臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一九七一號
上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 江雍正
陳慧錚許乃丹上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 吳玉豐
趙建華吳建勛右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一六一號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七○五三號、第二○六一○號、第二七三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丑○○係高雄市楠梓區五常里第四屆里長（任期自民國八十三年八月一日年起至八十七年七月三十一日止）及第六屆里長（任期自九十一年八月一日起至九十四年七月三十一日止），負責綜理里辦公處業務；辦理里民申請服務事項；召開並主持鄰長會議、里民大會；應邀出席區公所召開之各種會議；推行敦親睦鄰、守望相助工作；指揮轄內鄰長及督導里幹事服勤情形；協助推行國民禮儀及國民生活須知，改善民俗事宜；協助推行市容查報及環境衛生事宜；其他里公務及交辦事項，為依據法令從事公務之人；辛○○則係高雄市市議員陳萬達之女婿（妻陳秀霞，為高雄市市議員陳萬達之女），擔任陳萬達市議員服務處之秘書（助理），自七十二年九月二十五日起至九十一年七月三十一日止，先後擔任高雄市政府養護工程處助理工程員、工程員、高雄市政府工務局養護工程處工程員，亦為依據法令從事公務之人。丑○○、辛○○二人均明知關於違章建築之處理，除行政院內政部依建築法第九十七條之二授權規定發布之「違章建築處理辦法」，在建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物即為「違章建築」；又違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆；違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之，違章建築處理辦法第二條、第三條、第六條及第七條第一項分別定有明文。另高雄市政府亦曾公告對於新驗收完成及正在施工中之違章建築，不論規模、面積大小、構造材質一律即報即拆（高雄市政府執行違章建築取締措施參照之）。而高雄市政府如執行拆除違章建築時，遇有民代關說者，則依照高雄市政府暨所屬機關學校員工處理請託關說、贈受財物及飲宴應酬執行要點第二點第一項有關受理請託關說（係指其內容涉及非法，或因而對本機關業務之推行產生不當之決定，影響特定權利義務）之相關規定處理，其處理方式約略可分為：㈠請託關說以書面為之者，受理人員應準用行政機關處理人民陳情案件要點之規定處理，並簽報其長官及知會政風機構；㈡請託關說非以書面為之者，受請託或受關說人員應填寫請託關說案件報告表陳報其長官或上級機關首長核處，並知會政風機構；㈢請託關說以機關首長為對象者，該首長應將處理結果陳報其上級主管機關核備並知會政風機構。丑○○猶對於非其主管、監督之違章建築處理事務，明知新違章建築依前揭規定，不得准許緩拆或免拆，竟利用其擔任高雄市楠梓區五常里里長之職權機會，對於五常里居民請託違背建築法之違章建築即將拆除之際，夥同辛○○於如附表編號一至七、九至十一所示之時間，對於甲○○、邱國儀、乙○○、丙○、洪祝豊、子○○、壬○○○、戊○○、己○○、庚○○等違建住戶，因有增建如附表編號一至七、九至十一所示之違章建築，經高雄市政府工務局違章建築處理隊先後於如附表編號一至七、九至十一所示之日期查報其等分別違反建築法第二十五條規定，未經申請許可，擅自在如附表編號一至七、九至十一所示之地點，建造如附表編號一至七、九至十一所示之建築物，應依同法第八十六條之規定勒令停工，並由該隊派工執行拆除等情，丑○○利用擔任里長及辛○○為高雄市市議員陳萬達女婿與擔任服務處秘書之身分關係，對於違章建築處理事務均有可憑藉影響之機會，冀圖謀自己及如附表編號一至七、九至十一所示之違建住戶等不法利益，並基於概括之犯意，先由如附表編號一至七、九至十一所示之人，交付丑○○、辛○○二人如附表編號一至七、九至十一所示之金額現金，再由辛○○到達各該違章建築現場後，以其岳父陳萬達之名義，迫使在場執行拆除違章建築公務之高雄市政府工務局違章建築處理隊人員違背前揭之規定，僅做象徵性之破壞拆除即停止拆除，並在高雄市政府工務局處理新違章建築通知單上簽寫「陳萬達」之署名及當日之日期，則如附表編號一至七、九至十一所示違建住戶之各該違章建築亦因此未為高雄市政府工務局違章建築處理隊拆除而順利完工（迄今仍未拆除）之不法利益，丑○○與辛○○二人共同因此獲得貪污所得為新臺幣（下同）十九萬元（各自貪污所得金額實際上無從稽攷）。嗣辛○○於九十一年七月十四日下午二時三十一分許，自高雄小港國際機場出境通關後，至同年月二十三日夜間九時五十分許，再搭機返臺而在高雄小港國際機場入境通關；復於九十一年八月七日上午九時三十分許，在高雄小港國際機場證照查驗處擬出境逃亡，旋經法務部調查局高雄市調查處調查員持拘票拘提到案。而丑○○則於九十一年九月十七日，為檢察官傳喚訊問後，予以逮捕。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告辛○○、丑○○均否認有貪污犯行，被告辛○○辯稱：「我未向違建戶拿錢，因我岳父陳萬達係市議員，我亦為陳萬達之助理，但未向議會登記，如有人房子將被拆，里長會打電話來要求我出面去關心，拆除隊也知道陳萬達係我岳父，如果有拆除違建時，我都會到場表示關心，拆除隊會叫我在通知單上簽名後，如已拆除部分違建，就停止繼續拆除，如尚未拆除，則不予拆除；我在高雄市調處及台灣高雄地方法院檢察署所言不實在，因調查員威脅我，要我跟著他們講，否則要將我送管訓，檢察官亦告訴我要配合調查員，如果與調查員吻合的話，保證一個禮拜就會放我出去，當時之委任律師也在場；我自七十二年進入高雄市政府養護工程處，先後調至路燈股、保養廠、管線科等單位。證人高吉川所言不實，丁○○寫信的打字格式與己○○、庚○○一樣，應該是同一人所為，我雖知道高吉川住在那一棟，但不知道他住在幾樓，也不知他車子是那一輛，我曾因中油員工蕭文智去丁○○所開設之賭場賭輸四百多萬元，蕭文智拜託我向丁○○說項，丁○○可能因此心懷芥蒂，存心想害我；在調查局之筆錄都是被逼的，偵查中借提給市調處調查時，高吉川從地檢署將我帶至一樓時，用力將我手銬扣緊，並叫我看太陽，而且還告訴我如何講，不然沒有機會放出去，所以我才會在偵查中自白；我剛選完里長，我太太要選市議員，故係被政治迫害」云云。被告丑○○則辯稱：「我未向拆除隊表示關心，要求不要拆除違建，祇因身為里長，為里民服務而向陳萬達市議員助理辛○○轉達，希望他能到場關心，我並未向違建戶拿錢轉給辛○○」云云。
二、經查：㈠關於被告辛○○於偵查中供述之任意性部分：⒈被告辛○○雖以前詞置辯，惟其
所選任辯護人張永昌律師於九十二年四月十日原審審理中陳稱：「我不是每次都在場，但檢察官跟調查員都要被告考慮如果將事件交代清楚，會考慮用證人保護法處理被告的案情，感覺上會以交保的方式停止對被告的羈押」等語；另一選任辯護人吳世敏律師亦於九十二年四月十日原審審理中陳稱：「：：：有一次被告在調查處訊問時，我有到場，被告當時已經自白犯罪，他當時跟我說先前檢察官跟他講過，如果自白的話，檢察官答應要寅他用證人保護法的規定釋放他出來，調查員訊問的過程不是由一個人問，而是由好幾個調查員訊問」等語。被告辛○○亦供稱：「我無法確定係何次做筆錄詢問之調查員威脅」等語，足認被告辛○○上開有關調查員威脅影響其供述之任意性等辯解，除被告辛○○片面指陳外，並無其他積極證據足資佐證。⒉遍閱全部檢察官偵查之訊問筆錄，被告辛○○先後於九十一年八月十四日、二十二日、九月三日、六日、十二日、十三日、二十四日、十月十四日、二十五日經借提給調查員進行調查後，解還檢察官覆訊時，被告辛○○均未提及受何人以何種不正方法進行刑求、逼供致其自白犯罪之情，進而向檢察官供稱：「未遭刑求或其他不法之對待」等語（見九十一年九月三日、十二日、十三日、二十四日、十月十四日訊問筆錄，九十一年度偵字第一七○五三號偵查卷宗頁八三、一二二、一二九、一四八頁）；且被告辛○○於九十一年十月二日原審調查檢察官聲請延長羈押之訊問中亦供承：「我於偵查中所言均據實陳述」等語，就其於偵查中自白之任意性並未有何爭執或抗辯，益徵被告辛○○遲於原審最後審判期日及本院始對此部分執以爭辯，顯係臨訟圖卸刑責之避就之飾詞，殊無足取。⒊另被告辛○○之選任辯護人於九十一年九月十六日即已具狀向檢察官聲請核發證人保護書，而臺灣高雄地方法院檢察署檢察官亦於九十一年九月十九日以雄檢楠露九一聲他一四七四字第五七七四四號函稱：如經該署查明確係符合證人保護法所定證人保護之要件，自當依法核發證人保護書，而被告辛○○早於九十一年九月十六日前即已自白犯罪，洵難謂被告辛○○係以具狀聲請核發證人保護書，始於偵查中為自白犯罪之情事，此部分益證被告辛○○於偵查中自白犯罪，任意性毋庸置疑。
㈡另關於被告丑○○擔任高雄市楠梓區五常里第四、六屆里長一職，業據被告丑○
○先後於法務部調查局高雄市調查處調查員詢問及原審審理中自白屬實在卷。而里長之職務依地方制度法第五十九條第一項規定為辦理里公務及交辦事項，而所謂里公務之範圍未有明文統一規定，散見於各種法令規章中，綜合目前實務上辦理事項如下：「⒈綜理里辦公處業務；⒉辦理里民申請服務事項；⒊召開並主持鄰長會議、里民大會；⒋應邀出席區公所召開之各種會議；⒌推行敦親睦鄰、守望相助工作；⒍指揮轄內鄰長及督導里幹事服勤情形；⒎協助推行國民禮儀及國民生活須知，改善民俗事宜；⒏協助推行市容查報及環境衛生事宜；⒐其他里公務及交辦事項」，此有高雄市政府民政局九十二年五月二十六日高市民政一字第○九二○○○六一二七號函暨檢附「高雄市里長服務手冊」各一件在卷可稽，其為依據法令從事公務之人員無訛。
㈢關於違章建築之處理，除行政院內政部依建築法第九十七條之二授權規定發布之
「違章建築處理辦法」，在建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物即為「違章建築」；又違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆；違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之，違章建築處理辦法第二條、第三條、第六條及第七條第一項分別定有明文。另高雄市政府亦曾公告對於新驗收完成及正在施工中之違章建築，不論規模、面積大小、構造材質一律即報即拆（高雄市政府執行違章建築取締措施參照）。而高雄市政府如執行拆除違章建築時，遇有民代關說者，則依照高雄市政府暨所屬機關學校員工處理請託關說、贈受財物及飲宴應酬執行要點有關受理請託關說（係指其內容涉及非法，或因而對本機關業務之推行產生不當之決定，影響特定權利義務）之規定處理，其處理方式約略可分為：「⒈請託關說以書面為之者，受理人員應準用行政機關處理人民陳情案件要點之規定處理，並簽報其長官及知會政風機構；⒉請託關說非以書面為之者，受請託或受關說人員應填寫請託關說案件報告表陳報其長官或上級機關首長核處，並知會政風機構；⒊請託關說以機關首長為對象者，該首長應將處理結果陳報其上級主管機關核備並知會政風機構。」；前揭違章建築處理之規定業經行政院內政部、高雄市政府先後發布在案，高雄市全體居民自應為明知，且為高雄市居民所周知之事實，而被告辛○○、丑○○二人既分別係高雄市政府工務局養護工程處之工程員及高雄市楠梓區五常里里長，且均係設籍高雄市之居民，被告等二人事後於九十一年六月間，復曾分別登記參選高雄市第六屆楠梓區五常里、惠民里里長，此有高雄市選舉委員會九十二年二月七日高市選一字第○九二○四○○一七一號函附卷可考，對於前揭處理違章建築之規定益為明知而無法諉為不知。
㈣關於如附表編號一所示違建住戶甲○○部分：
⒈證人甲○○於九十一年七月二十五日在高雄市調查處證稱：「我於八十七年間左
右，透過五常里里長丑○○介紹而認識辛○○，因當時我住處（如附表編號一所示）增建四樓及五樓，蓋到一半時，拆除隊寄告發通知單給我，要求（命令）限期拆除，我就找當時里長丑○○幫忙，當天他就找辛○○過來了解情況，我就拿告發通知單給辛○○看，辛○○說他有辦法，但要活動費六萬元，我當場就點了準備木材生意之現金六萬元給辛○○，辛○○拿了錢後就說他會把事情處理妥當，未說要去打點何人，祇說需要活動費六萬元擺平違建之事，過幾天後拆除隊人員來我住處看，僅將四樓剛安裝上去的鋼筋推彎二組，拍完照就走了，沒有拆除任何建物，後來我也沒有接到任何拆除通知單或告發通知單，我的建物也順利完成使用迄今」等語明確（見三二九三號偵查卷第八十、八十一、八十四、八十五頁）。雖證人甲○○於原審審理中翻異前詞，改稱：「訊問當日，頭暈身體不舒服，我常到健仁醫院看糖尿病，我所講拿錢給辛○○不實在，六萬元可能係當初請人工作需要給錢，四、五樓增建完成後祇作倉庫使用而已，我曾拜託於接獲拆除通知之當日，打電話給丑○○說有人會來拆違建，請他幫我說情，我不知道他向誰說，調查員詢問時，我太太王玉琴在場，我不認識也沒聽過辛○○」云云（見原審卷㈠第二一四至二一六頁）。本院審理時仍稱：「為求違建免拆，有打電話給里長丑○○，他有說要幫我處理，房屋不要被人拆除。丑○○、辛○○到我家有說會找議員來處理免拆，後來雖有舉發，但房子沒有拆除。」等語。並謂：「我身體不健康，但調查員不知道我身體不舒服，並無中止應訊及送醫」等情，足見原審所述旨在迴護被告，當以其先前調查中及本院明確之供述與事實相符者，為正確可信。
⒉證人許志清、高吉川於九十二年七月十七日原審審理中到庭結證稱：「甲○○之
筆錄係由我們二人製作，甲○○的太太也在場」等語，證人許志清證稱：「甲○○筆錄由我記載，詢問過程中，甲○○沒有出現頭暈、暈眩之情形，製作筆錄到最後，我們還會詢問被詢問人精神狀況，再由受詢問人簽名，筆錄係於詢問甲○○過程邊問邊打字整理，為了幫助甲○○回憶，我們有提供照片，然後就甲○○回憶所作的陳述製作筆錄」等語；證人高吉川亦證稱：「甲○○筆錄部分係由我詢問，甲○○之答詢狀況也沒有問題，詢問中，我們有提供甲○○住家照片供其指認，而照片係因為祕密證人檢舉筆錄中提到甲○○的違建，才會先到甲○○住處拍照，詢問甲○○過程中，並未向其提示祕密證人筆錄，我們是將甲○○住處照片提示後，詢問甲○○有關違建事宜，是否有拆除大隊前往拆除中，有以行賄方式透過他人擺平等事項，請甲○○回憶並陳述」等語（見原審卷㈡第一五二、一五三頁），而證人甲○○對於證人許志清、高吉川二人為其製作詢問筆錄均自承屬實，且對證人許志清、高吉川二人所證述情節亦不爭執在卷，足認證人甲○○於原審審理中所為翻異前證，應係事後迴護之詞，不足採信。證人甲○○於偵查中所為之證詞，係本案偵查初始階段所為，證人甲○○所證應較無受他人影響或掣肘左右等情形，且事涉其是否另有行賄之情事，衡情度理，苟真無其事，證人甲○○斷無設詞誣陷被告丑○○、辛○○之理甚明。
⒊被告丑○○於九十一年九月十七日原審調查檢察官聲請羈押時自承：「我曾帶甲
○○去找辛○○」等語（見原審九十一年度聲羈字第七一三號卷第七頁）；又前曾於九十一年七月二十四日調查員詢問及檢察官訊問中供承：「我曾接獲甲○○電話，其甫增建之建物有拆除隊照相取證，我即於當日與辛○○同往甲○○住處看違建情形」等語（見九十一年度他字第三二九三號卷第七二、七七頁）至明。
足徵其與違建之拆除情形非無關聯。
⒋證人甲○○所證「八十七年左右，其接獲拆除通知當日，即打電話給丑○○」一
節，然如附表編號一所示之違章建築查報乃八十四年一月十四日，此有高雄市政府工務局八十四年一月十四日高市工違楠字第一○一九號、第一○二○號、第一○二一號處理違章建築通知函各一紙在卷可稽，且觀諸各該處理違章建築通知函，均有被告辛○○於八十四年一月十七日以其岳父陳萬達名義簽寫之字跡，及違章建築處理隊員註記「五Ｆ豎筋拆除」等情，核與證人甲○○於偵查中供證情節相符，益證甲○○乃於八十四年一月中旬某日（一月十四日至同月十七日）打電話給被告丑○○後，是日即由被告辛○○出面處理，應可認定。此外，尚有高雄市政府工務局違章建築處理隊工作日記記載：「五Ｆ豎筋拆除，陳萬達議員」、違建案件處理登記簿註記：「處理情形％—％，陳萬達」及甲○○住處照片二幀（見九十一年度他字第三二九三號卷第八二頁）等均附卷足憑。益徵八十四年一月間此部分係象徵性拆除違建，實則放縱，前述所謂「時間八十七年左右」應係誤會。
㈤關於如附表編號二至七所示違建住戶癸○○（其夫邱國儀使用）、乙○○、丙○、洪祝豊、子○○、壬○○○等部分：
⒈證人壬○○○於九十一年十月三日在高雄市調查處調查員詢問時證稱：「如附表
編號七所示之房屋係我所有，大約在八十三年間，我與（門牌）二號、六號、八號、十號、十二號之住戶，共同聯合增建屋前騎樓或屋後空地部分，由十二號住戶子○○找來水泥工施作，施工中為避免違建被拆除，由八號住戶丙○提議，透過里長丑○○出面向拆除隊打點，經丑○○表示每戶應收取一萬元活動費，後來拆除隊僅拆除六戶中之一戶屋頂打一小洞便交差了事，其他違建則完全沒有拆除，後來也沒有再來拆除，順利完成增建並使用迄今，我記不清楚到底係將活動費交給子○○或丙○」等語（見九十一年度偵字第二○六一○號偵查卷宗第三八背面至三九頁），至為明確。雖壬○○○於九十二年六月二十六日原審審理中翻異前證，改稱：「不記得增建中拆除隊是否到場拆除，其所支付之二十萬元都是增建費用，沒有包括其他費用，一萬元係補貼磁磚的費用，丙○係為其他住戶向建設公司處理產權不清之問題，不是為住戶處理違建問題，新建工程之師傅告訴我工程款多少錢，我就付多少錢，沒有去了解細節；當時重貼磁磚包括樓上、樓下浴室二間、廚房、一樓壁磚等處，我住處約二十一坪多，總共有三樓」云云（見原審卷㈡第四十至四十四、五十六頁），又於九十三年三月三十日本院審理時證稱：「高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號的房子是我的，八十四年三月間該房屋有增建、翻修，大家一起給師傅做的，但我不知道大家是否都一樣，因大家不認識，我也不知道別人的工程款多少，施工過程中，工程款是我自己和師傅計算的，住戶沒有一起開會討論，因為房子有問題，有個住戶丙○處理產權而認識，被告丑○○是因出來選里長我才認識的，記不得是選舉前或事後。我錢拿給增建的師傅，不是活動費，我從來沒有看過辛○○。」等語。亦直承確有增建及翻修，付款支付該違章增建之一切費用，各住戶雖未曾聚集開會商討增建及翻修事宜，但丙○確有處理該所購房屋之產權問題，並與里長即被告丑○○非不認識，否認收集活動費交給拆除隊，核屬迴護之詞，又其既稱「當時重貼磁磚包括樓上、樓下浴室二間、廚房、一樓壁磚等處，我住處約二十一坪多，總共有三樓」，卻又謂所付之一萬元係補貼磁磚的費用，核與當時從事房屋修建之另一證人劉水森於原審證稱「浴室磁磚拆除重貼，包括室內浴室、廚房、一樓、二樓某一部分：：：當時貼磁磚的行情每坪工程款為二千元，包括工錢及材料費。以一萬元為例，頂多祇有五坪的工程範圍。」等語不符。當以壬○○○先前詳實之供述為正確可信。
⒉證人子○○於九十一年十月三十一日在高雄市調查處調查員詢問時證稱：「我係
從事建築鋼筋鐵工之工作，如附表編號六所示之房屋係我所有，大約在八十二年左右購買，約八十三年間，我與二號、六號、八號、十號、十四號等住戶，共同增建屋前騎樓或屋後空地部分，由我朋友黃宗成找土木包工劉水森負責施作，為了避免違建被拆除，劉水森乃向我們提議要打點拆除隊人員，並向我們六戶各收取一萬元活動費」等語（見九十一年度偵字第二○六一○號偵查卷第三十背面至三一頁）。嗣證人子○○於九十二年五月十五日原審改稱：「我不記得八十四年增建部分係誰蓋的，我不認識丑○○、辛○○，我房子的亭仔腳有增建，工頭係找劉水森，劉水森沒有說需要違建活動費用，增加一萬元係磁磚費用，不是違建活動費用」云云；又於九十二年六月二十六日原審審理中證稱：「增建部分土水師傅係劉水森，當初係黃宗成介紹我認識劉水森，一萬元係補貼我家客廳一樓原本地磚費用，我忘記在調查局有說過將活動費交給劉水森」云云（見原審卷㈡第五十一至五十五頁）。於本院審理時既曰：「我有增建廚房，各人負責個人的，只是同一個包工，工程費也是各自負擔。」，卻又如同前審供述「一萬元係樓下地板磁磚費用，不是違建活動費用」云云，仍不能究明前述「要打點拆除隊人員，每戶各收取一萬元活動費」為不實錯誤之證述，核屬迴護之詞，當以其先前明確之供述為正確可信。
⒊證人劉水森於九十一年十一月五日、六日在高雄市調查處調查員詢問時證稱：「
我負責如附表編號二至七所示之六間增建部分水泥施作，模板及鋼筋部分則由住戶子○○負責處理，當時係由子○○介紹我去施作，增建範圍包括屋前騎樓或屋後空地，我記得在完成模板組立並灌漿後，拆除隊曾到場要拆除增建之違建部分，我當時在場，因無法施作，便先行離去，不久，子○○又通知我，可以前去施工，我到現場後，發現其中一戶增建部分被打一小洞而已，子○○及其他住戶表示，他們已經有花錢去擺平了，可以繼續施作，我即繼續施工完成增建，至增建完工之時，拆除隊都沒有再來拆除違建，我不清楚住戶行賄對象」等語（見原審卷㈡第一八一至一八五頁）。於原審結證稱：「本案增建工程是由我承作，大概是在八十四年間，距離現在約八年左右」、「當時每戶工程範圍不完全相同，唯一相同的是六戶亭仔腳（騎樓）每戶都有施作，各戶工程有增建浴室或原本磁磚重新施作不等」、「工程款我依進度收取，做到那裡就收到那裡，每戶分開將工程款交給我，並不是同一時間，因為每戶工程內容不同」、「（工程中是否有市政府派員到現場？）印象中有，也好像有拆除亭仔腳，並沒有全部，印象中不記得拆到如何程度，有拆除隊去拆就是，但不知道是大拆或是小拆」、「（拆除後增加的工程費用如何算？）每戶屋主有再給我錢」、「（拆除期間，是否有里長到現場關心？）我沒印象，也沒有人向我介紹里長」、「（是否認識十二號屋主子○○？）是的我認識，是他介紹我去承作工程的。是蔡先生先叫我作」、「（子○○是否交給你活動費？）沒有。我不需要收活動費」、「（子○○的土水是否你承作？）是的。大部分住戶都有將原本屋內的浴室磁磚拆除重貼，包括室內浴室、廚房、一樓、二樓某一部分」、「（這部分的費用是多少？）當時貼磁磚的行情每坪工程款為二千元，包括工錢及材料費。以一萬元為例，頂多祇有五坪的工程範圍。我當時這些住戶重新貼的範圍不只五坪」等語（見原審卷㈡第五十三至五十五）。仍不否認拆除隊僅有象徵性的拆除違建行為，純屬虛應故事。
⒋證人黃宗成於原審結證稱：「我目前從事釘板模工作」、「本○○○區○○路○
○○巷○○○弄六戶增建工程，我負責釘板模」、「是由劉水森找我去承作，他是承作土水的，工程是他承攬的」、「（施工釘板模期間，市政府的人是否到現場查勘？）不知道」、「（是否有里長到現場關切？）我不認識里長，我不知道」、「（是否瞭解每戶增建工程款多少錢？）時間久了我不記得」、「（工程範圍多大？）我們是依坪數承攬，我印象是每戶包括亭仔腳（騎樓），是否包括廚房我已不記得了」、「（每戶工程款是交付給誰？）我是向劉水森請款，住戶並未將錢交付給我」、「（是否認識本案被告辛○○、丑○○？）我都不認識他們」、「（承攬每坪多少錢？）忘記了，估價單也不存在，完工後就丟掉」、「（選任辯護人吳玉豐律師詰問：是否記得工程何時開工？何時完工？）不記得」（見原審卷㈡第四十五至四十七頁）。等語。足徵黃宗成是向劉水森次承攬六戶違建之模板工程，確有違建及增建，並不能為被告等未關涉本件違章建築事宜之證明。
⒌證人丙○於九十一年十一月一日在高雄市調查處調查員詢問時證稱：「如附表編
號四所示房屋係我所有，大約於八十一年間預售時即購買，約八十四年間，我與二號、六號、十號、十二號、十四號住戶，聯合共同增建屋前騎樓部分，我另在屋後空地搭建廚房，當時我沒住在那邊，我都是問壬○○○要繳交多少錢，就拿去交，我想不起來將工程款交給誰，也記不起來有無交付活動費擺平違建拆除問題，我不知收工程款之人有無拿活動費給丑○○，增建中我發現增建部分有被拆除情形，增建順利完工後使用至今，也沒有接獲拆除違建通知單」等語（見九十一年度偵字第二七三四二號偵查卷第三頁背面至第四頁）。於原審審理中結證稱：「不記得增建工程係誰邀集的，也不記得工程款多少及是否有違建活動費用，祇要每期需要繳付工程款時，他們就會通知我繳交，增建部分後來沒有被拆除；增建前並未召集協調開會，有人告訴我要增建，問我是否要一同增建，我問他要多少錢，他告訴我，我就直接去交錢，工程中也沒有開會，不是由我主導開會再收集活動費交給拆除隊」等語（見原審卷㈡第四十八至五十頁）。足徵確有違建及增建，且有應付建管單位。亦非證明被告等未關涉本件違章建築事宜。證人丙○於本院審理時證稱：「我沒有住那裡，有與鄰居們一起蓋廚房違建，經由別人處理，我付錢，迄今該違建沒有拆除，我不知道為什麼沒有拆除，與鄰居們一起蓋的，該違建屋的費用，忘記交給何人，只要有人打電話告訴我，我就去交錢。」等語。亦直承確有增建屋前騎樓及屋後廚房，付款支付該違建之一切費用，致該違建迄今仍保全，只是因其個人不居住該處，否認由其主導開會協商及收集活動費交給拆除隊，仍不能為有利於被告等之認定。
⒍證人邱國儀於原審審理中結證稱：如附表編號二所示之房子係以其妻癸○○的名
義登記，其妻已去世，接洽買賣及增建部分的事情都是由其妻處理，其對於查報違建拆除均不知情等語（見原審卷㈡第一四十五至一四十七頁）。足徵確有增建，惟處理本件增建事務者為其妻癸○○，已死亡，自屬無從傳訊，亦不能為有利或不利於被告等之證據。
⒎證人洪祝豊於原審審理中證稱：「我是在七、八年前向簡春森購買如附表編號五
所示之房子，購買時騎樓及廚房尚未增建，購屋後，本身並未前往居住，簡春森賣給我前，亦未曾在此居住，我把房子租給別人，承租人前後換過好幾位；當初隔壁女性鄰居（約五十歲）邀約增建時，我就答應與他們一起增建，她說要增建騎樓、廚房約十幾萬元的工程款。我不知道施作之人是誰，我只去現場一次，增建中，不曾聽過拆除隊要拆除違建之情形，我不知其他鄰居增建項目及工程款是否全體一致，增建前住戶們亦無開會討論如何增建」等語（見原審卷㈡第一四七至一五０頁）於本院審理時亦同斯旨證述在卷。而簡春森之妻葉碧蘭亦於原審陳稱：「本件事情與我們無關，我們先前把房子賣給洪祝豊」等語。足徵確有違建及增建，惟不知當初如何應付建管單位。
⒏被告辛○○先後於九十一年九月十二日、二十四日、十月十四日在高雄市調查處
訊問均供承：「此部分六戶違建，係由丑○○共給我活動費二萬元」等語（見九十一年度偵字第一七○五三號偵查卷第一○四頁背面、一○五、一二六頁背面、一四五頁背面）明確；被告辛○○於九十二年四月十日原審審理中亦自白：「各該處理新違章建築通知函上之『陳萬達』署名均為我所親自簽寫」等語（見原審卷㈠第一七七頁）。此部分供承各情，核與前述各證人證述各情無悖。此外，尚有高雄市政府工務局處理新違章建築通知單、違章建築處理隊違建案件處理登記簿、工作日記、違章建築照片等附卷足憑。綜覈前揭證人壬○○○、子○○、丙○、劉水森、黃宗成、邱國儀、洪祝豊、葉碧蘭等人之證詞、被告辛○○供述情節及上開文書證據資料，足認此部分違建戶確實有將如附表編號二至七所示增建之違章建築，交由從事泥水等土水工程之劉水森施作，而工程模板部分係由黃宗成負責施作，住戶子○○則負責鋼筋組立（此觀諸子○○自承：其係從事建築鋼筋鐵工之工作等語，核與劉水森證述情節相符即明）；又增建過程中，曾有高雄市政府工務局違章建築處理隊人員於八十四年三月二十日查報拆除新違章建築，而由各該住戶將每戶一萬元之活動費交予丑○○，丑○○再交給辛○○，辛○○即於八十四年三月二十一日到場，以其岳父陳萬達名義請託關說停止拆除新違章建築等情，應堪認定。
⒐有關附表編號三部分，即高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號房屋，為乙○
○所有，雖調查處迄未詢問乙○○，有法務部調查局高雄市查處九十三年二月十三日市肅字第0000000000─０號函可按（見本院卷第一九０頁），檢察官偵查時亦未傳訊乙○○，本院審理時，被告等均請求訊問乙○○，經本院多次傳訊無著，但此部分房屋，與高雄市○○區○○路○○○巷○○弄二、四、十、十二、十四號房屋，為相連成排毗鄰，同時委由同一批工人增建違建，業據證人壬○○○、子○○、劉水森、黃宗成、丙○於調查處證述綦詳，係同時施工增建違建且遭取締，但最後均僅象徵性拆除一小部分，拍照後完成增建違建，保留迄今。此部分本院已得心證，乙○○自毋庸再傳訊，附此敘明。
㈥關於如附表編號九所示違建住戶戊○○部分：
⒈證人丁○○於檢察官偵查中證稱：八十四年間某日，其與父親戊○○均住在如附
表編號九所示之地址，因道路拓寬房屋被拆除，故在原址搭蓋鐵皮屋居住，因拆除隊人員已拆除該違建鐵皮屋之三片浪板鐵皮，經與辛○○聯絡後，辛○○表示擺平該違建要二萬元，遂由其兄李文生付清現金交給辛○○，而鐵皮屋迄今仍未遭拆除；而丑○○於九十一年七月底某日，曾找其父親戊○○，如果有人來調查違建活動費之事，不要說出有交付辛○○二萬元之情形等語（見九十一年度他字第三二九三號卷第九八至一○一頁），核與其於九十二年六月二十六日原審審理中結證情節大致吻合，而證人李文生亦同斯旨證述在卷。證人丁○○於本院審理時稱：「我父親先前告訴我有付錢，但現在我問他，他說似有似無，我父親告訴我，錢付二萬元，交付時我沒有在場，錢是我哥哥與我父親出的，辛○○跟我們說要替我們處理，需要茶水費。」等語。亦仍稱辛○○表示處理違建事宜須付茶水費，及所付錢款係二萬元不移，自應為不利於被告之認定。
⒉被告丑○○於九十一年十月三十一日在高雄市調查處供稱：「戊○○事後曾告訴
我，被告辛○○曾向我拿二萬元之活動費」等語（見九十一年度偵字第二○六一○號偵查卷第二八頁）；又被告辛○○亦於九十一年九月十二日供稱：「被告丑○○有拿取二萬元活動費中之一萬元」等語（見九十一年度偵字第一七○五三號偵查卷第一○六頁）。此部分供述，相互吻合，自應為不利於被告等之認定。
⒊再者，觀諸高雄市政府工務局違章建築處理隊八十四年八月二十三日工作日記上
明確記載：「第一層鐵皮浪板拆除二．四×三．二公尺，並註記陳萬達議員」等情；違建案件處理登記簿上則註記：「陳萬達，處理情形為—％」等情；處理新違章建築通知單上則記載：「第一層鐵皮浪板拆除三．二×二．四公尺，八月二十三日」等情。互核上開被告供述、證人證詞及文書證據資料，足認被告辛○○、丑○○二人有以如附表編號九所示之違章建築擺平拆除為由，向戊○○、李文生、丁○○父子等人索取二萬元之活動費。至被告辛○○執以丁○○開設賭場，有存心陷害渠云云，前既無以此置辯，審理中亦無提出積極證據以實其說，本院審理時丁○○應傳到庭，被告辛○○亦不敢就此部分詰問。足認被告辛○○事後翻異之詞，為不可採信。
㈦關於如附表編號十所示違建住戶己○○部分：
⒈證人己○○先後於偵查及九十二年六月二十六日原審審理中供證稱：「八十四年
十二月間，我所有如附表編號十所示之建物，因加蓋三樓水泥建築及四樓鐵皮屋等違建剛開工不久，即遭疑似拆除隊人員拍照，我就拜託當時之里長丑○○處理，丑○○即至我住處，告知該增建之建物係違建，並稱祇要送二萬五千元即可免被拆除，隔一星期後某日白天，我即依丑○○電話指示○○○區○○路「陳其新醫院」對面民宅一樓文具店，將現金二萬五千元親交給丑○○，隨即由丑○○當面轉交給當時並不認識之辛○○，丑○○當場並告知這樣就沒問題了，嗣後增建部分順利完工迄今未被拆除」等語（見九十一年度偵字第一七０五三號偵查卷第
四七、四八頁、原審卷㈡第六十五至七十頁）。於本院審理時仍稱：「我加蓋三樓水泥建築及四樓鐵皮屋，拆除隊的人員有來勘查拍照，我就去拜託丑○○處理，他說他會去找議員來處理，他去聯絡議員的過程我不知道，他告訴我說他找議員會幫忙，緩拆之費用，時間久了記不清楚。」等語。均證述確有經由丑○○之請託花錢而擺平違建拆除事宜。
⒉證人己○○證詞之內容，核與被告辛○○於九十一年九月十二日調查員詢問中自
承情節（見九十一年度偵字第一七○五三號偵查卷第一○六頁）大致相符，並據被告丑○○於九十一年九月二十四日、十月三十一日調查員詢問及九十一年七月二十四日調查員詢問與檢察官訊問中自白無訛（見九十一年度偵字第二○六一○號偵查卷第二十背面至二一、二八頁及九十一年度他字第三二九三號卷第七三、七六頁背面至第七七頁）。均堪採信。
⒊再自高雄市政府工務局違章建築處理隊違建案件處理登記簿及八十四年十二月十
一日高市工違楠字第一六五三號處理新建違章建築通知單記載以觀，如附表編號十所示之違章建築物，係於八十四年十二月十一日查報，翌日執行拆除時，由被告辛○○以其岳父陳萬達名義關說，以致僅拆除百分之三十五等情，至堪認定。是以，互核此部分證據資料，顯見被告辛○○、丑○○二人有以如附表編號十所示違建擺平拆除為由，向己○○拿取二萬五千元之活動費等情至明。
㈧關於如附表編號十一所示違建住戶庚○○部分：
⒈證人庚○○先後於偵查及九十二年六月二十六日原審審理中供證稱：「八十五年
六月間某日，我住處加蓋一樓庭院及增建三樓，動工後不久，我聽姑丈己○○說，里長丑○○打電話給他，表示加蓋三樓部分係違建，要我準備二萬五千元打點相關人員，否則會遭拆除，當晚即向姑丈己○○商借二萬五千元後，即依約與先生騎乘機車，至高雄市○○區○○路與常德街路口附近小吃店前，經確認後將錢交給丑○○收受，事後拆除隊到場僅告知一樓庭院圍牆祇能蓋半牆用鐵杆圍籬，至於三樓部分則未被拆除」等語（見原審卷㈡第六一至六五頁），並經證人己○○於偵查中具結證述屬實在卷，核與被告丑○○於九十一年七月二十四日、九月二十四日、十月三十一日之供述情節大致相符（見九十一年度他字第三二九三號卷第七三頁、九十一年度偵字第二○六一○號偵查卷第二十背面、二八頁）。於本院審理時改稱：「我在上班我不知道，我沒有接到拆除的公文，我下班回家，就發現有一個洞，我不知道有拆除隊的人來調查，調查站之言不實在，因為我沒有講，我平時上班不在家，我沒有叫人家去關說，也沒有交付錢。」等語。核屬事後迴護之詞，不足採信，當以其前在原審偵審中之證述為可採。
⒉上揭證人庚○○於原審證述之情節，核與被告丑○○先後於九十一年七月二十四
日、九月二十四日、十月三十一日供承：「我事先向辛○○問明需要多少活動費後，再向庚○○收到錢後，即轉交給辛○○收受」等內容大致相符（見九十一年度他字第三二九三號卷第七三、七六背面至七七頁、九十一年度偵字第二○六一○號偵查卷第二十背面至二一、二八頁），並據被告辛○○於九十一年九月十二日自白：「此係由丑○○委託我處理」等情。此外，復有高雄市政府工務局八十五年六月二十二日高市工違楠字第一三一九號處理新違章建築通知單、違建案件處理登記簿、八十五年七月十五日、二十三日、八月六日工作日記乙件在卷可稽。均堪採信。
㈨被告辛○○亦於九十二年四月十日原審審理中供承：「陳萬達市議員係我岳父，
違建戶如接獲高雄市政府工務局違章建築處理隊處理新違章建築通知單後，會找里長丑○○處理，而丑○○則打電話要求我到場關心，而違章建築處理隊人員會寅我在處理新違章建築通知單上簽名，我均以我岳父陳萬達名義簽寫，則違章建築如已拆除部分，就停止繼續拆除，如尚未拆除，則不予拆除」等語甚明；核與證人即違章建築處理隊副大隊長李宗霖、班長柯廷彰、司機邱德明、班長陳明誠、許明泰等人先後於九十二年六月二十六日、七月十七日、二十八日原審審理中到庭結證情節相符；復有高雄市政府工務局九十二年二月十三日高市工務隊字第○九二○○○二八四六號函檢附如附表所示違章建築之違章建築處理隊工作日記、違建案件處理登記簿、處理新違章建築通知單、拆除紀錄表等文書附卷足憑，均堪採信。
㈩被告辛○○依技術人員任用條例之規定，自七十二年九月二十五日起任職在前高
雄市政府養護工程處，以其學、經歷進用為助理工程員；又於七十五年八月十五日，經高雄市政府工務局養護工程處依行政院暨所屬各機關公務人員升遷考核要點辦理升遷，調升為一般工程職系工程員職務（七十六年一月十六日改歸系為電力工程職系），辦理路燈管理、維護業務；八十七年九月基於業務需要調整工作指派至管線科，辦理管線申挖、管理等業務；嗣於八十九年一月二十四日因連續曠職，依規定予以停職，後於九十年五月十六日復職；復因被告辛○○提出醫師證明以身體衰弱須長期療養，不勝任工作為由，經高雄市政府工務局養護工程處陳報資遣，並經高雄市政府核定自九十一年七月三十一日資遣等情，有高雄市政府人事處九十二年二月二十日高市人二字第○九二○○○○七八九號函檢附被告辛○○履歷表、工作指派、資遣等文書、高雄市政府工務局九十二年二月七日高市工養字第○九二○○○二八四號函檢附被告資料及該局養護工程處組織規程等相關文書在卷可稽。是被告辛○○於如附表編號一至七、九至十一所示之時間均為高雄市政府工務局養護工程處之工程員，負責辦理路燈管理、維護等業務，而觀諸高雄市政府工務局養護工程處組織規程（見原審卷㈠，高雄市政府工務局九十二年二月七日高市工養處字第○九二○○○二八四四號函）及分層負責明細表（見原審卷㈡，高雄市政府工務局九十二年七月四日高市工務人字第○九二○○一七七八○號函），高雄市政府工務局養護工程處係負責處理高雄市道路、橋樑、交通設施、路燈、照明設備等工程養護、改善之規劃、設計、施工；公園、綠地、兒童遊戲場、苗圃等新建、養護、改善工程之規劃、設計施工及花草、樹木等培育、改良綠化工程、設計暨獎勵投資興建公園、兒童遊戲場之審查等施工事項；管線挖埋之申請勘查與核准、管制暨全市管線資料系統資料之建立等；道路、橋樑、路燈、照明設備、公園、綠地、廣場、行道樹及遊樂設施等保養、修護及有關機具之保管運用等事項，殊與違章建築之處理事務有明顯區別，故被告辛○○倘本於其固有職權對於處理違章建築事務應無置喙餘地。
綜上所述，被告辛○○、丑○○二人明知新違章建築依前揭規定，不得准許緩拆
或免拆，被告丑○○利用其擔任高雄市楠梓區五常里里長之職權機會，對於五常里居民請託違背建築法之違章建築即將拆除之際，竟夥同被告辛○○於如附表編號一至七、九至十一所示之時間，對於甲○○、邱國儀、乙○○、丙○、洪祝豊、子○○、壬○○○、戊○○、己○○、庚○○等違建住戶，因有增建如附表編號一至七、九至十一所示之違章建築，經高雄市政府工務局違章建築處理隊先後於如附表編號一至七、九至十一所示之日期查報其等分別違反建築法第二十五條規定，未經申請許可，擅自在如附表編號一至七、九至十一所示之地點，建造如附表編號一至七、九至十一所示之建築物，應依同法第八十六條之規定勒令停工，並由該隊派工執行拆除等情，渠等二人分別利用擔任里長及為高雄市市議員陳萬達女婿與擔任服務處秘書（助理），對於違章建築處理事務均有可憑藉影響之機會，冀圖謀自己及如附表編號一至七、九至十一所示之違建住戶等不法利益，並基於概括之犯意，先由如附表編號一至七、九至十一所示之人，交付被告丑○○、辛○○二人如附表編號一至七、九至十一所示之金額現金，再由被告辛○○到達各該違章建築現場後，挾其岳父陳萬達議員之名義，迫使在場執行拆除違章建築公務之高雄市政府工務局違章建築處理隊人員違背前揭之規定停止拆除，並在高雄市政府工務局處理新違章建築通知單上簽寫「陳萬達」之署名及當日之日期，而如附表編號一至七、九至十一所示違建住戶之各該違章建築，亦因此迄今仍未為高雄市政府工務局違章建築處理隊拆除而順利完工，被告丑○○與辛○○二人共同因此貪污所得為十九萬元（各自分配貪污所得無從稽攷）等情，實堪認定。本案事證已臻明確，被告辛○○、丑○○二人犯行洵堪認定，應予依法論科
三、查被告丑○○係高雄市楠梓區五常里第四屆里長任期自八十三年八月一日年起至八十七年七月三十一日止）及第六屆里長（任期自九十一年八月一日起至九十四年七月三十一日止），負責綜理里辦公處業務；辦理里民申請服務事項；召開並主持鄰長會議、里民大會；應邀出席區公所召開之各種會議；推行敦親睦鄰、守望相助工作；指揮轄內鄰長及督導里幹事服勤情形；協助推行國民禮儀及國民生活須知，改善民俗事宜；協助推行市容查報及環境衛生事宜；其他里公務及交辦事項，為依據法令從事公務之人員。次查被告丑○○、辛○○二人行為時貪污治罪條例第六條第一項第五款（即八十一年七月十七日修正）規定：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，未遂犯罰之；八十五年十月二十三日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之。九十年十一月七日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新臺幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新臺幣三千萬元以下，自以行為時法對被告二人最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以裁判時法之規定對被告二人較為有利（最高法院九十一年台上字第四六五三號刑事判決要旨足資參照）。是以，被告丑○○對於非主管或監督之違章建築處理事務，明知違背前揭違章建築處理之法令規定，利用里民請託處理違章建築之職權機會，夥同被告辛○○逕以其岳父高雄市議員陳萬達名義，迫使執行處理違章建築之公務人員停止拆除違章建築，冀圖自己之財產上收益及如附表編號一至七、九至十一所示違建住戶之違章建築免予拆除等不法利益，並因而獲得貪污所得現金共計十九萬元。核被告丑○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪（參照最高法院七十三年臺上字第一五九四號判例）；而被告辛○○雖有公務員之身分，惟本案犯罪顯與其職權行使無涉，故被告辛○○對於本案犯罪應與一般未據有公務員身分之人相同，然被告辛○○與被告丑○○對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用被告丑○○里長職權之機會圖自己及如附表編號一至七、九至十二所示之違建住戶之不法利益，因而獲得利益罪部分共同犯罪，依修正後貪污治罪條例第三條之規定，應依修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪處斷。被告丑○○、辛○○二人對於右揭犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告丑○○、辛○○自八十四年一月中旬某日（十四日至十七日間）起至八十五年六月底某日止，實施多次犯行，時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財，始足當之，此與同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，以對非其職務之事務，因其身分而有影響力或有可憑藉影響之機會而圖利者，迥然有別（最高法院八十五年度臺上字第六三○四號刑事判決要旨參照）。是公訴人認被告丑○○、辛○○二人係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，容有誤會，然基本之社會事實同一，應依法變更起訴法條審理之，附此敘明。
四、原審就此部分，依修正後貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條、第十九條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項、第三項，並審酌被告辛○○之素行及曾於偵查中自白犯罪，於審理中翻異前供，文過飾非無悔改之意之態度，被告丑○○身為民選里長，不思黽勉從公，積極服務人民，造福鄉梓，竟夥同被告辛○○狼狽為奸，對於非主管或監督之違章建築處理之事務，二人利用里長之職權機會，藉由被告辛○○係高雄市市議員陳萬達女婿，共同圖利自己及如附表編號一至七、九至十一所示之違建住戶，且犯罪後猶仍飾詞巧辯之態度等一切情狀，分別量處被告丑○○有期徒刑六年，被告辛○○有期徒刑有期徒刑十年。及依法宣告被告辛○○褫奪公權十年，被告丑○○褫奪公權六年。按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第十條第一項、第二項分別定有明文，是以，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害人；無被害人者，應予沒收（最高法院八十八年度臺上字第一八六二號、八十八年度臺上字第五九○○號刑事判決要旨均同此見解足資參照）；至共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，共犯貪污所得財物之追繳，係採共犯連帶說，而被告丑○○、辛○○二人共同貪污所得十九萬元，實際上無從稽攷區別，基於最高法院九十年度臺上字第七二五六號刑事判決要旨之同一法律上理由，諭知被告辛○○、丑○○二人對於全部貪污所得十九萬元連帶追繳，並分別發還被害人即如附表編號一至七、九至十一所示之違建住戶，如全部或一部無法追繳時以渠財產抵償之。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告辛○○、丑○○另就如附表編號八、十二所示部分，亦觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物等罪嫌。惟查：㈠被告辛○○、丑○○二人所為右揭有罪事實部分，應係違犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，詳如前所述，是公訴人指摘被告辛○○、丑○○就如附表編號八、十二所示部分事實，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪嫌，係誤會。㈡關於如附表編號八所示違建住戶王建發部分，固據證人即違建住戶王建發之女婿郭登勝及其妻王林定先後於調查員詢問、檢察官偵查訊問及原審審理中證述綦詳，並有高雄市政府工務局處理新違章建築通知單、違章建築處理隊工作日記、違建案件處理登記簿等在卷可稽，惟依證人郭登勝、王林定所證述情節，尚無被告丑○○參與此部分犯行之證據，此部分亦據被告丑○○堅決否認在卷，查無積極確切證據足資證明被告丑○○有此部分之犯行，縱認被告辛○○確實曾以擺平違章建築處理為由而向被害人王林定收取現金二十一萬元，亦因此行為與其所擔任之公務員職權無涉，自無利用職權機會之可能，詳如前述，此部分顯不足以僅憑目前卷證資料，俾以證明被告辛○○、丑○○二人有此部分犯行。㈢關於如附表編號十二所示違建住戶謝正源部分，固據證人謝正源於偵查及原審審理中供證綦詳，復有高雄市政府工務局處理新違章建築通知單、違章建築處理隊工作日記、違建案件處理登記簿等附卷足憑，然被告丑○○此時（八十九年八月間某日）已非擔任高雄市楠梓區五常里里長之職，縱認被告丑○○夥同被告辛○○二人有以擺平違章建築拆除為由而向被害人謝正源收取三萬元之情形，亦因渠等二人行為時未具有依據法令從事公務之人員身分，而未能以貪污治罪條例相繩之。原審敘明此部分，公訴意旨認與前述論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃琳群中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 日本件論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罰之。
修正後貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────────────┬───┬───┬───┬─────┐│編號│所有人│ 違 章 建 築 所 在 地 │行為人│ 時間 │ 金額 │ 備 註 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│一 │甲○○│高雄市○○區○○里○○路一一│丑○○│⒈中│六萬元│⒈⒕查報││ │ │二號、一一四號、一一六號（三│辛○○│旬某日│（每棟│ ││ │ │樓屋頂以上增建ＲＣ違章建築物│ │（⒕至│二萬元│ ││ │ │） │ │⒘日間│） │ ││ │ │） │ │） │） │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│二 │癸○○│高雄市○○區○○里○○路一五│丑○○│⒊下│一萬元│⒊⒛查報││ │（其夫│一巷二七弄二號（屋前退縮騎樓│辛○○│旬某日│ │ ││ │邱國儀│地及屋後空地增建ＲＣ造違章建│ │ │ │ ││ │使用）│築物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│三 │乙○○│高雄市○○區○○里○○路一五│丑○○│⒊下│一萬元│⒊⒛查報││ │ │一巷二七弄六號（屋前退縮騎樓│辛○○│旬某日│ │ ││ │ │地及屋後空地增建ＲＣ造違章建│ │ │ │ ││ │ │築物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│四 │丙○ │高雄市○○區○○里○○路一五│丑○○│⒊下│一萬元│⒊⒛查報││ │ │一巷二七弄八號（屋前退縮騎樓│辛○○│旬某日│ │ ││ │ │地及屋後空地增建ＲＣ造違章建│ │ │ │ ││ │ │築物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│五 │洪祝豊│高雄市○○區○○里○○路一五│丑○○│⒊下│一萬元│⒊⒛查報││ │ │一巷二七弄十號（屋前退縮騎樓│辛○○│旬某日│ │ ││ │ │地增建ＲＣ造違章建築物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│六 │子○○│高雄市○○區○○里○○路一五│丑○○│⒊下│一萬元│⒊⒛查報││ │ │一巷二七弄十二號（屋前退縮騎│辛○○│旬某日│ │ ││ │ │樓地增建ＲＣ造違章建築物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│七 │陳鄭金│高雄市○○區○○里○○路一五│丑○○│⒊下│一萬元│⒊⒛查報││ │桃 │一巷二七弄十四號（屋前退縮騎│辛○○│旬某日│ │ ││ │ │樓地增建ＲＣ造違章建築物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│八 │王建發│高雄市○○區○○里○○街○號│辛○○│⒎間│二十一│⒎⒌查報││ │ │、七號、九號、十一號（屋後法│ │某日 │萬元 │ ││ │ │定空地增建違章建築物）及安泰│ │ │ │ ││ │ │街三九號、四一號、四三號（屋│ │ │ │ ││ │ │後法定空地增建違章建築物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│九 │戊○○│高雄市○○區○○路○○號（旁│丑○○│⒏底│二萬元│⒏查報││ │ │邊之一般空地新建鐵造違章建築│辛○○│某日 │ │ ││ │ │物） │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│十 │己○○│高雄市○○區○○里○○街四三│丑○○│⒓間│二萬五│⒓⒓查報││ │ │號（ＲＣ構造違章建築物） │辛○○│某日 │千元 │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│十一│庚○○│高雄市○○區○○里○○街四七│丑○○│⒍底│二萬五│⒍查報││ │ │巷一號（加強磚造違章建築物）│辛○○│某日 │千元 │ │├──┼───┼──────────────┼───┼───┼───┼─────┤│十二│謝正源│高雄市○○區○○里○○路與興│丑○○│⒏間│三萬元│⒏⒎查報││ │ │西路口空地處（鐵造違章建築物│辛○○│某日 │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │└──┴───┴──────────────┴───┴───┴───┴─────┘