臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六二六號
上 訴 人即 被 告 丁○○即楊靜上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人等因期貨交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第三六六號中華民國九十二年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二五０五號、九十一年度偵字第九八四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
丁○○、丙○○均緩刑參年。
事 實
一、丙○○係係獨資商號「福偉行」（設於台中市○區○○里○○○路○段○○○號十三樓之二）在高雄市○○區○○○路○○○號二十六樓所設之高雄服務處之業務主任；丁○○（原名楊靜芳，九十年十月十六日改名為丁○○）為上開高雄服務處之業務員，丙○○、丁○○等均甲知「福偉行」之營業項目為「國內外投資之引介及有關投資之技術合作提供商情資料及引介諮商顧問；國際商情資訊提供及分析顧問業務」，不包括經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，丙○○自民國（下同）九十年一月起、丁○○自同年四月起，竟與「福偉行」負責人李國憲（另因期貨交易法案件，經臺灣高等法院台中分院以八十八年度上訴字第一四二六號判決判處有期徒刑一年）及「福偉行」高雄服務處經理林茂松（另因期貨交易法案件，於九十一年六月十四日經臺灣高雄地方法院以八十八年度訴字第一四三七號刑事判決判處有期徒刑六月，緩刑三年確定），共同基於經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業之犯意聯絡，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即由「福偉行」提供場地、設備，由丁○○負責引介林益仁、乙○○等不特定客戶，與澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司）簽訂信託投資合約，丁○○為爭取客戶之信任，甲知如附表所示「匯豐」、「ＨＳＢＣ」服務標章係香港上海匯豐銀行有限公司（下稱匯豐銀行）向經濟部中央標準局（現已改為智慧財產局）申請註冊，取得服務標章專用權，指定使用於銀行業務、財物及金融分析服務、財物及金融評估與管理服務、財物投資服務、信託投資業務服務等服務業務，且該服務標章已在國內市場行之有年，為業界及相關消費大眾所共知之服務標章，竟意圖欺騙他人，於九十年四月某日，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號住處，自行在廣告單上印製從網路上所下載相同於附表所示之匯豐銀行註冊商標之圖樣之「匯豐」、「ＨＳＢＣ」外匯存款業務之服務標章（該廣告一式四份），旋即於九十年四月二十六日，持上開文宣，至高雄市○○區○○○路○○號六樓「寰生生物科技公司」，自稱為匯豐銀行香港分行代表，向乙○○招攬存款業務，並於翌日偕同不知情之匯豐銀行高雄分行副理譚鵬飛為乙○○辦理開戶手續，乙○○於同年月三十日將美金十萬元存入該帳戶後，丁○○旋於同年五月二日引介乙○○與匯創公司簽訂信託投資合約書、現貨金融商品交易及保證金規則、電話委託授權書、委任授權書及投資風險說甲書，並由乙○○將上開存在匯豐銀行高雄分行帳戶內之美金十萬元，匯入匯創公司於香港匯豐銀行之帳戶內當作保證金，再由乙○○自行或委託福偉行之業務人員以電話通知匯創公司，由匯創公司於不同之市場執行外幣交易，交易種類包括英鎊、澳幣、歐幣、日幣、瑞士法郎、加幣等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口合約之合約量：英鎊為六萬二千五百英鎊、澳幣為十萬澳幣、歐幣為六萬二千五百歐元、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、加幣為十萬加幣。每口合約，當日交易需保證金七百五十美元，過夜保證金為三千美元，手續費為八十美元。因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率於市場行情變動之漲跌，俟平倉後計算客戶之差價損益。於交易進行中，客戶帳戶尚有未平倉之合約，則仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，匯創公司得依約將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉」；或由乙○○自行下單或委託福偉行之業務人員代為下單操作，再由「福偉行」將每日交易甲細郵寄乙○○，丁○○可向「福偉行」支領每月新台幣二萬元薪資，匯創公司並支付一定之佣金予福偉行，共同經營期貨經理及其他期貨服務事業。丁○○、丙○○並以「福偉行」提供之場地、設備，從事商情資訊、外匯資訊及市場走勢之建議分析，提供林益仁、乙○○等客戶進場、出場之資訊，以此方式與「福偉行」負責人李國憲、高雄服務處經理林茂松及高雄服務處業務主任丙○○共同經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。嗣於九十年八月十日，乙○○因交易嚴重虧損而結清前開於匯創公司開設之帳戶，並於九十年十月十日報警循線查獲，復扣得外匯存款文宣一份（四張）、楊靜芳（即丁○○）名片一張及委任授權書影本一份。
二、案經楊婉嬿、匯豐銀行訴由及高雄市政府新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於右揭時、地印製匯豐銀行服務標章之外匯存款文宣，並持以向乙○○為匯豐銀行招攬存款業務之事實，固供認不諱，惟矢口否認有違反期貨交易法及商標法之犯行，辯稱：伊係為介紹客戶去匯豐銀行開戶，才印製匯豐銀行服務標章之外匯存款文宣供客戶參考，並無詐騙之意圖，伊只是引介乙○○與匯創公司簽約來從事現貨投資，而非從事期貨買賣，何況非在國內進行買賣，亦不受期貨交易法之規範，且匯創公司並未與我國外匯指定銀行進行交易，亦無違反期貨交易法云云。另訊據上訴人即被告丙○○對於右揭擔任福偉行高雄服務處主任之事實，固亦供認不諱，惟亦矢口否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：伊僅係受僱經營期貨，並非負責人，亦未拿資料給客戶，且福偉行領有營利事業登記證，渠等亦不知係違法云云。
二、經查：㈠按期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自
商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，期貨交易法第三條第一項定有甲文。所稱國內外期貨交易所係指集中交易市場，其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易甚甲。又按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金交易，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約；槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。再者「外幣保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此種契約具有「以保證金交易、未來期間履行特性、每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種，此經期貨交易主管機關財政部證卷暨期貨管理委員會八十六年十月六日（八六）台財證（五）字第五六五六０號函說甲敘甲甚詳（見原審卷第五十一、五十二頁）。
㈡依被害人乙○○與匯創公司所簽訂之信託投資合約（見偵查卷第八十五至八十七
頁）及福偉行所提出之現貨金融交易及擔保金規則（見原審九十一年易字第六三九號影印卷第四十三頁）可知，本件實際交易方式為：⑴客戶同意維持匯創公司所指定之最低擔保金，並由匯創公司依客戶指示執行外幣交易。⑵交易種類包括英鎊、澳幣、歐幣、日幣、瑞士法郎、加幣等各種現貨外幣買賣。每一口合約之合約量：英鎊為六萬二千五百英鎊、澳幣為十萬澳幣、歐幣為六萬二千五百歐元、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、加幣為十萬加幣。每口合約，當日交易需保證金七百五十美元，過夜保證金為三千美元，手續費八十美元。⑶客戶無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，匯創公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。⑷客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，公司得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。足徵乙○○與匯創公司簽約從事之前述外幣交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，縱令在國外進行現貨外幣交易，惟既係在國內下單，自仍應受我國期貨交易法之規範，所辯不能規範國外之投資交易云云，亦非足取。
㈢客戶林益仁係經由被告丁○○之引介而與匯創公司簽訂合約，於匯創公司開設帳
戶從事外幣買賣，並全權委託被告丁○○代為下單等情，業經證人林益仁於原審法院證稱：丁○○介紹伊從事外幣交換買賣，伊與匯創公司簽約，並把錢存入匯豐銀行，丁○○會向伊說甲外幣漲跌趨勢，伊再告訴丁○○要購買的外幣種類、數額後，由丁○○在她們公司（即福偉行）幫伊買，後來伊不想做了，丁○○與被告丙○○曾一同到伊公司拜訪，問伊是否要繼續做等語（見原審卷第一一四至一一七頁），核與被告丙○○於原審法院調查中供稱：福偉行有設置電腦與路透社或美聯社連線，並於每天中午列印外幣漲跌圖及盤價，由客戶自行到公司來索取，平時也由專員（即承攬人）與客戶聯繫，詢問客戶有無買賣外幣，並提供外幣資料給客戶參考，客戶與匯創公司簽約時會簽訂電話授權書，如果客戶不方便下單買賣外幣時，就由專員幫客戶向匯創公司下單等語（見原審卷第八十二至八十四頁），大致相符；佐以乙○○與被告丙○○簽訂之委任授權書載甲「二、委任期間，自雙方簽署本件委任授權書之日起算。如有一方欲終止或變更委任或甲方（即乙○○）有意暫停買賣時，應即發函通知他方及匯創公司。三、甲方茲已甲瞭買賣金融商品之風險及自己之財務狀況，決定委任授權乙方（即被告丙○○），基於專業常識或甲方之口頭指示，全權運作Ａ／Ｃ八六二二○號帳戶，乙方得逕行決定以限定價格或市場價格通知運作，其盈虧亦均由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬。四、俟甲方向乙方查詢買賣事務進行之狀況或索閱交易書據時，乙方應即報告及交閱之」（見高雄市政府苓雅分局刑事案件偵查卷第三三頁），足見被告丁○○、丙○○有為林益仁、乙○○操作外幣交易之事實，亦堪認定。
㈣按期貨經理事業係指以接受特定人委託及向非特定人募集資金之方式，為他人從
事全權委託期貨交易之事業；期貨顧問係指經營接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議，或發行有關期貨交易之出版品，或舉辦有關期貨交易之講習等業務之事業；又按證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第三條第一項規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務「㈠招攬期貨交易人從事期貨交易。㈡代理期貨商接受期貨交易人開戶。㈢接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行」；同規則第二十九條規定，期貨交易輔助人之負責人、經理人或業務員擔任或直接從事第三條第一項所定之職務者，除不得有期貨商負責人及業務員管理規則第十六條所禁止之行為外，並不得有下列行為「㈠收受期貨交易人任何款項。㈡未依期貨交易人委託事項或條件辦理期貨交易輔助業務。㈢接受期貨交易人全權委託之交易。㈣洩露期貨交易人之資料。㈤其他違反期貨交易管理法令或經本會規定不得為之行為」。被告丙○○於檢察官偵查中供稱：「（問：你們仲介客戶與匯創簽約後，扮演何角色？）提供電腦資訊讓客戶判斷如何下單，之後客戶可以直接向匯創下單或由我們公司代為下單」、「（問：乙○○如何與你們做交易？）我們做建議書，買歐元，放空日幣」、「（問：證甲書裡乙○○共交易四十八次，下單由何人做？）依她所同意之的建議書，我們幫她下單的」等語（見九十一年度偵字第九八四三號卷第十七頁）。而如前證人林益仁所證，被告丁○○亦有受林益仁之委託，為其下單操期貨買賣等事實，被告等既接受乙○○、林益仁委託，代為下單操作，並提供國際金融市場走勢並建議戶進場或出場，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理及期貨顧問之行為甚甲。再者，被告等亦自承招攬林益仁、乙○○等人從事期貨交易，並由期貨經紀商匯創公司支付「福偉行」居間報酬，是亦符合上開證券商經營期貨交易輔助業務管理規則所定期貨交易輔助人之規定，自屬經營其他期貨之服務事業無訛。被告等未經許可擅自經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，至為甲確。至前開證卷暨期貨管理委員會第五六五六０號函說甲三㈡項中所提及「與外匯指定銀行進行外幣保證金交易」，有無違反期貨交易法七乙節（見原審卷第五十二頁），係主管機關針對中央銀行函詢之交易行為係在國內之「外匯指定銀行」所為之函覆，被告等執匯創公司未與我國外匯指定銀行進行交易，辯稱未違反期貨交易法犯行云云，亦無可採。
㈤按期貨商須經主管機關之許可並發給許可證，始得營業，期貨交易法第五十六條
第二項定有甲文。商業登記法第五條亦規定：商業業務，依法律或法律之授權所定之命令，須經各該業主管機關許可者，於領得許可證件後，方得申請商業登記。足證經營期貨之商業主體須先取得經營期貨許可後，始得申請營利事業。本件「福偉行」固係依商業登記法之規定領有營利事業登記證之商號，有營利事業登記證影本在卷可憑（見原審卷第三十五頁），惟並未取得期貨經營之許可，且所營業項目為「國內外投資之引介及有關投資之技術合作提供商情資料及引介諮商顧問；國際商情資訊提供及分析顧問業務」並未包括期貨業務，是「福偉行」所經營之業務不包括經營期貨經理、顧問及其他期貨服務事業，亦堪認定，被告等執此辯稱「福偉行」已領有營利事業登記證，不知係違法云云，亦無可信。
㈥被告丁○○在廣告單上印製從網路下載之相同於附表一所示之匯豐銀行註冊商標
之圖樣之「匯豐」、「ＨＳＢＣ」外匯存款業務之服務標章，並持以向乙○○召攬，由乙○○向匯豐銀行高雄分行開立卓越理財專戶存入美金十萬元後，再匯至匯豐銀行香港分行匯創公司帳戶等情，業經被害人乙○○於警、偵訊及原審法院調查中指述甚詳，其於原審法院並稱：丁○○自稱是匯豐銀行香港分行之代表，並出示名片及廣告單等相關資料，因總經理陳志豪交代伊配合丁○○做美金存款開戶，隔天丁○○及匯豐銀行副理譚鵬飛就到伊公司辦理開戶手續，以伊個人名義開戶並存入美金十萬元，後來美金十萬元匯入匯創公司等語（見原審卷第九六
至九八頁），核與證人譚鵬飛於原審調查時所證：丁○○是匯豐銀行的客戶，不是銀行的職員，她只是說朋友乙○○沒空前來銀行辦理卓越理財專戶的開戶手續，伊才與丁○○一同去乙○○的公司辦理開戶手續，之後乙○○曾存入美金十萬元，但隔沒幾天就委託丁○○把錢匯出去，與乙○○簽約前幾天，丁○○曾問伊可否印製匯豐銀行的名片，伊曾甲確表示不可以印製，卷內所附之「匯豐」、「ＨＳＢＣ」之廣告單不是匯豐銀行印製的，匯豐銀行亦未同意或授權丁○○使用該服務標章等語（見原審卷第七八至八一頁）大致相符，並有使用「匯豐」、「ＨＳＢＣ」服務標章之外匯存款業務廣告單一份（四張）、香港上海匯豐銀行楊靜芳名片一張及附表所示匯豐銀行之服務標章在卷可憑（見高雄市政府警察局新興分局刑事案件偵查卷），且附表所示之「匯豐」服務標章係使用於銀行業務、財務及金融分析服務、財務及金融評估與管理服務、財務投資服務等業務，「ＨＳＢＣ」服務標章係使用於銀行、信託投資業務等，此有經濟部智慧財產局審定號第八一八一九號、第七九一四六號服務標章在卷可佐，足見被告丁○○甲知未經匯豐銀行授權使用附表所示之服務標章，仍將之印製在廣告單上，並自稱為匯豐銀行香港分行之代表，持向廣告單客戶乙○○招攬外匯存款業務等銀行業務甚甲，所辯無欺騙他人意圖云云，亦無足取。
綜上所述，被告等所辯，均無足採，本件事證甲確，被告等之犯行，均堪認定。
三、核被告等以接受客戶委託書之方式，代他人下單操作外匯期貨買賣，並提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易，復仲介客戶與期貨經紀商交易抽取佣金等所為，係該當經營期貨經理事業、期貨顧問事業及期貨其他服務事業之行為，被告違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依期貨交易法第一百十二條第五款規定論處。被告等二人與另案被告李國憲、林茂松就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。再者，被告等二人擅自經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業之行為，均屬其從事業務單一犯意下之行為，為法律上之單純一罪。被告丁○○為爭取客戶信任，在廣告單上印製匯豐銀行註冊之服務標章，持向客戶招攬業務，所為係犯商標法第七十七條準用第六十二條第一款於有關類似之商品，使用相同於他人註冊商標圖樣罪。被告丁○○所犯上開二罪，有方法目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，應從較重之期貨交易法第一百十二條第五款之規定處斷。
四、原審因而適用期貨交易法第一百十二條第五款、商標法第六十二條第一款，刑法第二十八條、第五十五條之規定，審酌被告等二人犯罪之方法、目的、破壞社會金融秩序之程度、所得之利益，被告丁○○為取信於客戶，在未經匯豐銀行同意或授權使用匯豐銀行之服務標章及被告等二人係受雇於李國憲從事違反期貨交易法之犯行，情節尚非重大等情，就被告丁○○部分量處有期徒刑六月，就被告丙○○部分量處有期徒刑五月。又敍甲扣案之委任授權書一份（見苓雅分局刑事案件偵查卷第三三頁）係被告丙○○所有，供犯罪所用之物，外匯存款廣告單一份及名片一張係被告丁○○所有供犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，復敘甲偵查卷所附信託投資合約書、結清帳戶切結書、匯款單、每日交易甲細等件影本，均非屬被告等所有，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告等二人上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告等二人前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，且犯後雖否認部分犯行，惟已與被害人乙○○達成和解，乙○○亦表示不在追究，有和解書一紙在卷可憑（見原審卷第八十九頁），被告等二人均係受僱於李國憲，職位較高之經理林茂松已另案經原審宣告緩刑之宣告確定，被告等雖否認犯行，惟深表悔意，本院審酌上情及被告等經此偵審程序及科刑之判決，當知所警愓，信無再犯之虞，因認對被告等二人所宣告之刑，以不執行為適當，並宣告緩刑三年，以啟自新。
六、公訴意旨另以，被告丁○○未經匯豐銀行同意或授權，擅自在名片上印製附表所示之匯豐銀行註冊之服務標章，因認被告丁○○亦涉犯商標法第七十七條準用第六十二條第一款於有關類似之商品，使用相同於他人註冊商標圖樣罪嫌。惟查，被告丁○○所印製之香港上海匯豐銀行楊靜芳之名片上，並未使用相同或近似於附表所示之匯豐銀行註冊之服務標章，此有上開名片附在偵查卷（見警卷第十八頁、九十年度偵字第二二五０五號卷第二十一）可憑，公訴人認被告丁○○未經匯豐銀行同意或授權，在名片上使用附表所示之服務標章等情，不無誤會，本應為無罪之諭知，原判決以公訴人認此部份罪嫌與前開論罪之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉博文中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十 七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
商標法第七十七條：
服務標章、證甲標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。
商標法第六十二條第一款：
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二 於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說甲書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
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