臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第二О五一號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○被 告 甲○○共 同選任辯護人 劉新安律師右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一七一一號中華民國九十二年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第九五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係民國八十六年間獲選之高雄區漁會會員代表兼理事，亦從事高雄區漁會會員申請之代辦業務。被告丙○○、甲○○則為高雄市旗津二六海堤之漁船（筏）主，平日進出港均依規定停泊於海巡署旗津二六海堤安檢站受檢。另案被告陳中輝、張智超於八十九年十二月至九十年二月間係擔任海岸巡防署岸巡總隊五三大隊五三三中隊旗津二六海堤安檢站站長，另案被告賴嘉豪為該安檢站分隊長，另案被告柯志誠、洪維良、杜秋茂為該安檢站隊員，平時均須負責漁筏舢舨及隨船人員進出港之安全檢查及簽證工作，應檢查出入海漁民有無攜帶違禁品、核對船員人數、船員資料，及登載進出港船名、進出港時間、船員人數、姓名等項目於彼等職務上所製作，交由漁民持有保管之「高雄港竹筏、舢舨進出港檢查簿」（下稱「進出港檢查簿」）及該安檢站掌管之「南巡局第五岸巡總隊五三大隊五三三中隊二六海堤安檢站漁船進出港登記簿」等公文書上（下稱「進出港登記簿」），彼等當時均係依據法令從事公務之人員（陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另行移送軍事審判機關）。緣九十年八月十五日高雄區漁會將辦理會員代表及理監事之改選，被告乙○○因有意尋求連任，為增加票源以利其當選，遂以「參加漁民健康保險之保費較為低廉，政府會補助百分之七十保險費，並且伊願意提供代辦服務」為誘因，自己引進或透過友人介紹而招攬非漁民之陳文祥、林張明月、李淑麗、陳貞如、謝阿茶、張淑貞、王高壽、吳美儀、林輝男、廖翎均、林深淵、陳倩倩、趙秀容、林易廣、陳慶龍、鄭旻庭等一百二十一人欲加入高雄區漁會，惟依據「高雄區漁會會員資格認定作業程序」之規定，欲以近海或沿岸漁民身分加入該漁會為會員者，必須持有主管機關核發之漁船船員手冊即船員證，實際出海從事漁撈勞動一週內需達三日以上，且其總時數達十二小時以上，並取得港檢單位出具之有效證明文件方能向高雄區漁會申請成為漁會會員，被告乙○○為安排陳文祥、林輝男、李淑麗等人取得虛偽不實之出海證明，遂以每次出港新臺幣一千元或搭載一人出海達入會時數即給付二千五百元之代價，委託具有犯意聯絡之被告丙○○、甲○○負責安排時間，通知民眾前來會合後搭載彼等民眾出海，惟因陳文祥、林輝男、李淑麗等民眾僅係為取得出海證明藉以加入漁會漁保，並非真正漁民，故實際出海時間僅多為數十分鐘或一、二小時即靠岸休息，依法不能准予登記通過檢查，另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂明知前揭虛偽情事，竟仍與被告乙○○、丙○○、甲○○共同基於直接圖利於陳文祥等人及偽造文書之概括犯意聯絡，連續於八十九年十二月起至九十年二月期間，違背法令使該民眾通過報關程序，並將該不實事項登載於前揭進出港檢查簿及進出港登記簿等公文書上，均足以生損害於高雄區漁會對於會員資格審查及海巡機關對於漁船進出漁港檢察管制之正確性，嗣被告丙○○、甲○○為陳文祥、林輝男、李淑麗等人取得不實出海時數證明後，並交由被告乙○○持以向高雄區漁會行使申請加入漁會會員，因而使陳文祥、林輝男、李淑麗等人取得漁會會員資格，獲得每月政府補助百分之七十健康保險費用，因認被告三人，均係涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實事項之公文書罪，及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○等三人，均不否認搭載陳文祥等人出海等情事，惟均堅決否認有何前開所指行使登載不實事項之公文書及圖利等犯行，一致辯稱：被告等確實有出海捕魚，且均達到所規定之一週內三日以上，總時數達到十二小時以上，一切均係依規定辦理等語。
四、公訴意旨雖認另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等海岸巡防署岸巡總隊五三大隊五三三中隊旗津二六海堤安檢站人員，明知被告丙○○、甲○○搭載之民眾，均係為取得出海證明藉以加入漁會，並非真正漁民，實際出海時間僅多為數十分鐘或一、二小時即靠岸休息，依法不能准予登記通過檢查，竟仍與被告三人基於共同之犯意聯絡，由另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人，違背法令使該民眾通過報關程序，將該不實事項登載於前揭進出港檢查簿及進出港登記簿之公文書，因認被告三人均與另案另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人，共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實事項之公文書罪嫌，然查：
（一）前揭進出港檢查簿（即一般俗稱之大簿或報關簿），雖係由進出港漁民攜帶持用，於進出港時持向安檢執檢處所值班人員報驗，惟早於八十三年三月二日修正「臺灣地區船筏人員進出港及海岸安全檢查作業」規定時即予以刪除，不必備用，嗣被告丙○○、甲○○等竹筏所有人雖仍沿用迄今，然上開檢查簿既已刪除停止使用，自屬私文書無疑，而非屬負責執行安全檢查之前揭安檢站人員職務上應制作之公文書，本院九十二年度上更二字第六九號判決可資參照，公訴意旨認前揭進出港檢查簿係公文書，應有未洽。又偽造文書可分為「有形之偽造」及「無形之偽造」，「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書，「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書，或行為人向有製作權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書，而刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件，故倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第二百十五條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題，亦即在偽造私文書之場合，僅處罰有形之偽造，不處罰無形之偽造。本件前揭進出港檢查簿係由被告丙○○、甲○○攜帶持有，載有船員姓名及上下船時間，並由安檢站人員蓋章或簽名，以表彰出港作業，屬於私文書，被告丙○○、甲○○既有製作之權，縱使內容不實，亦無偽造文書問題，另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人，既僅在前揭檢查簿上蓋章或簽名，有各該檢查簿在卷可證，且進出港船員姓名及上下船時間均無不符，亦無不實可言，則被告三人此部分犯罪自無從成立。
（二）又前揭進出港登記簿，雖屬負責執行安全檢查之前揭安檢站人員職務上應制作之公文書，惟漁業署並無委託或請求海岸巡防署協助認定或證明進出港船員是否實際從事漁業勞動行為或實際從事漁業勞動時間多寡，安檢單位所登載之進出港登記簿僅係紀錄某船及某人於某時間、地點曾接受巡防人員安全檢查，係海岸巡防署安全檢查業務需要所作之內部公文書，其登載事項非作為漁船出海後漁民有無從事漁業勞動為之證明文件，另如漁民出海後靠岸休息，並非安檢站人員必然能夠憑見，或雖為安檢站人員所見，但該漁民是否欲結束本次作業返港甚難斷定，故安檢站人員依法僅就漁民實際進出港時間為登載等節，業據海岸巡防總局南部地方巡防局九十二年六月二十五日以南局檢字第○九二○○○九八九五號函敘明確，故依前揭說明，另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人，依漁民實際進出港時間登載在進出港登記簿，即無不合法之處，而無登載不實事項於公文書犯行，被告三人自無從與之成立共犯關係。公訴意旨認安檢站人員應實際審查出港船員是否實際從事漁業勞動行為或實際從事漁業勞動時間多寡，應有誤會。
五、公訴意旨雖認被告乙○○係依據法令從事公務之人員，被告丙○○、甲○○與之具共犯關係，故三人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，惟按刑法上之公務員，係依據法令從事於公務之人員，所謂公務，係指國家之公共事務而言，至於人民團體之事務，則非公務，故執行人民團體事務之人，縱有法令上之依據，亦不得認為公務員。查高雄區漁會依漁會法第二條規定，為法人，屬民法上所規定之公益社團即私法人，並非公法人，亦非公務機關，則其職員自不能認為係上述刑法上之公務員，最高法院七十五年度臺上字第六六八二號判決亦同此意旨，可資參酌。是依前開見解，被告乙○○應非依據法令從事公務之人員，而無觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之可能，被告丙○○、甲○○二人亦無與之共同觸犯前揭罪嫌之餘地，自堪認定。又另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人雖須負責漁筏舢舨及隨船人員進出港之安全檢查及簽證工作，應檢查出入海漁民有無攜帶違禁品、核對船員人數、船員資料，及登載進出港船名、進出港時間、船員人數、姓名等項目於該安檢站掌管之「進出港登記簿」上，彼等當時均係依據法令從事公務之人員，惟陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人，既係依漁民實際進出港時間登載在進出港登記簿，並無不合法之處，而無登載不實事項於公文書犯行，已如前述。則其等既無違背法令，自無所謂「故意違背法令直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之可言，本院復查無其他確切證據足資證明另案被告陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人有何圖利犯行，是本案被告等三人自無從與之成立共犯之可能。至於實際上係非漁民之陳文祥、林張明月、李淑麗、陳貞如、謝阿茶、張淑貞、王高壽、吳美儀、林輝男、廖翎均、林深淵、陳倩倩、趙秀容、林易廣、陳慶龍、鄭旻庭等人雖因此取得漁會會員資格而得獲取政府每月百分之七十健康保險費用，但亦難認陳中輝、張智超、賴嘉豪、柯志誠、洪維良、杜秋茂等人與之有共犯關係，自無圖利之可言。
六、從而，本件經本院核閱全案卷證後，認無積極證據足認被告三人有何公訴意旨所指之前揭犯行，揆諸前引法條，被告等三人被訴犯罪均尚屬不能證明。
七、原審因而為被告等三人均無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜法官 任森銓右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程中 華民 國 九十二 年 十二 月 十八 日