臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一九三一號
上訴人 即被 告 甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一九０八號中華民國九十二年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十一年間因犯竊盜、麻醉藥品管理條例案件，分別經原審判處有期徒刑五月、二年九月，其中麻醉藥品管理條例案件經上訴本院駁回上訴確定，定其應執行刑二年十一月，刑期自八十一年十二月十八日起算，於八十三年八月十七日假釋，尚餘殘刑一年零五日，但甲○○復於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例、陸海空軍刑法等案件，分別經臺灣臺北地方法院、軍法機關判處有期徒刑八月、一年四月，經臺灣臺北地方法院八十五年度聲字第三一八號裁定應執行有期徒刑一年十月，並撤銷假釋，合併執行前開殘刑一年零五日，刑期自八十四年九月十三日起算，於八十六年十月十三日假釋出獄，至八十七年二月二十一日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論。又其曾因施用毒品案件，經原審八十九年度毒聲字第二七三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年四月十六日，以八十九年度毒偵字第二六三五號不起訴處分確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經原審八十九年度毒聲字第九五九九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，於九十一年三月五日強制戒治期滿，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，於九十一年五月三十一日，經原審九十一年度易字第一○九七號判處有期徒刑十月確定。惟其仍不知悔改，又基於概括犯意，自九十一年五月十五日起至九十一年五月二十七日凌晨二時許止，連續在高雄市○○區○○○路一百六十號八樓金皇旅館八一二號房內等處，以海洛因摻入香煙內，再點燃香煙吸食海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因多次，為警於九十一年五月二十七日下午五時三十分許，在上址查獲，並扣得第一級毒品洛因一包（淨重○‧○一公克、包裝重○‧二公克），且經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○分別於警訊、偵查中、原審及本院供承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液經送驗後呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院出具之九十一年六月十四日高市凱醫檢字第００五０三號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽，並有扣案之白粉一包，經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因成分，有該局九十一年七月八日調科壹字第二二００一三六七六號，鑑定通知書一份可資佐證，是被告前開自白顯與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。次查被告前因施用毒品案件，經原審八十九年度毒聲字第二七三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年四月十六日，以八十九年度毒偵字第二六三五號不起訴處分確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經原審八十九年度毒聲字第九五九九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，於九十一年三月五日強制戒治期滿，前開施用第二級毒品安非他命案件，嗣經原審於九十一年五月三十一日以九十一年度易字第一○九七號判決處有期徒刑十月確定等情，有前開不起訴處分書、原審九十一年度易字第一○九七號判決、戒治處分執行指揮書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，是本件被告乃再犯之強制戒治期滿後，復施用第一級毒品海洛因，自屬三犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接、手法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告前於八十一年間因犯竊盜、麻醉藥品管理條例案件，分別經原審判處有期徒刑五月、二年九月，其中麻醉藥品管理條例案件經上訴本院駁回上訴確定，定應執行刑為二年十一月，刑期自八十一年十二月十八日起算，於八十三年八月十七日假釋，尚餘殘刑一年零五日，但其復於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例、陸海空軍刑法等案件，分別經臺灣臺北地方法院、軍法機關判處有期徒刑八月、一年四月，經臺灣臺北地方法院八十五年度聲字第三一八號裁定應執行有期徒刑一年十月，並撤銷假釋，合併執行前開殘刑一年零五日，刑期自八十四年九月十三日起算，於八十六年十月十三日假釋出獄，至八十七年二月二十一日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治後，猶繼續施用毒品，實不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃為自戕行為等一切情狀，量處有期徒刑一年。並認扣案之白粉一包（淨重○‧○一公克、包裝重○‧二○公克），業經鑑定確含海洛因之成分，已如前述，而包裝袋復無法與海洛因剝離，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之，而鑑識耗損之海洛因，既已滅失，爰不再行宣告沒收銷燬之。至於被告為警查獲時，雖尚扣得第二級毒品安非他命一包（驗後毛重○‧三公克）、及施用安非他命之吸食器一組及玻璃球一個，然被告前開施用第二級毒品安非他命之犯行，既已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二五一三號為不起訴處分確定，此有前開不起訴處分書一份在卷可稽，是上開扣案物品與本案施用第一級毒品海洛因之犯行，尚屬無涉，自無從於本案宣告沒收銷燬之，應由檢察官另為適當處理。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。
被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴梅琴中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ