臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六三九號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 蔡進清律師
黃振銘律師右上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二九七一號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二三一、一六三九四、一六五二四、一七０五０、一八六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同意圖為自己不法之所有，携帶兇器，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、戊○○與不詳名籍之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）九十一年四月十二日凌晨二時四分許，由該不詳名籍之男子騎乘車號不詳之機車，搭載戊○○，㩦帶戊○○所有客觀上具有危險性足以危害人之生命、身體，依社會通常觀念可供兇器使用之柴刀一把，至高雄市○○區○○路○○巷口，見卯○○駕駛自用小客車甫在巷口停車後，下車步行欲返回該巷八號住處，即先以機車擋在卯○○正前方，由戊○○下車拉扯卯○○右手之黑色皮包，因劉女緊抓不放，戊○○即從腰間亮出有封套之柴刀一把，進而以在卯○○臉部前方晃動之強暴方式，至使不能抗拒，而強行取走該皮包，內有現款新台幣（下同）二十八萬元、信用卡五張、金融卡三張、駕照、健保卡、美髮丙級技術執照各一張、諾基亞香檳金色序號000000000000000號行動電話手機一支、寅○○之駕照（原判決誤載為國民身分證）一枚，得手後即騎機車逃逸，經卯○○向警方報案，警方由卯○○之上開手機有戊○○插入其自己手機ＳＩＭ卡使用之通聯紀錄，懷疑戊○○即係強劫卯○○財物之歹徒，多次到其住處尋找未獲，嗣於同年六月五日十時許，警察會同原審法院民事執行處人員至高雄市○○區○○○路○○○號五樓點交房屋時，發現房內有手機四支及柴刀兩支，警方並由在場之林義盛，另得知其弟戊○○同住於該屋內，乃著由林義盛電告戊○○回來，警方並加派警力，嗣戊○○回來，警方查對該四支手機，並無卯○○被強劫之手機，詢之戊○○，戊○○告以該支手機在其女友辛○○持用中，警察遂至高雄市○○區○○路○○○號四樓之三陳女家中取回該手機，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有右開強盜犯行，辯稱：顏年上（業經原審同案判刑，未經上訴，而告確定）借住高雄市○○區○○○路○○○號五樓三個房間之其中一間，該卯○○之手機係伊兄林義盛自顏年上房間拿取交伊使用，而寅○○之駕照係伊於九十一年五月初，在高雄市○○路與林森路口處某通訊行騎樓下撿到的，後來就一直放在伊之皮包裏等語。但查：
㈠右揭事實，業據被害人卯○○自警訊、檢察官偵查、原審及本院審理指訴歷歷，
供稱：當時伊正要走路回家，有二名歹徒騎車在伊前方擋住伊去路，後來並將機車停在伊旁邊，後座之歹徒下車拉扯伊皮包，彼此拉扯一段時間，伊抗拒不讓他拉走，結果他就從腰間亮出一把有封套之柴刀，在伊臉部前方晃動，伊非常害怕不敢反抗，才讓他搶走皮包等語（見警三民二分局卷第一四、一五頁、偵查卷第
二五、二八頁及原審卷㈠第一四八頁）。並指認被告戊○○即是當天持柴刀搶劫伊皮包之歹徒。
㈡本案查獲之經過，係卯○○被搶劫後向警方報案，依卯○○報案時所述之諾基亞
手機型號及序號，日後發現有戊○○手機之ＳＩＭ卡插在上開卯○○手機上，撥打使用之通聯紀錄，乃懷疑戊○○與卯○○被劫案有關，多次尋找戊○○未獲，嗣後警方因會同原審法院執行處人員前往上開高雄市○○○路○○○號五樓執行點交，發現有四支手機及二支柴刀，頗覺可疑，又從林義盛口中得知戊○○亦住在該處，乃著由林義盛通知戊○○回來，經查對該四支手機，無一係卯○○之手機，再詢諸戊○○，知其有一支手機交由其女友辛○○持用，警員乃至高雄市○○區○○路向辛○○取回該手機，發現該手機即是卯○○之手機等情，業據證人即警員林慶益、林正昌於本院審理時證述甚詳，即被告戊○○亦不否認有以其手機之ＳＩＭ卡插在卯○○之手機撥打使用之情事（見本院九十二年十月二十一日筆錄），該手機確係卯○○所有，經扣案後業已發還被害人卯○○，亦有贓物認領保管收據一紙附卷可證，雖證人林義盛附和被告之說詞，證稱該手機確係由顏年上房間拿取交給戊○○使用的等語，但為顏年上所否認，並稱從未看過該手機等語。再參諸被害人卯○○於原審及本院審理時均陳稱：伊之所以認為被告戊○○就是當天坐在機車後座下車搶伊皮包之人，是因從歹徒之機車擋住伊去路，到被告下車與伊拉扯皮包，進而搶走伊皮包，其間經過一段時間，留下相當之印象，在警局時伊不敢百分之百確定被告戊○○是搶伊之歹徒，是因被告作案時有戴全罩式安全帽，但後來發現被告之站姿跟當天搶伊之歹徒一模一樣，所以確認搶伊之歹徒即是被告等語，應可認定被告戊○○即是強劫卯○○之歹徒無誤，被告之選任辯護人雖指稱卯○○於原審曾供陳被告下摩托車之姿勢與搶劫之歹徒一模一樣，然在警局時被告是站著讓劉女指認，足見其所供不實等語，經查被告在警局係站著讓被害人卯○○指認，此情除據被告供明外，並經卯○○及證人即警員林正昌於本院審理時所確認，被害人卯○○於原審審理時，除供陳由被告站姿外，另稱「下摩托車的姿勢」等語，但查歹徒騎機車係先擋住被害人卯○○面前，而後由後座者下車，站在劉女面前，與劉女對峙須臾，而後出手拉扯劉女皮包，再亮出柴刀，搶走皮包，劉女目睹及親歷全部過程，印象自必深刻，此與歹徒由後搶走皮包，迅即離去，被害人警慌失措，不及看清歹徒面貌之情形不同，而被告從由機車後座下車至站在劉女面前，動作係屬一貫，是劉女在原審審理時所為之供述，與實情尚無不符之處。
㈢被告戊○○於九十一年五月十八日，因持有寅○○之駕照（原判決誤載為國民身
分證）為警臨檢查獲，嗣經原審法院認其係犯侵占遺失物罪，判處罰金一千五百元，有該院九十一年度雄簡字第一０００號判決附卷可參（見原審卷㈡第一三三頁），被告雖稱該寅○○之駕照係伊於九十一年五月初在高雄市○○路與林森路口處某通訊行騎樓下撿到的等語，然寅○○是被害人卯○○之客戶，該駕照係放在劉女皮包中，連同劉女之手機等物一起被劫走，劉女之工作範圍係在高雄市楠梓區與高雄縣橋頭鄉，其工作亦與高雄市之通訊行無關等情，業據卯○○於本院供述明確，核與寅○○於該侵占案中所述相符，則卯○○所有之手機與寅○○之駕照，既一同放在皮包內遭強盜而喪失，竟均在被告戊○○持有中，於不同時間遭查獲，足見被告辯稱係其在前開某通訊行騎樓拾獲云云，並不實在，且益徵卯○○指認被告係強盜其財物者之詞，應非虛妄。
㈣扣案之柴刀二把，雖是在被告屋內搜獲，但係顏年上所有，業據被告及顏年上供
陳一致，且據被害人卯○○供稱被告強盜時所使用之柴刀係有封套之柴刀等語，是並無證據證明被告持以強盜之柴刀即是扣案二支柴刀中之一支，應認被告供犯罪所用之柴刀係其自己所有之另一把柴刀。
㈤綜上所述，被告罪證已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、甲訴意旨另以：被告戊○○與顏年上基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十一年四月一日起，二人共同騎乘機車（在高雄市，以附表所列之時間地點），趁人不備，而搶奪被害人丙○○等十三人所有財物（詳如附表所載），並朋分所得之贓款，因認顏年上此部分行為涉犯搶奪罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院三十年上字第八一六號、四十六年台上字第四一九號判例可資參照。
㈡甲訴人認戊○○涉有此部分搶奪犯行，無非係以顏年上於警訊時之供述為其論據
；惟訊據被告戊○○則堅詞否認有此部分搶奪行為，辯稱顏年上將伊機車騎去不還，與伊有過節，所供並不實在等語。
㈢查附表編號四部分，告訴人丑○○於原審審理時供稱：我的藍色易利信手機已在
被搶後約三個月左右經新興分局通知領回等語。經原審向高雄市政府警察局新興分局查詢，據該局復稱：關於丑○○之藍色易利信手機，已於九十一年十月七日以高市警刑字第０九一００六０九五一號，將犯罪嫌疑人徐誌偉移送偵辦等語，有該局高市警新字第０九二０００六六００號函附卷可稽（見原審卷㈠第一四六頁及卷㈡第三二頁），顯見該件行搶者，另有其人，而非被告戊○○及顏年上，附表編號六搶奪庚○○部分，係顏年上單獨所為，業據顏年上供認不諱，顏年上並經原審依搶奪罪判刑確定，自與被告戊○○無涉。而附表編號一、二、三、五、九、十、十一、十二、十三等之被害人丙○○、子○○、己○○、丁○○、趙淑青、癸○○、辰○○、壬○○、乙○○等人，經原審提示戊○○、顏年上、林義盛之正面、側面照片總共十五幀供渠等指認，或答以無法辨認，或稱與戊○○
不相似等語（見原審卷㈠第一四三－一四七頁），自無以據為認定被告戊○○有前述犯行之證據。又本案雖有六支手機扣案（包括在大昌路查扣之四支及在顏年上、林義盛等人身上查起出之手機），但均非附表所列之告訴人所有，且附表編號一、二、三、五、七、八至十三所列之贓物，亦均未查獲，則被告戊○○此部分被訴犯行，既無其他補強證據佐證，自不能僅憑顏年上曾於警訊時供稱戊○○係共犯，即認定上開犯行係渠二人所為。
㈣綜上所述，並無確切之證據足證被告戊○○犯罪，此部分被告戊○○被訴犯罪，尚屬不能證明。
三、被告戊○○犯罪時所持之柴刀，客觀上足以危害人之生命、身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物，甚為明確，故其強盜行為顯有刑法第三百二十一條第一項第三款之「攜帶兇器而犯之」情形，核其所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪；其以機車攔阻後，下車拉扯卯○○皮包，加以晃動柴刀之強暴方式，至使不能抗拒，而取卯○○之皮包，已如前述，是甲訴人認所為係犯同法第三百二十五條第一項之罪，容有誤會，惟起訴之基本事實相同，爰變更起訴法條。戊○○與名籍不詳之騎乘機車男子間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。甲訴人認戊○○前曾犯麻醉藥品管理條例及違反藥事法等案件，應執行有期徒刑七月，並於八十七年九月二十六日執行完畢，而為累犯云云，惟經調閱戊○○之相關資料，並無上述前科，此有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，甲訴人上開所指，容有誤會。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，然查被告戊○○強盜卯○○皮包內之寅○○證件係駕照，原判決誤認係國民身分證，已與事實不符，又並無證據證明被告供強盜使用之柴刀係扣案顏年上所有二支柴刀中之一支，已如前述，原判決認其中一支係被告供犯罪所有，亦有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決被告戊○○部分撤銷，審酌被告持柴刀強盜，危險性高，影響社會治安至鉅，且犯後飾詞狡辯，顯無悔意，及其持柴刀僅向被害人施強暴，並未對被害人身體施以傷害等一切情狀，爰仍如原判決科處被告戊○○有期徒刑柒年陸月，至被告供犯罪所用之柴刀一把，既未扣案，為免執行上困難，爰不予宣告沒收。
五、原判決同案被告顏年上部分，業經判決確定，爰不另論列，併此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、刑法第二十八條、第三百三十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。
Ａ