臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第二六五號
上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人等因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二八七九號中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六六五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○先前於民國九十年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣台南地方法院以九十年度訴字第三九二號判決判處有期徒刑四月，緩刑二年，並於九十年七月十六日確定在案，現仍在緩刑期間；乙○○則曾於八十五年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年二月確定，於八十六年九月十五日假釋出獄，並於八十七年三月四日假釋期滿視為刑之執行完畢。詎其二人仍不知悔改，甲○○復於擔任「允豐盈ＣＴ４－２０６９」號漁船（下稱「允豐盈」號漁船）船長期間，與在該漁船擔任船員之乙○○、郭進賀、郭秋義（經原審判處有期徒刑八月，緩刑三年確定）以及與擔任「文發滿ＣＴ１－３７５８」號漁船（下稱「文發滿」號漁船）船長之郭文進（經原審判處有期徒刑一年，緩刑四年確定）和在「文發滿」號漁船擔任船員之王順和（經原審判處有期徒刑八月，緩刑三年確定），其六人與不詳姓名之成年人共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，由甲○○、郭進賀、郭秋義、乙○○於九十年七月三十日下午四時許，先駕駛「允豐盈號」漁船自高雄第二港口中和安檢站出港，於同年八月三日凌晨三時許，在距離我國七美嶼至琉球嶼段基線九十一海浬而非屬於我國領海範圍內之東經一一八度四０分、北緯二十一度四０分處，以新台幣（下同）三萬元為私運代價，甲○○、郭進賀、郭秋義、乙○○合力自不知名之商船上將如附表一所示之品牌、數量之逾公告數額十萬元之未稅洋菸共計三十三萬九千四百八十包（完稅價格總額為五百八十六萬零三百二十三元）接駁搬運至「允豐盈號」漁船上置放後，「允豐盈號」漁船再於同年月四日上午七時許，開至距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十點五海浬而屬於我國領海範圍內之東經一一九度五十一分、北緯二十二度三十三分處，在該處與郭文進、王順和所駕駛之「文發滿號」漁船會合後，甲○○、郭進賀、乙○○、郭秋義、郭文進及王順和正合力將置放於「允豐盈號」漁船上之如附表一所示之未稅洋菸接駁搬運至「文發滿號」漁船之時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊當場查獲，並分別在「允豐盈號」及「文發滿號」漁船上共計查扣如附表一所示之未稅洋菸。
二、「允豐盈號」漁船嗣由原審另案被告陳剩餘擔任船長，其受僱於姓名年籍不詳之綽號「阿賓」之成年男子，並與另案被告曾進華以及承接前開私運管制物品進口之概括犯意之乙○○、郭進賀，以及嗣擔任「文發滿」號漁船而同承接前開私運管制物品進口之概括犯意之郭文進，並加上在「文發滿」號漁船擔任船員之另案被告莊顏鴻，共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，由乙○○、陳剩餘、曾進華、郭進賀於九十年十一月四日下午七時許，駕駛「允豐盈號」漁船自屏東縣新園鄉鹽埔漁港報關出海，至距離我國東沙島西南角至東沙島西北角段基線一二五海浬而非屬於我國領海範圍內之東經一百十八點四０度，北緯十九點二五度處，以一箱二百五十元之私運代價，乙○○、陳剩餘、曾進華、郭進賀合力自一艘不詳船名之商船上將如附表二所示之品牌、數量之逾公告數額十萬元之未稅洋菸（完稅價格總額七百五十萬零九千一百四十元）接駁搬運至「允豐盈號」漁船上後，「允豐盈號」漁船於同年月二十日上午十一時許駛至距離我國七美嶼至琉球嶼段基線三十四海浬而非屬於我國領海範圍內之東經一一九度四十分、北緯二十二度０九分處，在該處與郭文進、莊顏鴻所駕駛之「文發滿號」漁船會合後，陳剩餘、曾進華、乙○○、郭進賀、郭文進、莊顏鴻正合力將置放於「允豐盈號」漁船上之如附表二所示之未稅洋菸接駁搬運至「文發滿號」漁船上時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十四海巡隊當場查獲，「文發滿號」漁船見狀雖欲逃逸，經追逐仍遭攔下，並分別在「允豐盈號」及「文發滿號」漁船上共計查扣如附表二所示之未稅洋菸。（陳剩餘、曾進華、莊顏鴻之部分另案經臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七四三三號偵查案起訴，並經臺灣屏東地方法院以九十一年度訴字第一八號刑事案審理判決）。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊及台灣省菸酒公賣局屏東分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、郭秋義、乙○○、郭文進及王順和對於右揭事實均坦承不諱，核與原審同案被告郭秋義、乙○○、郭文進及王順和先後供述之情節相符，亦與另案被告陳剩餘、曾進華、莊顏鴻於臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七四三三號偵查案之警訊、偵訊及臺灣屏東地方法院以九十一年度訴字第一八號刑事案審理時之供述情節相符，有臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七四三三號偵查案卷及臺灣屏東地方法院以九十一年度訴字第一八號判決各一份在卷可稽，並有如附表一、二所示之未稅洋菸扣案可資佐證，且如附表一所示洋菸被查獲時之完稅價格總額為五百八十六萬零三百二十三元（其中在「允豐盈號」漁船上查獲者之完稅價格總額為五百一十六萬四千一百元、在「文發滿號」漁船上查獲者之完稅價格總額為六十九萬六千二百二十三元）、如附表二所示洋菸被查獲時之完稅價格總額為七百五十萬零九千一百四十元，有財政部高雄關稅局九十一年一月三十日關緝字第九一０六００九０號函一份在卷可參，足見如附表一、二所示洋菸之數額顯已逾行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告管制物品及其數額之丙類第一項規定完稅價格十萬元數額以上，此外，並有查獲相片三十幀（見臺灣高雄地方法院檢察署九十年偵字第一六六五六號偵查案之警卷第七十二頁至第八十二頁、臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七九三三號偵查案之警卷第五十三頁至第五十六頁）、機漁船（含船員）進出港檢查表四份（見臺灣高雄地方法院檢察署九十年偵字第一六六五六號偵查案之警卷第四十五頁至第四十六頁、臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七九三三號偵查案之警卷第四十九頁至第五十頁）、查獲違反台灣省內菸酒暫行條例案件扣押物品表二份（見高雄地方法院檢察署九十年偵字第一六六五六號偵查案之警卷第五十一頁至第五十二頁）及嫌疑貨物扣押單一份（見臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七九三三號偵查案之警卷第四十八頁）附卷可憑。本件事證明確，被告等違反懲治走私條例犯行，均堪認定。
二、查被告等行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布施行，其中第二條有關私運管制物品進口罪之法定刑已由「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，是新、舊法比較結果，以舊法有利於被告，故依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之懲治走私條例處斷。再按刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第四條之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條之規定甚明，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用，是如犯私運管制物品進口逾公告數額者，若於行為後裁判時，該私運進口物品，已經行政院依懲治走私條例第二條第四項重行公告，不列入管制物品之內，此乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第一０三號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條之適用。」之意旨，益可瞭然，是懲治走私條例第二條第四項規定公告之管制物品項目及其數額丙項管制進口物品第一款所指之一次私運菸、酒、捲菸紙其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，屬管制進口物品之規定，雖因應情勢之變遷，經行政院於九十年十二月二十七日以台九十財字第０七五０八三號令公告自九十一年一月一日刪除，然依上開說明，亦屬事實之變更，並非處罰規定之變更，自無刑法第二條之適用，故如附表一所示之未稅洋菸，查獲時完稅價格共計為五百八十六萬零三百二十三元，如附表二所示之未稅洋菸，查獲時完稅價格共計為七百五十萬零九千一百四十元，依行為時管制物品項目及其數額丙項第一款之規定，仍屬管制物品；次按懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指自國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境（領海），業經總統於六十八年十月八日以台統㈠義字第五○四六號令公布為自基線起至其外側十二海浬之海域。故核被告甲○○、乙○○將如附表一所示之未稅洋菸自我國國境外私運入我國國境內之所為，均係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪；被告乙○○、私運如附表二所示未稅洋菸，其在我國國境外即著手為私運之行為，惟在進入我國國境前即遭查獲而未遂，應係觸犯同法第二條第三項、第一項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。被告甲○○、乙○○與郭秋義、郭文進、王順和、郭進賀及不詳姓名之成年人間就私運如附表一所示之未稅洋菸之犯行，以及被告乙○○與郭文進、郭進賀及另案被告陳剩餘、曾進華、莊顏鴻、綽號「阿賓」之男子就私運如附表二所示之未稅洋菸未遂之犯行，彼此間各互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；再被告乙○○先後二次犯行，時間緊接，犯罪之手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條連續犯之規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪論處，並依法加重其刑。又移送併辦關於被告乙○○私運如附表二所未稅洋菸之部分，與起訴論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。再查乙○○曾於八十五年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年二月確定，於八十六年九月十五日假釋出獄，並於八十七年三月四日假釋期滿視為刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前科紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。
三、原審就被告甲○○、乙○○部分，以被告甲○○、乙○○罪證明確，因予適用修正前懲治走私條例第二條第一項、第三項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第三款之規定，並審酌被告等進口走私物品，且運送之上開物品數量及價額至鉅，所為對國家稅收足生影響並助長走私犯行，然念渠等均尚知坦承犯行，犯後態度尚認良好，並斟酌渠等在犯行中之角色等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑一年，被告乙○○有期徒刑一年三月，併將附表一、二所示扣案之未稅洋菸，雖非被告所有，然為共犯即不詳姓名之成年人及綽號「阿賓」之人所有，且為被告共同犯罪所得之物，基於共同犯罪行為應由共犯各負全部責任理論，仍應各依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收，認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告甲○○、乙○○上訴意旨，均以量刑過重為由，指摘原判決該部分不當，然查被告甲○○前亦因違反懲治走私條例案件，經判處有期徒刑四月，緩刑二年，並於九十年七月十六日確定在案，現仍在緩刑期間，被告乙○○則曾於八十五年間因違反懲治走私條例案件，經判處有期徒刑一年二月確定，已執行完畢，應成立累犯，故原審量刑可謂適中，並無過重，被告等上訴，均無理由，應予駁回。
四、公訴意旨雖認如附表一所示之未稅洋菸之市價共計約為五百九十五萬五千八百七十三元等語，然依前揭財政部高雄關稅局九十一年一月三十日關緝字第九一０六００九０號函所示，如附表一所示之未稅洋菸之完稅價格共計應為五百八十六萬零三百二十三元，故應以該函所示之完稅價格為準。再公訴意旨另認被告私運如附表一所示之未稅洋菸之行為，尚另觸犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之轉讓未貼專賣憑證之菸類罪嫌等語，然按行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，查臺灣省內菸酒專賣暫行條例第一條即規定「臺灣省內菸酒專賣，暫依本條例之規定」，是如非在該施行區或即臺灣省內，即無該條例之適用，而前揭被告等私運如附表一所示未稅洋菸之犯行，均在臺灣省外之海上，並無在臺灣省內運送該未稅洋菸之情形，則被告等此之所為，並無適用臺灣省內菸酒專賣暫行條例而據以處罰之餘地，至於「菸酒管理法」雖於八十九年四月十九日即已公布，但該法第六十二條明定施行日期由行政院定之，而行政院於九十年十一月二十九日以台九十財字第０六九六七一號令定菸酒管理法自九十一年一月一日起施行，是被告等私運如附表一所示未稅洋菸之時，菸酒管理法尚未施行，依前揭刑法第一條之規定，被告等之行為自不得依菸酒管理法予以論處，此外，復查無其他證據足認被告等涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例之行為存在，然因公訴意旨認此與前揭有罪部分係有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審同案被告郭進賀之部分，原審另行審結，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 謝靜雯法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃富美中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：
㈠七星牌：二十三萬七千九百九十包（「允豐盈」號漁船上查獲二十一萬六千五百包）（「文發滿」號漁船上查獲二萬一千四百九十包。）㈡峰牌 ：二萬七千九百九十包（「允豐盈」號漁船上查獲二萬一千五百包）（「文發滿」號漁船上查獲六千四百九十包）㈢大衛杜夫牌：七萬三千五百包（「允豐盈」號漁船上查獲六萬四千五百包）（「文發滿」號漁船上查獲九千包）附表二：
㈠七星牌：一十八萬八千二百包（「允豐盈」號漁船上及「文發滿」號漁船上查獲之合計）㈡峰牌 ：九萬九千包（「允豐盈」號漁船上及「文發滿」號漁船上查獲之合計）㈢大衛杜夫牌：八萬八千包（「允豐盈」號漁船上及「文發滿」號漁船上之合計）