臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一七三四號
上 訴 人即 被 告 乙○○
戊○○共 同 選任右上訴人等因違反水利法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二五二八號中華民國九十二年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第六三七一號）），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石、傾倒廢土之規定，致生甲共危險，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有，明知不得在行水區域內擅採砂石、傾倒廢土，竟仍以不詳數額之報酬，僱用與其有犯意聯絡之丙○○（經原審判處罪刑確定）擔任砂石車司機，戊○○與丁○○、己○○（以上二人經原審判處罪刑確定）擔任挖土機司機，數名名籍不詳之成年人擔任把風及相關工作，自民國（下同）八十九年三月上旬某日起（確實時間無從查考），未經主管機關許可，接續在位於行水區內之高雄縣六龜鄉荖濃溪二坡護岸（ＮＯ３＋００）附近，地號○○鄉○○段第一０一七、一０一七之一、一０八五、一０八五之二、一０八六之一地號及周邊未登錄土地上（面積共約０‧一七九甲頃，下稱案發地），以挖土機開挖、砂石車載運，同時安排人數不詳之把風人員在案發地入口對面之一八四號省道處警戒之方式，竊取林新光（一０一七、一０一七之一地號）、翟清海（一０八五地號），及國有（一０八五之二、一０八六之一地號，管理人為財政部國有財產局）等土地之砂石得手，計盜採案發地南端坑洞二處（分別為長十甲尺、深四甲尺，及長十三甲尺、深六甲尺），數量五十九餘立方甲尺之砂石，及案發地北端其他處所之砂石（已遭回填，數量無從估計）而牟利；又為掩飾盜採砂石所遺留坑洞，並由前揭有犯意聯絡之砂石車司機數人，將高雄縣六龜鄉荖濃村台二十七線水冬瓜段道路拓寬廢土（下稱水冬瓜段廢土），共計一千餘噸（二十噸重之砂石車五十車次），載運至上開土地傾倒；且在盜採過程中，同時基於毀損防水建造物之犯意聯絡，以挖土機破壞預防水患所用之甲有水利設備蛇籠；上述在行水區內擅採砂石、傾倒廢土之行為，於汛期洪水來臨時，將有造成採砂深坑位移、妨礙水流、致生如堤防基礎遭刷深、崩毀，主流改道直沖護岸等危險之虞，致生甲共危險；嗣於同年三月十三日十時三十分許，為警當場查獲駕駛車號00—三三一號砂石車之丙○○（日薪新台幣《下同》七千元左右，且已三日在該處載土），及駕駛挖土機之戊○○、丁○○、己○○（以上三人日薪均為七千元左右，均為第一天至該處工作）；並扣得砂石車一台、挖土機三部、出貨單二本、土石買賣相關資料一份。
二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承僱用同案被告丙○○駕駛砂石車，僱用被告戊○○及同案被告己○○、丁○○等人分別駕駛挖土機，共同在案發地上作業，開挖坑洞二處之事實；上訴人即被告戊○○亦坦承受僱於乙○○一日，在上址作業之情。惟均否認有右揭擅採砂石、破壞防水設備等犯行，被告乙○○辯稱：我並沒有擅採砂石，我是無條件幫陳志煌整地，而將水冬瓜段廢土暫時堆置在案發地他人土地上，但所挖坑洞二處，則均坐落在陳志煌之父陳石結土地上云云；被告戊○○辯稱：在現場只做整地工作，沒有挖取砂石，是不小心才挖到蛇籠的云云。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人即經濟部水利署第七河川局河川駐衛警察汪隆盛、證人即高雄縣政府警察局六龜分局警備隊警員蕭有華、證人即高雄縣美濃地政事務所人員劉欽昌於警詢、偵查及原審訊問時證述明確，並有經濟部水利署第七河川局取締違反水利法現場會勘紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年四月七日勘驗筆錄、依據會勘結果所製做之高雄縣美濃地政事務所八十九年四月十七日所出具之複丈成果圖、高雄縣美濃地政事務所美地二字第○九一○○○三一八六號函所附之複丈成果圖、高雄縣○○鄉○○段第一０一七、一０一七之一、一０八五、一０八五之二、一０八六之一地號土地登記謄本、高雄縣○○鄉○○段第一○八三地號土地所有權狀影本、經濟部水利署第七河川局（九○）水利七管字第○九○○二○○二一八號、水利七管字第○九二五○○五○五三○號函各一紙，及警卷所附現場照片十二幀、原審卷所附照片十九幀在卷足憑，堪信被告等人確有擅採砂石、傾倒廢土、挖掘蛇籠之事實。
（二）雖被告乙○○、戊○○辯稱並未盜採砂石，係在案發地整地云云。惟查：⑴被告乙○○於原審九十二年六月二日供稱：「我當時載土石在陳志煌村莊大馬
路邊，他主動走過來說我的土不錯，他的地需要整平填土，我有跟他說我的土是廢土，他說沒有關係，當下就談妥」云云；證人陳志煌（業經不起訴處分確定）則證稱：「這件事一開始是乙○○主動聯絡我，他說要幫我整地，回填泥土，於是我就答應他，我們總共聯絡一、二次，二次都是我們兩人在友人家相遇而談妥的」云云。彼等二人關於整地契約訂定經過、會面地點、聯絡次數等情節，供述不一致，則實際上雙方是否有整地之真意存在，已非無疑。又就證人陳志煌是否曾於被告乙○○整地前指界，及於整地中到場查看？被告乙○○於八十九年五月二十九日偵查中供稱：「陳志煌僅口頭告知，並未帶我到現場」云云，嗣於原審改稱：「陳志煌於事前有帶我去現場，開始整地後亦曾到場」云云（見原審九十一年六月五日、九十二年六月二日訊問筆錄），證人陳志煌則始終堅稱未曾指界，整地工程中也未曾到場等語（見八十九年三月十三日警詢、同年六月十四日偵查、九十二年六月二日原審訊問筆錄）。彼此供述亦兩歧。
⑵被告乙○○等實際作業地點係在高雄縣○○鄉○○段第一０一七、一０一七之
一、一０八五、一０八五之二、一０八六之一地號土地上，分屬林新光、翟清海、及中華民國（管理人為財政部國有財產局）等所有，而非在與陳志煌約定之陳石結所有高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上，且案發地點北側最外緣與一○八三號土地南側最外緣，相距尚有三十甲尺左右，又被告乙○○、戊○○等人所挖掘之二處坑洞，係在案發地最南端，距離位在案發地北端之陳石結土地尚約有一百餘甲尺（案發地長約七十八甲尺），此業據證人劉欽昌、汪隆盛於原審訊問時結證屬實（九十一年五月二十二日、九十二年六月二日原審訊問筆錄），復有高雄縣○○鄉○○段第一○八三地號土地所有權狀影本、高雄縣○○鄉○○段第一０一七、一０一七之一、一０八五、一０八五之二、一０八六之一地號土地登記謄本、高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖各一紙可稽，若陳志煌確曾指界，嗣後又曾到場，當不致發生誤認而在相距一百餘甲尺土地作業之情事。足見陳志煌所稱未曾指界，也未曾到場等語，應屬可採。
⑶又被告乙○○辯稱係受證人陳志煌之託而於案發地整地，並提出雙方簽訂之整
地契約書以為證，然案發地並非雙方約定地點，且二者相距甚遠，已如前述，若雙方均有整地之真意，當不至發生上開情事；又依前述證人陳志煌自始至終未曾指界、到場，對被告乙○○施做工程之經過、品質漠不關心，更與一般委託他人整地之情形有異；且被告乙○○於原審訊問時自承未獲報酬，然卻各以日薪七千元代價僱用包括被告戊○○與同案被告丙○○、己○○、丁○○在內之砂石車、挖土機司機多人於該處工作數日，又僱用數人於路口看守（詳見九十一年十月七日原審訊問筆錄），更與常情相違，顯然被告乙○○並無幫助證人陳志煌整地之真意，僅係以整地契約書掩飾其等不法盜採砂石之犯行。
⑷被告乙○○固坦承在案發地開挖坑洞二處，惟辯以：坑洞是為了把較高的部分
挖除，以填至較低的地方，為了工作方便而挖的，我們先在中間挖了一個洞，把土填到低地，再把高處挖的土填到洞中，全部整平後，再把運來的土鋪在整塊土地上云云，然查，被告乙○○自承案發地是平坦的，只有略微的高低起伏等語（見原審九十二年二月十二日訊問筆錄），倘若其所稱挖洞僅為便於將高低處相互填平，則挖掘部分不必過大；然案發地二處坑洞既深又廣，分別為長十甲尺、深四甲尺，及長十三甲尺、深六甲尺，總體積更高達五十九餘立方甲尺，此有經濟部水利署第七河川局取締違反水利法現場會勘紀錄表、警卷所附編號二、三、九，及本院卷所附編號十一、十二之照片可佐，且就算案發地如何崎嶇不平，依被告乙○○前開所述施工目的及方法，亦不須開挖如此之深，可見被告乙○○所述係為填平需要而挖掘坑洞云云，並非屬實。又被告乙○○與同案被告丙○○與不詳名籍者數人，自八十九年三月間起，連續載運二十噸重之砂石車五十車次，總計一千餘噸之廢土至案發地點等情，業據被告乙○○於警詢、原審訊問時所自承（見八十九年三月十三日警詢筆錄、原審九十一年七月十日、九十二年六月二日訊問筆錄），核與證人汪隆盛於原審九十二年六月二日訊問時所述大致相符；此外，並有警卷所附編號一、四、十二，及原審卷所附編號五、八、十之照片可參，而被告乙○○等人既已載運一千餘噸之廢土至案發地，則直接將上開廢土鋪平即可，何須大費周章挖掘坑洞以填平低地，益徵被告乙○○前開所辯不可採。
⑸案發地二處坑洞均遭以廢土回填，除經證人汪隆盛、蕭有華於警詢、原審訊問
時證述明確外（見原審八十九年三月十三日警訊筆錄、九十一年六月五日、九十二年六月二日原審訊問筆錄），並有警卷所附編號二、三、九，及原審卷所附編號十一、十二之照片可憑，實與被告乙○○辯稱挖洞係為以案發地土石回填低地云云不符；況且案發地二處坑洞，遭挖掘之砂石總體積高達五十九餘立方甲尺，已如前述，然該處卻僅有外地之廢土堆，而無案發地砂石土堆，此亦經證人汪隆盛供陳在卷，顯然被告等係已將所挖掘五十九餘立方甲尺之砂石運離案發地；加以被告乙○○尚僱有數人於案發地入口對面之一八四號省道處把風，除據被告乙○○坦承有僱用數人於該處外，證人蕭有華亦證稱：在省道一八四甲路要進入河堤處，常有一到二人在該處把風，因為我每天上班時都要經過那條路，所以我有注意到，這種情形持續好幾天，直到我們在案發地點查獲被告等為止，之後就沒有再看到有人在該處把風了，而且該處並沒有其他住戶居住，附近也只有被告等在施工而已，那些人手上又沒有指揮交通之工具，顯然是在為被告等把風等語（見原審九十一年六月五日、九十二年六月二日訊問筆錄），更可證明被告乙○○等人非在整地，而係在案發地盜採砂石。
⑹被告乙○○雖又辯以僅在案發地作業三天而已云云，然同案被告丙○○於九十
二年二月十二日原審訊問時稱：我第一天到案發地工作時，該處就已有坑洞存在了等語；又證人汪隆盛於原審九十一年五月二十二日、九十二年六月二日訊問時証稱：案發地靠北方其餘處所，亦有遭回填之痕跡等語，且僅案發地坑洞遭盜採體積已高達五十九餘立方甲尺，有經濟部水利署第七河川局取締違反水利法現場會勘紀錄表一紙可憑，實非僅作業三天即可造成，足見被告乙○○辯稱僅施工三天云云，不足採信，被告乙○○等人至遲於八十九年三月上旬某日起（確實時間無從查考），即已在案發地作業。
⑺被告等人又以倘係盜採砂石，於盜採得手後，逃之夭夭即可，何必再載土回填
廢土，徒增被查獲之風險？但被告以此種方法處理，遭盜採之犯行經填平事後不易曝光，並兼可處理廢土，並不違反常情，被告等不能執為其等係在案發地點整地之有利辯解。
⑻被告等以，依經濟部水利署第七河川局九十三年三月八日水七管字第○九三○
二○三三一○號函（見本院卷）函文，被告挖取砂石地點附近之護岸頂高為一
七三˙四一六甲尺，距堤岸之一百年頻率堤頂高一七六˙○七甲尺，相差不到三甲尺，故一般人根本無法分辨本案堤防與護岸之分別云云，但無論護岸或堤防均不能盜採砂石，被告等此項辯解顯不可採。
⑼被告戊○○於原審訊問時辯稱：僅將堆積廢土回填，並未挖掘案發地土石云云
。然被告戊○○於八十九年三月十三日警詢中坦承於案發地開挖砂石，並稱案發地坑洞係其與被告己○○所共同挖掘的等語，而證人蕭有華於九十一年六月五日、九十二年六月二日原審訊問時亦證稱：我們警網到達現場，看到怪手三台，其中一台在挖坑洞，另外二台在篩選土石，裡面還停放有一台大卡車，現場作業的怪手、卡車司機一看到我們就心虛而四處逃跑，我還攔到其中的一個等語，顯見被告戊○○對於共同盜採砂石乙節，均有認識，並有犯意聯絡及行為分擔。
（三）關於破壞蛇籠部分，被告戊○○雖辯以：蛇籠被泥土覆蓋，挖下去後才知道是挖到蛇籠，我是不小心的；且蛇籠已失去作用云云。惟查，蛇籠仍有約五十甲分露出於地表等情，為被告乙○○於偵查及原審訊問時所坦承（見偵卷第八十二頁、原審卷第三十頁），且有警卷所附編號七之照片一幀可佐，而蛇籠覆蓋面積廣大，亦有前揭照片一幀可稽，足見被告戊○○辯稱係不小心云云，不足採信；況被告乙○○於原審九十一年六月五日訊問時坦承破壞蛇籠等語（原審卷第三十頁、第六十三頁），另於九十年一月十九日檢察官訊問時亦稱：蛇籠是我們破壞的，是我們挖除要填土用的等語（偵卷八十二頁）；則被告戊○○上述所辯，顯係飾卸之詞，應可認定。又依證人汪隆盛於本院九十三年一月二十九日證稱：如果護岸破壞了，蛇籠是第二線作用，如果蛇籠沒壞，還是有作用；是備用的等語，足見本案之蛇籠仍有防洪備用性質之效用。
（四）案發地係屬行水區，有經濟部水利署第七河川局（九○）水利七管字第○九○○二○○二一八號、水利七管字第○九二五○○五○五三○號、九十三年三月八日水七管字第○九三○二○０三三一○號各函敘綦詳（見偵卷第八十五頁、原審卷第一六一頁及本院卷）；又被告等人在上開行水區內擅採砂石、傾倒廢土之行為，於汛期洪水來臨時，將有造成採砂深坑位移、妨礙水流、致生如堤防基礎遭刷深、崩毀，主流改道直沖護岸等危險之虞，致生甲共危險等情，亦經前開濟部水利署第七河川局水利七管字第○九二五○○五○五三○號函說明甚詳。
（五）綜上所述，被告乙○○、戊○○所辯係事後卸責之詞，不足採信，其等二人之犯行均堪以認定。
三、按水利法第九十二條之一第一項後段已於九十二年二月六日修正甲布為同法第九十四條之一第一項，是被告犯罪後之法律已有變更，茲比較二者之法定刑，修正前水利法第九十二條之一第一項後段，係處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金；修正後同法第九十四條之一第一項，係處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金，比較新舊法規定，以修正前之規定有利於行為人，是被告乙○○、戊○○之行為時間，在此次水利法修正生效前，惟依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用行為時之法律，即修正前水利法第九十二條之一第一項後段規定論處。又按水利法第九十二條之一第一項後段關於違反禁止在行水區內擅採砂石之規定，為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依水利法第九十二條之一第一項後段之規定論處；另按水利法第九十二條之一第一項所謂「致生甲共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（最高法院七十四年台上字第三九五八號判例參照）；則被告乙○○、戊○○等人，在行水區內盜採分屬林新光、翟清海、及國有地之砂石、傾倒廢土，導致於汛期洪水來臨時，將有造成採砂深坑位移、妨礙水流、致生如堤防基礎遭刷深、崩毀，主流改道直沖護岸等危險之虞，並毀損防水建造物蛇籠，核被告二人所為，係違反水利法第九十二條之一第一項後段之違反第七十八條第一項第三款主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石、傾倒廢土，致生甲共危險罪，及同法第九十一條第一項之毀損第四十六條第一項第一款防水建造物罪。又按意思之聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院七十三年度臺上字第二三六四號、七十七年度臺上字第二一三五號判例參照）。被告二人與同案被告丙○○、丁○○、己○○及其他不詳姓名之把風人員、其他工作人員等成年人間，就上揭犯行間，俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○先後多日在案發地擅採砂石、傾倒廢土，但僅致生單一甲共危險，尚難認係違反水利法第九十二條之一第一項後段之連續犯。被告乙○○、戊○○以一挖掘行為，同時擅採砂石及破壞蛇籠，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之水利法第九十二條之一第一項後段規定處斷。再甲訴人起訴書之證據並所犯法條欄，雖未載明被告二人亦違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪，惟犯罪事實欄已記載其等有未經許可擅採砂石、傾倒廢土之行為，此部分自為起訴效力所及，本院得予以審理；又關於被告等人犯罪之起始時間，依案發地坑洞遭盜採體積總數及同案被告丙○○之供述以觀，至遲應自八十九年三月上旬某日起（然確實時間無從查考），俱已如前述；甲訴人誤認係始於八十九年三月十一日某時許，容有未洽，併此敘明。
四、原審以被告戊○○罪證明確，適用修正前水利法第九十二條之一第一項後段、第九十一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，審酌被告犯罪動機、手段、行為之分擔，獲利多少，犯罪所生之危害及其等犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準；又以扣案之挖土機三台及車號00—三三一號之砂石車一台，雖均為供犯罪所用之物，但並非被告二人或共犯所有，業據其等供陳在卷；而扣案之出貨單二本及土石買賣相關資料一份，則雖分別為共同被告丙○○及被告乙○○所有，有扣押物品清單及搜索扣押證明筆錄各一紙足憑，然並無證據證明係供犯罪所用，均不諭知沒收。原審就
被告戊○○部分認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告戊○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，均應予駁回
五、原審就被告乙○○部分予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告乙○○雖有多日擅採砂石，傾倒廢土之行為，但僅致生單一甲共危險，尚難認係違反水利法第九十二條之一第一項後段之連續犯，原審認被告係犯此罪之連續犯，尚有未洽。被告乙○○否認犯罪雖不足取，但原判決此部分既有可議之處，仍無可維持，應將原判決此部分撤銷改判。審酌被告尚無犯罪前科，其於本案居於主導之地位，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之挖土機三台及車號00—三三一號之砂石車一台，及出貨單二本及土石買賣相關資料一份，不予宣告沒收，理由詳如前述，於茲不贅。
六、被告丙○○、丁○○、己○○部分，業經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一向前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前水利法第九十二條之一第一項後段、第九十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 曾玉英法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華中 華 民 國 九十三 年 五 月 七 日