臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一七七六號
上 訴 人即 被 告 辛○○
壬○○右 一 人選任辯護人 周春米律師右上訴人因常業竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第一九六號中華民國九十二年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第六三六四號、九十二年度偵字第六八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○共同以竊盜為常業，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表二所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、辛○○曾因竊盜案件，經台灣高雄地方法院於八十一年六月四日判處有期徒刑六月，於八十二年八月十日執行完畢（不構成累犯）。辛○○竟不知悔改，意圖為自己不法之所有，恃竊取他人財物供其做案之用或轉賣所得價金為其主要生活之資，或由其一人，或與亦以竊盜為常業之潘平、潘國泰、歐鴻隆（該三人均經原審判處罪刑確定）其中一人、二人、三人共同基於犯意聯絡，共同行竊他人之財物，其作案手法，或持客觀上具有危險性之Ｔ字型板手竊取汽車，或徒手，或持客觀上具有危險性之油壓剪、老虎鉗、鐵鋸等物，以破壞被害人或其隔鄰之鐵絲網、鐵欄杆、豬舍磚造圍牆、窗戶或砍斷檳榔園之檳榔樹開道，並以毒餌毒死看門之狗隻，再以現場撿拾之鐵欄杆、黑網等物圈圍，將豬趕至渠等駕駛之自小貨車旁，再合力將豬搬上車之方式，連續下手竊取如附表一編號五、七、九至二十六所示被害人癸○○等人所飼養之豬隻，販售予壬○○，其中編號十九、二十二、二十四、二十六，則因行竊過程中為被害人即時發覺而未得手（辛○○竊盜之時間、地點、犯罪手法、竊得財物、行竊之人詳如附表一所示，其中編號一、四、六，與被告辛○○無關，惟因警卷已有註記如附表各次之犯行，為便於查閱，仍予敘列並沿用原審之編號），辛○○等人得款後則朋分花用殆盡。嗣於九十一年十一月十一日二十三時三十分許，潘平等四人在屏東縣○○鎮○○里○○路二四之六號豬舍（附表一編號二十四）著手竊取豬隻時，為被害人乙○○發覺報警，潘平等人分別駕駛竊來之上述自小貨車三部逃竄，警方在後緊追，途中辛○○所駕駛之車牌號碼00—九七八八號自小貨車，因慌張撞及路旁墳墓而棄車逃逸，警方於該車內查獲如附表二、三所示之物，因而循線查悉上情。
二、壬○○明知附表一所示潘平等人所竊取得手之豬隻，及編號十之米酒六十箱係潘平等人所竊得之物，竟基於故買贓物之犯意，於潘平等人竊得豬隻後，於各該日（或翌日）清晨五時餘許，在屏東縣泗林里開元路廿之二十一號郭振遠之豬舍，向載運前開豬隻、米酒之潘平等人收購，嗣再以較高之價格，各出賣多次予不知情之李王淑慧、潘罔好、方武龍、李明源、葉宗財、石平生等人及不詳姓名者多人，藉以賺取銷贓差價，並亦恃以維生。
三、案經丁○○、庚○○訴由屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告辛○○對附表一所示其有參與之犯行均坦承不諱。訊據被告壬○○固不諱言確有向潘平等人購入豬隻且明知該豬隻係竊得之贓物，惟辯稱：起先不知道是贓物，知道後就不買，辯護意旨則以原審量刑過重云云。
二、被告辛○○部分：
（一）附表一編號二部分，被告辛○○自白竊盜犯行，核與被害人甲○○供述失竊情節相符，並有贓物認領保管單及照片二張、車籍資料在卷可稽；共犯潘平雖否認有共同竊取該部汽車之情事，惟查被告辛○○於原審供稱：「那時潘平的車子壞了，他叫我載他出去，我用扳手幫他把車門打開，潘平進去把鎖頭換掉偷的車子」等語，且潘平於警訊亦不諱言其雖另有一台黃色無牌自小貨車，惟伊係駕駛附表一編號二自小貨車供作行竊之工具等語（警卷第三十六頁），足徵被告辛○○之供述顯有所據，潘平此部分所辯顯不足採，被告辛○○此部分犯行堪以認定。
（二）附表一編號三部分，被告辛○○自白竊盜犯行，核與被害人己○○供述失竊情節相符，並有贓物認領保管單一紙及照片二張、車籍資料在卷可稽。而辛○○所駕駛之車牌號碼00—九七八八號自小貨車，因慌張撞及路旁墳墓而棄車逃逸，警方於該車內查獲辛○○之妻向秀玲所有之行動電話一支及如附表二、三所示之物一批等情，亦有如附表二、三所示之物扣案足佐，堪認被告辛○○之自白與事實相符，被告辛○○此部分犯行，亦堪認定。
（三）被告辛○○於附表一編號五至二十六所示竊盜部份（編號六、八除外），迭據被告辛○○於警訊、原審、本院審理中坦承不諱，核與共同被告潘平（編號六、八辛○○未參與，編號五、十一、十五、二一、二六潘平否認，均應除外）、潘國泰（編號六、八辛○○未參與，編號十一、十三潘國泰否認，均應除外）、歐鴻隆（編號六、八辛○○未參與，編號五歐鴻隆未參與，七、九歐鴻隆否認，均應除外）於警訊、原審自白有參與行竊等情；及被害人癸○○等供述遭竊等情，大致均相符合，並有附表二、三所示之物扣案足佐。又被告辛○○及共同被告潘平、潘國泰、歐鴻隆等人就竊得財物部分與被害人供稱遭竊財物雖未盡相符，惟本院審酌被告辛○○及共同被告潘平等行竊次數眾多，時間或亦有相隔久遠，而被害人遭竊取財物之次數不多，且辛苦所得付諸一炬，創痛較深，記憶深刻，本院就此部分認以告訴人所述較屬可採；又共同被告潘平等人雖否認有參與前揭所示之犯行，惟相互比對渠等所為供述，附表一所列之共犯，確有參與各該次竊盜犯行洵堪認定。
（四）至於共犯潘平雖於原審辯稱警訊遭警刑求，並稱：「之前是因為我怕又被提出去，會被打，今天是因為不說出來不行了」、「我剛被抓到在警局，警察問我有沒有偷豬，我還沒有回答，他們就打我，打一打就叫我去現場照相，後來回分局之後，作筆錄時，他們說辛○○都承認，叫我要承認，我因為剛被抓時就被打了，想說都承認才不會被打，事實上回警局作筆錄時，警察沒有打我也沒有說不承認要打我」云云，惟查潘平所述其因怕被打始承認，但潘平於九十一年十一月二十日為警拘提到案之初，於警訊僅坦承共有二次竊取豬隻之犯行，迨至九十一年十一月二十九日、九十二年一月六日始陸續自白前揭部分犯行，且潘平截至九十二年一月六日對於附表一編號二、五等犯行，仍矢口否認，此有警訊筆錄在卷可按，足見潘平所辯遭警刑求致不敢不承認云云，顯與事實不符，再潘平於九十一年十一月二十九日、九十二年一月六日檢察官偵訊中亦供稱警訊實在，且未為警刑求等語（九十一年度偵字第六三六四號卷第五十四頁、第一四九頁）等語，復於九十二年三月二十日經檢察官提起公訴移送原審時亦供稱：「我在警察局有承認確實都是我偷的，我有做的，我都有去照相，警察都有帶我去現場看，我確定後才承認。我大都和潘國泰、歐鴻隆、辛○○去偷的，詳細情形如我在警局所言」等語，甚且其於原審審理中九十二年六月二日借提警訊中亦否認附表一編號五、八、二十六之犯行，與其所辯因怕遭借提出去會被打致不得不承認云云，亦有不符，潘平所為遭警刑求之抗辯云云，顯係卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告辛○○部分事證明確，其犯行洵堪認定。
三、被告壬○○部分：
（一）被告壬○○於本院審理中雖辯稱：起先不知道是贓物，知道後就不買等語，惟查共同被告辛○○及潘平於原審均供稱：伊等偷完豬隻後就直接半夜載至壬○○處，不會去他處停留，直接賣給他，偷豬後難免身體很髒，我們都會在壬○○住處旁的豬寮沖洗等語（原審卷第五十三、五十四頁），被告壬○○於警訊亦自承係在凌晨五點多天快亮時向辛○○、潘平購買豬隻（警卷第一一六頁），足證潘平等所述應屬真實，而清晨五點多天未亮，潘平等滿身臭味駕車載豬隻、米酒至被告壬○○住處，壬○○對潘平等所載之豬隻、米酒，係在半夜時所搬載上車，自難諉為不知，若潘平等所載之豬隻等係屬渠等所飼養，或係依正常交易向他人購得，豈會急於在深夜將豬隻搬運上車而載至被告壬○○住處販賣予壬○○？又購買豬隻，自應注意豬隻是否健康，會不會染病而有感染到其他豬隻，而不致有血本無歸之情形，此乃飼養豬隻者極為重視之問題，而在清晨五點多，天尚未亮，視線不佳，當時並非辨識豬隻是否健康之良好時機，被告壬○○若非不知豬隻係屬贓物，豈會於該時間內多次向潘平等購買豬隻，甘冒風險？被告辯稱不知是贓物云云，顯與事理有違，不足採信。
（二）被告壬○○復辯稱：伊向潘平等購買豬隻次數沒有那麼多等語，但查被告辛○○有參與行竊部分已如前所述，另附表一編號六、八該二次竊盜犯行，亦據潘平、潘國泰警訊時供明，核與被害人戊○○○、丙○○供述情節相符，潘平、潘國泰有如附表一編號六、八所示該二次竊盜犯行，亦堪認定；又被告辛○○與潘平、潘國泰、歐鴻隆亦一致供稱：偷來之豬隻均只賣給壬○○，未賣給其他人，也沒有自己食用等語（原審卷第十四頁參照），被告壬○○亦供稱「我只向潘平他們買豬，沒有向他人買過豬」，「我買受他們偷來的豬約十六、七次」（原審卷第十四、五十六頁），於警訊供稱：「（問：現在你認為你總共收購了多少隻豬）：大約一仟多隻」（警卷第一二○頁），與潘平等所供販賣給壬○○之次數及豬隻大致均相符合；被告壬○○所辯無非避卸之詞，不足採信。
（三）、綜上所述，被告壬○○主觀上顯明知該等豬隻係屬贓物，且依客觀觀察，亦無何情狀足使被告壬○○確信該等豬隻非屬贓物，乃其竟圖己利予以買受，足徵其有故買贓物之犯罪故意甚明。被告壬○○事證明確，其犯行堪予認定，應依法予以論科。
四、按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪（最高法院七十四年台上字第六五五一號判決要旨參照），即是以犯罪為其職業，並賴以為生者即屬之，並非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成（最高法院八十二年度第一次刑事庭會議紀錄參照）。本件被告辛○○以一人或二人或結夥三人以上，先後多次竊取如附表一所示之財物，得手後或供己用或將贓物銷售或朋分花用；被告壬○○短期內多次故買贓物，轉售豬隻牟利，次數甚多，且渠等竊得、故買豬隻數量非少，顯非一般竊贓者所可比擬，自係以竊盜、故買贓物為其生活主要憑藉，而資為常業殆無疑義。核被告辛○○如附表一（編號一、四、六、八除外）所示竊取財物（含未遂）部分，所為係犯刑法第三百二十二條常業竊盜罪，被告辛○○如附表一所示犯行，雖有刑法第三百二十一條第一項所列毀越安全設備、攜帶凶器、結夥三人以上等加重條件，惟被告既構成常業竊盜罪，自不能再論以加重竊盜罪（最高法院十八年上字第一九六一號判例參照），又就附表一編號十五、十六、二十二部分，所為毒殺狗部分，另犯同法第三百五十四條之毀損罪；被告辛○○與潘國泰、潘平、歐鴻隆間，就附表一所示渠等參與行竊部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告辛○○所犯前開常業竊盜、毀損二罪，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段從一重之常業竊盜罪處斷。被告壬○○所為係犯刑法第三百五十條之常業贓物罪。另附表一編號二十四部分，公訴人雖於起訴書附表載明提出毀損告訴，惟查被害人乙○○於警訊已明確指稱不要對竊嫌提出毀損告訴等語（九十一年十一月十三日警訊筆錄參照），是公訴人此部分顯係誤載，併此敘明。
五、原審為被告辛○○論罪科刑之判決，固非無見，惟查①附表一編號十五、十六、二十二所示，被害人就毒狗均有提出告訴，且毒死狗與竊盜部分有方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，原審未予認定即有未當；②又常業竊盜罪，係指以竊盜為業，故如犯竊盜罪而有刑法第三百二十一條之加重事由，亦應包括於常業竊盜罪，附表一編號二十六部分，該次竊盜雖有將豬舍圍牆鑿洞，但該圍牆具有防閑之功用，應屬刑法第三百二十一條第一項第二款之安全設備，該次犯行，雖有加重竊盜之事由，亦應視為常業竊盜犯行之一部，原審另論以毀損罪，與常業竊盜罪有牽連犯之關係，亦有未當。被告辛○○上訴意旨，以原審量刑過重，伊非常業犯云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判；爰審酌被告辛○○之素行非佳，其犯罪之手法，竊盜之次數甚多，所生危害甚鉅，被告辛○○坦承犯行及為警查獲後供述其他共犯之犯罪事證等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑，另扣案如附表二所示之物為被告辛○○所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，附表三編號一至五之物固係被告辛○○所有（九十一年度他字第五九一號卷第一九頁、原審卷第二二二頁參照），惟無證據足資證明與本案犯罪直接相關，附表三其餘之物並無積極證據足認為被告辛○○或其他共犯所有，不為沒收之諭知。另原審就被告壬○○部分，以其罪證明確，適用刑法第三百五十條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告壬○○之素行，故買贓物之次數甚多，所生危害甚鉅，被告壬○○居於主導之地位，被告壬○○於偵查中已坦承其於事中既知悉豬隻係贓物（九十二年偵聲字第三號卷第七頁），於原審審理之初猶諉稱不知係贓物，足徵其等之惡性及顯無悔意，被告壬○○常業贓物犯行與潘平等常業竊盜犯行間依存之關係等一切情狀，量處有期徒刑四年六月；並以是否施以保安處分，除須具必要性外，其欲達成預防矯治目的而所需之程度，仍應視個案情節，依比例原則決定之，而刑罰則兼具報應制裁及矯正之功能，被告壬○○犯行，已判處如上之重刑，其經此教訓，當知警惕，檢察官請求諭知令入勞動場所強制工作三年，不符比例原則，爰不另為強制工作之諭知。經核認事用法均無違誤（原判決未認定被告壬○○購買米酒部分，應予補正），被告上訴意旨，以上詞及原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。檢察官於本院審理中雖稱被告二人仍均應予以強制工作，惟本案係被告上訴，檢察官並未上訴，而本院認定被告辛○○竊盜、壬○○故買贓物之次數，並未增加，依刑事訴訟法第三百七十條之規定，不應再予宣告強制工作，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十二條、第三百五十四條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳新貞中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十二條以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百五十條以犯前條之罪為常業者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表二┌──┬───────┬───────┐│編號│扣案物品 │所有權人 │├──┼───────┼───────┤│一 │狗飼料一包 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│二 │農藥二包 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│三 │魚罐頭二罐 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│四 │手套二雙 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│五 │頭套三組 │辛○○ │└──┴───────┴───────┘附表三┌──┬───────┬───────┐│編號│扣案物品 │所有權人 │├──┼───────┼───────┤│一 │布鞋一雙 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│二 │背包一只 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│三 │褲子二件 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│四 │襯衫一件 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│五 │鑰匙一串 │辛○○ │├──┼───────┼───────┤│六 │行動電話一具 │辛○○之妻向秀││ │ │玲 │├──┼───────┼───────┤│七 │螺絲起子一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│八 │拔釘器一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│九 │剪刀一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十 │小型油壓剪一把│不明 │├──┼───────┼───────┤│十一│老虎鉗二把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十二│固定鉗一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十三│三通扳手一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十四│雞爪釘十二組 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十五│尼龍繩一捆 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十六│橡皮繩一捆 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十七│鐵絲一捆 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十八│鋸子一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│十九│摺疊鉅一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│二十│小型鐮刀一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│二一│大型鐮刀一把 │不明 │├──┼───────┼───────┤│二二│扳手三把 │不明 │└──┴───────┴───────┘