臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六五七號
上訴人即自 訴 人 台強營造有限公司代 表 人 何楊貴貞自訴代理人 乙○○被 告 丙○○選任辯護人 林伯祥律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院九十一年度自字第二七號中華民國九十二年七月十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：緣被告丙○○以兆陽營造工程有限公司（下稱兆陽公司）之名義向自訴人次承攬「高雄港務局第四貨櫃中心一二二號碼頭作業室新建工程」（下稱系爭工程），而被告係兆陽公司之代表人，因施工場地之工作日誌簿須蓋用自訴人之印章，自訴人代表人何楊貴貞之配偶何關財乃於民國九十年四月間，將自訴人公司大、小印章交予被告以利其作業，詎被告竟未經自訴人同意，私自利用上開印章對外聲稱其為自訴人之代理人，並以自訴人名義分別與潘清義即志煌工程行、歐文貴即甲鋼鐵材行、上等工程有限公司（代表人黃覲彥，下稱上等公司）、唯茂木業有限公司（代表人楊劉秀鳳，下稱唯茂公司）、繁榮企業有限公司（代表人李錦榮，下稱繁榮公司）、振農水泥製品股份有限公司（代表人王猛，下稱振農公司）、銀麥企業有限公司（代表人蔡淑燕，下稱銀麥公司）、宏裕混凝土工業股份有限公司（代表人李成城，下稱宏裕公司）等公司行號訂立契約，且被告於給付下包廠商宏裕公司之工程款之支票背面，逕持前開自訴人之大、小章背書，嗣經自訴人發覺，被告遂於九十年十月二十四日代表兆陽公司並兼任連帶保證人與自訴人就兆陽公司積欠上述廠商工程款事宜，簽訂協議書，然被告竟基於意圖為自己不法之利益，以兆陽公司代表人身分以提領金額發放工資為由，而向自訴人騙取帳戶為台灣銀行博愛分行、帳號為000000000000號之存款簿，致自訴人陷於錯誤而交予被告，詎被告以協議書及存款簿擅自向業主即交通部高雄港務局領取工程款新台幣（下同）五百九十萬五千八百九十九元中之三百十四萬三千八百二十四元款項後，竟未將提領之工程款依協議書所載發放予各廠商，而供己花用。因認被告涉有刑法二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及同法第三百三十九條之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為構成要件之一，若行為人係基於他人之授權委託而制作，並進而持以行使，自無成立行使偽造私文書罪之餘地，最高法院九十年度台上字第一一五號判決意旨參照。復按刑法第三百三十九條之詐欺罪，乃意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，或使自己或第三人因此取得財產上不法之利益為限，如行為人未施以詐術或所取得為自己之物或利益者，自無該條適用之餘地，此觀之前開規定自明。
三、自訴人認被告涉有右揭行使偽造私文書及詐欺犯行，係以協議書、協調會記錄、買賣合約書各一份、支票一張及工程採購契約書二份、自訴人所有臺灣銀行博愛分行帳號000000000000號存摺提款明細一份為其論據。
訊據被告堅決否認有何行使偽造私文書及詐欺犯行，辯稱：本件工程是我向自訴人公司借牌承作，當初自訴人公司實際負責人乙○○與我簽訂協議書時，即約定自訴人應提供印鑑給我，以利工程之施作，我持自訴人公司之大、小章與下包廠商簽訂合約及在支票上背書，是經由自訴人授權，無偽造文書可言，至於對業主高雄港務局之工程款債權，已經自訴人移轉給我，我領取該工程款，不是詐欺等語。
四、經查：
(一)自訴人公司之負責人原為乙○○，於九十年七月六日經高雄市政府核准變更登記為現任負責人何楊貴貞，惟實際執行業務之負責人仍為乙○○，該公司具有丙級營造業登記證書，而系爭工程係交通部高雄港務局於八十九年十二月五日辦理招標公告，投標資格限於丙等營造業以上之廠商，於八十九年十二月二十二日開標，決標結果由自訴人公司以一千六百三十一萬元得標，惟自訴人得標後，復以同價格將該工程轉交由被告實際負責業務之兆陽公司施作，兆陽公司雖以郭居奇（原名郭居琦）之名義與自訴人簽約，然實際簽訂合約者，乃為二公司之實際負責人即被告與自訴代理人乙○○，而郭居奇則受僱於被告在系爭工程擔任工地主任，系爭工程於九十年四月二十三日開工，於九十一年一月二十四日竣工，而自訴人公司之大、小章，係於開工前之九十年四月間，由乙○○之父何關財在自訴人公司交予被告，系爭工程於九十年十月間曾發生被告未將工程款給付下包廠商之糾紛，故自訴人曾於九十年十月二十二日協同兆陽公司，與下包廠商在工地召開協調會議討論工程款事宜等情，業據自訴代理人乙○○及證人郭居奇、何關財於原審陳述一致（原審卷一第二五一、二五二頁、八一、八二頁、二五○頁），復有協調會記錄一份（原審卷一第九頁）、高雄市政府九十二年五月二十九日高市建二公字第00000000000函附台強營造有限公司登記資料及歷次變更登記表（原審卷三第一二至六二頁）、交通部高雄港務局九十二年五月二十九日高港工事字第○九二○○一四四六四號函（原審卷三第一一四至一一七頁）及九十一年九月二十四日高港埠建字第○九一○○二三四一二號函（詳外放之證物袋）各一份在卷可稽，堪信為真實。
(二)被告與乙○○就系爭工程簽訂之合約，內容略以：甲方（即自訴人）將所標得之系爭工程總價一千六百三十萬元委由乙方（即兆陽公司）承建，雙方協議訂定之條文：壹、乙方應盡之責任如下：（一）乙方需依照甲方與業主所訂之合約，條款及施工項次、圖說，如約含工料完成。（二）乙方需提供一百六十三萬一千元，交由甲方為提存業主之履約保證金，依工程進度四期退回。貳、甲方應盡之責任如下：（一）甲方應於業主所開之支票，存款銀行，開立乙存帳戶，作為乙方領取業主之工程款及退履約保證金專用。（二）甲方於工程完工，不得借故推諉拒開發票及提供合約印鑑。（四）花紅（分動工時，百分之五十，第一期計價款計價時付清剩餘百分之五十）等情，有協議書一份附卷足憑（詳本院卷一第四一頁）。又被告自行或委由工地主任郭居奇以自訴人名義與下包廠商簽訂工程合約如下：⑴九十年三月十二日與振農公司訂立買賣合約書（原審卷二第四七六頁）⑵九十年三月十六日與宏裕公司簽訂預拌混凝土訂貨合約書（詳原審卷一第一四一頁）；⑶九十年五月八日與上等公司訂立基樁載重試驗委託合約書（原審卷一第二○六頁）；⑷九十年六月二十二日與銀麥公司簽訂工程採購契約（原審卷二第四七八頁）⑸九十年六月二十八日與繁隆公司訂立工程採購合約契約（原審卷一第二○八頁）；⑹九十年七月七日與潘清義即志煌工程行訂立工程採購契約（原審卷一第一一八頁），以上均有合約書在卷可稽；上開時間，被告亦持自訴人公司大、小章以自訴人名義與歐文貴即甲鋼鐵材行及唯茂公司，就系爭工程相關事項簽訂工程合約，並由被告給付貨款之事實，已經證人即甲鋼鐵材行負責人歐文貴、唯茂公司實際負責人楊恆忠證述無訛（原審卷一第一九四、一九六頁）；另被告復於九十年九、十月間委由工地主任郭居奇於發票日九十年十一月十日、支票號碼ＡＪＨ0000000號、面額三十七萬二千三百元支票一張，以自訴人公司之大、小章於該支票背面背書後，交付宏裕公司以給付工程款等情，亦經證人郭居奇到庭證述屬實（原審卷三第一八○頁），且有該支票影本一張在卷可稽（原審卷一第一五七頁）。足見被告確有持自訴人公司之大、小章與系爭工程之下包廠商簽訂合約書並在上開給付工程款之支票背面為背書之行為，亦屬真實。
(三)被告辯稱：前開簽約及背書行為，均經自訴人授權等語，自訴人則否認授權。證人即自訴代理人乙○○之父何關財證述：我於九十年四月間系爭工程開工前，在公司將大、小章交予被告，並表明僅作為工地向業主行文使用云云（原審卷一第二五○頁），而證人郭居奇則證述：是何關財代表自訴人將大、小章交給我，並未指定使用範圍等語（原審卷一第八二頁），雙方各執一詞。而被告與自訴人簽訂之前述合約書雖約定自訴人應提供合約印鑑等語，但並無約定被告得否以自訴人公司之大、小章與下包廠商簽約及在工程款支票上背書。再就該合約內容觀之，自訴人向高雄港務局承攬系爭工程之價格與自訴人將該工程交由被告之兆陽公司施作之價格，均為一千六百三十萬元，此有工程採購標單及合約書各一份附卷可稽（原審卷三第一四一頁、卷一第四一頁），準此，就被告與自訴人間約定之工程總價而言，自訴人並無任何利潤；但被告與自訴人簽訂之合約書第二條第四款規定：花紅（分動工時，百分之五十，第一期計價款計價時付清剩餘百分之五十）等語，有該合約書在卷可憑（原審卷一第四一頁）；而所謂「花紅」，據被告供陳為系爭工程借牌費五十萬元（原審卷三第一七七頁），自訴代理人乙○○則稱：「花紅」是指我將本件工程轉包予被告，有五十萬元轉包費，換言之就是淨利五十萬元，合約中雖沒有註明「花紅」之實際數額，但我與被告談好是五十萬元，我的條件是本件工程自訴人公司淨賺五十萬元轉包費，至於工程盈虧均由被告承擔等語（原審卷三第一七八頁）。綜上各情，足證自訴人係以其向高雄港務局承攬之價格將系爭工程交由被告之兆陽公司施作，工程盈虧由被告自行承擔，被告則給付自訴人五十萬元轉包費，應可認定。
(四)被告依其與自訴人間之約定，分別於九十年一月十二日及同年二月十二日，各電匯五十五萬元及一百零八萬一千元，合計一百六十三萬一千元予自訴人，供自訴人向高雄港務局繳納履約保證金之事實，業經自訴代理人乙○○陳述屬實（原審卷三第一七九、一八○頁），並有存摺明細一份在卷可稽（原審卷三第一九六頁）。另系爭工程之營造綜合保險，亦由被告以自訴人之名義，向台灣產物保險股份有限公司投保，並繳交保險費四萬三千二百九十二元等情，亦經自訴代理人乙○○陳明（原審卷三第一八○頁），復有台灣產物保險股份有限公司九十二年六月五日屏業字第○○五號函附要保書、單底及保費支票各一紙在卷可佐（原審卷三第一五三至一五七頁）。系爭工程應由承攬人繳交之履約保證金及工程保險費，均由被告支付完畢，已臻明確。
(五)被告以自訴人名義與前開宏裕公司等下包廠商簽訂工程合約，已如前述，下包廠商宏裕公司、甲鋼鐵材行歐文貴、唯茂公司係開立買受人為自訴人公司之發票予被告，被告則交付其支票予下包廠商以給付工程款，惟嗣後支票到期未兌現等事實，業經證人即宏裕公司員工黃文志、證人歐文貴、證人即唯茂公司實際負責人楊恆忠到庭證述在卷（原審卷一第八四、一九四、一九六頁）。證人郭居奇亦證述：廠商請款之發票抬頭是寫自訴人公司，我把發票交給自訴人公司，自訴人公司拿發票向國稅局報稅，工程從九十年四月間開始，我於同年五、六月都有送發票至自訴人公司，自訴人公司都收下，未表示意見，直到同年七月間，不知何故，自訴人要求改為兆陽公司之發票等語（原審卷一第八二頁）。另自訴人確曾持甲鋼鐵材行於九十年五月十日、同月十五日、同年八月十四日所簽、記載自訴人公司為買受人之三張發票，分別於九十年七月十六日、同年九月十五日向高雄市稅捐稽徵處左營分處申請九十年五、六月及同年七、八月之進項扣抵等情，亦有高市稽左工字第○九一○○三一○四一號函附營業人銷售與稅額申報書二份在卷可稽（原審卷二第二七八至二八四頁，高雄市稅捐稽徵處左營分處上開函文將自訴人申報進項扣抵之時間誤繕為九十一年五、六月及同年七、八月）。由上述證據觀之，自訴人於系爭工程開工後，即知悉被告以其名義與下包廠商交易及下包廠商開立之發票以其名義為買受人之情事，自訴人並以該發票向稅捐機關申報營業稅，迨至九十年七月間，被告交予下包廠商之工程款支票退票，自訴人始要求下包廠商以兆陽公司之名義開立發票，應屬實情。
(六)被告於九十年十月間因系爭工程給付下包廠商之工程款支票退票，自訴人乃委請律師協同自訴代理人乙○○會同被告、郭居奇於九十年十月二十二日，在工地與下包廠商協商解決方案，協商時乙○○並未否認與下包廠商間之契約關係，並告知負責處理之律師請廠商留下貨款之金額、電話，再至律師事務所簽立解決合約等情，亦經證人歐文貴、郭居奇、楊恆忠到庭證述屬實，且有廠商協調會記錄一份在卷可稽（原審卷一第一九四、一九五、一九六、九頁）。倘若系爭工程係被告之兆陽公司向自訴人次承攬之工程，則被告與下包廠商之工程款糾紛，應與自訴人無涉，自訴人自無需委任律師出面解決，且自訴人應於協調會議時，向下包廠商表明係被告盜用其公司大、小章簽約，工程款應由被告之兆陽公司負責等語，方符常理。自訴人無一為之，非但未向下包廠商表明被告盜用其公司大、小章之事，並委任律師與下包廠商協調給付工程款事宜，足見自訴人對於被告就系爭工程以其名義與下包廠商交易之事，知之甚詳，殊難委為不知。
(七)綜上各情，系爭工程由自訴人標得後，自訴人將全部工程交由被告之兆陽公司施作，自訴人與被告約定，被告之兆陽公司自負工程盈虧，兆陽公司應給付自訴人五十萬元之工程轉包費，並支付系爭工程之履約保證金及綜合營造保險費，自訴人則負有提供印鑑章義務等，工程施作期間，自訴人曾持下游廠商開立其公司為買受人之發票向稅捐機關申報營業稅，而被告因系爭工程與下包廠商發生工程款糾紛時，自訴人出面協調，且未向下包廠商表明與被告間為次承攬關係等事實，灼然明甚。由上述情形觀之，被告之兆陽公司應係向自訴人借牌承攬系爭工程，應可認定。自訴人指述其與被告之兆陽公司間為次承攬關係云云，尚難酌採。而依營造業借牌慣例，因出借牌照者（下稱『牌主』）實際上並未擔任施工，但卻因涉及報稅而須下游承包商或供應商開立牌主名義之發票；及借牌人與下游廠商簽約時，下游廠商因向金融機構票據融資之需要而有以出借人名義簽訂契約及簽發票據或背書之必要，因此牌主不但必將公司大小章、統一編號、住址等相關資料提供予借牌人，而且必授權借牌人得以牌主之大小章為與工程有關事項之法律行為（包括申報開工、申請水電、與下游廠商或供應商簽約、簽發票據及在票據上背書等），否則無以達借牌人支付龐大對價借牌承造之目的，此業經臺灣高等法院臺南分院八十九年度上訴字第六五七號刑事案件查證明確，有該刑事判決書一份在卷可稽（原審卷二第四四五至四四九頁），因此，被告持自訴人公司大、小章與下游廠商簽訂合約，甚至於給付下包廠商之工程款支票背面以自訴人名義為背書行為，均屬借牌營造概括授權之範圍內，殊難認被告有偽造私文書（包括簽訂合約及支票背書）之犯意，被告無成立行使偽造私文書犯行之餘地。
(八)被告與下包廠商發生工程款糾紛後，被告之兆陽公司與自訴人復於九十年十二月二十四日簽訂協議書，約定內容略以：⑴以簽立本協議書為基準日前乙方（即被告）於本工程所衍生出應付工程工程款，應由乙方全權負責清償，與甲方（即自訴人）無涉。⑵本工程原由甲方與高雄港務局簽約承攬，故其向高雄港務局所請領之工程款，均需由甲方出示請款資料方能所請，故甲方應另開立一帳戶（臺灣銀行博愛分行，帳號000000000000號），於爾後所請得之工程款存入本帳戶內，不得借故它用。⑶右款所開之帳戶內存款，應先扣除乙方向甲方之應付款及用於給付先前乙方所積欠第三人等之工程款後，餘款無條件交付乙方。⑼本件工程所生對甲方相關債務及債權全部轉由乙方負責等情，業經證人即該契約見證人林俊儀到庭證述屬實，並有協議書一份在卷可查（原審卷一第六至八頁），被告及自訴代理人乙○○對此亦不爭執，堪信屬實。上開協議書簽訂之後，高雄港務局於九十年十二月三十一日撥款五百九十萬五千八百九十九元至前述約定之臺灣銀行博愛分行帳戶內，其中三百十四萬三千八百二十四元由被告領取之事實，已經被告供述甚明，復有高雄港務局港埠工程處工程部份請款單（詳外放資料第三二頁）及存摺明細（原審卷一第四二頁）各一紙附卷可稽，此部分亦屬真實。
(九)自訴人雖指稱：被告以發放工資為由，向自訴人騙取上開帳戶存款簿，再以協議書及存款簿擅自領取該款項，且未將所提領之工程款依協議書所載發放予各廠商，被告涉犯詐欺罪云云。惟被告之兆陽公司與自訴人間為借牌關係，已如前述，因此系爭工程款雖由高雄港務局撥款予自訴人，實際上應屬被告之兆陽公司所有，殆無疑義。況自訴人與兆陽公司於九十年十月二十四日所簽訂之協議書第二條、第三條及第九條約定：自訴人承攬高雄港務局系爭工程所生之債權，已合意「全部」轉讓予兆陽公司，自訴人除非有前開協議書第四條（涉訟時之律師費由乙方負擔）所定情形發生，否則不得單獨領取，或借故使用該帳戶內之工程款等文義甚明；因此，上開工程款雖以自訴人名義向高雄港務局領取並存入自訴人帳戶內，自訴人仍不得領取該款項，該工程款既已經自訴人轉讓予被告之兆陽公司，自屬被告有權處分之標的，被告有權領取該工程款，應無疑問。又自訴人所有上開臺灣銀行博愛分行帳戶之存款簿及印章係由自訴人保管，被告與自訴代理人在律師事務所，就系爭工程款會算後，自訴代理人乃簽具三百十四萬三千八百二十四元之取款條，用印後，將取款條及存款簿一併交予被告等情，業經被告供述甚詳，並經在場證人林俊儀證述屬實，自訴代理人亦不否認（見原審卷三第一八一頁）。可見自訴代理人係與被告就上開款項會算無訛後，始將該帳戶存款簿及取款條交予被告，被告並無對自訴代理人施用詐術，自訴代理人亦無陷於錯誤，核與詐欺罪之構成要件有間。雖被告領取該款項後，未依約定將該工程款付予下包廠商，然此僅為債務不履行之民事糾葛，殊難執此遽論被告詐欺罪名。自訴人指被告領取該款後，未付予下包廠商，顯係詐欺云云，一無可採。被告辯稱：我沒有偽造私文書及詐欺犯行等語，堪予採信。
五、綜上所述，本院調查所得證據不足以證明被告確有行使偽造私文書及詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據堪認被告涉有自訴人所指犯行。揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審法院諭知被告無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 范惠瑩右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂明燕中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日