴───────────────┘