臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第三二六號
上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第三四號中華民國九十二年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之奧地利ＧＬＯＣＬ廠１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍壹支（含可供使用之制式彈匣壹個，槍枝管制編號：00000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含可供使用之玩具手槍金屬彈匣貳個、槍枝管制編號：0000000000號，及口徑９ｍｍ制式子彈貳拾顆，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○前有賭博及違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，且因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑二年確定，甫於民國八十六年六月二十九日縮短刑期執行完畢，詎仍不知悛悔，明知制式手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得非法持有，於九十一年四、五月間某日，在高雄市○鎮區○○街○○號三樓之住處，整理先前寄住該處之友人即綽號「菜脯」（姓名年籍均不詳）之成年男子所遺留行李之際，發現行李袋內有奧地利ＧＬＯＣＬ廠１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（含可供使用之制式彈匣一個，槍枝管制編號：00000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之改造手槍一支（含可供使用之玩具槍金屬彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、及口徑９ｍｍ制式子彈二十顆，竟基於單純持有之犯意，未經許可而持有上開槍彈。嗣於同年六月三日晚上八時許，甲○○將上開槍彈以報紙包裹裝於塑膠袋內，置放在車牌號碼00—三八三六號之自用小客車後座，並駕駛該車搭載不知情之配偶乙○○（詳後述無罪部分），自高雄市前往台東而行經屏東縣○○鄉○○村○○段台九線時，為警埋伏當場查獲，並扣得上開改造手槍一支（含彈匣二個）、制式手槍一支（含彈匣一個）及子彈二十顆，經鑑驗結果，扣案之槍枝子彈均具有殺傷力。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承扣案之槍彈係於九十一年四、五月間，在綽號「菜脯」友人所遺留之行李內發現，並於前揭時、地因持有上開槍彈而為警查獲等情，雖辯稱：伊曾將「菜脯」遺留行李在伊住處乙事告訴「菜脯」之女友，惟對方表示「菜脯」已去世，將行李丟棄即可，故伊於九十一年四、五月間，發現行李內遺留上開槍彈時，本欲丟棄，但唯恐遭他人撿拾而危害社會，且伊有槍砲前科，如自行持槍彈向警方報繳會有麻煩，適逢九十一年六月三日伊母親過世百日，須返回台東老家祭祀，遂將上開槍彈帶往台東，欲請與警方有交情之友人「陳天生」（年籍不詳）代為向警方報繳云云。惟查：
㈠被告甲○○於九十一年四、五月間，在高雄市○鎮區○○街○○號三樓之住處，
整理前於同年二、三月間寄住在該處之友人即綽號「菜脯」（姓名年籍均不詳）之成年男子所遺留之行李，發現該行李袋內留有上開扣案槍彈。嗣於同年六月三日晚上八時許，被告甲○○將上開槍彈以報紙包裹裝於塑膠袋內，置放在車牌號碼00—三八三六號自用小客車後座，並駕駛該車搭載不知情之乙○○，自高雄市前往台東而行經屏東縣○○鄉○○村○○段台九線時，為警埋伏當場查獲等情，業據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且經證人即查獲員警楊勝雄於原審結證稱：本件係因警方接獲線報，指稱被告甲○○駕駛車牌號碼00—三八三六號自用小客車欲前往台東，始在高雄前往台東必經道路設置臨檢站，埋伏等候被告，因而查獲等語明確（見原審卷第五○至五一頁），並有高雄市政府警察局三民二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片八張在卷可稽，復有改造手槍一支（含彈匣二個）、制式手槍一支（含彈匣一個）及子彈二十顆扣案可佐，而上開扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：⑴送鑑貝瑞塔９２手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），實係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管（內具陸條右旋來復線）、滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑克拉克９０手槍壹枝（槍枝管制編號：00000000000號），認係奧地利ＧＬＯＣＬ１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，滑套，槍管號碼均遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⑶送鑑子彈二十顆，認均係口徑９ｍｍ制式子彈，彈底標記為Ｇ‧Ｆ‧Ｌ‧９ｍｍＬＵＧＥＲ，認均具殺傷力。⑷送鑑彈匣三個，其中二個，認係可供上述⑴槍枝使用之玩具槍金屬彈匣。其餘一個，認係可供上述⑵槍枝使用之制式彈匣，有該局九十一年七月一日刑鑑字第○九一○一四九三六七號槍彈鑑定書一份在卷可按（見偵字第一一三九號偵查卷第三九至五一頁），是此部分事實，堪予認定。㈡次按，刑法上之持有，僅需將物品置於自己實力管領支配之下即足當之，至持有
之動機、意圖為何，除法律別有規定（如基於販賣之意圖而持有毒品、基於供犯罪所用而持有槍彈等罪），仍須就行為人主觀上是否具備該意圖要件另予認定之情形外，其持有之動機目的為何，尚非所問。被告甲○○雖辯稱：伊發現行李內遺留上開槍彈時，本欲丟棄，但唯恐遭他人撿拾而危害社會，且伊有槍砲前科，如自行持槍彈向警方報繳會有麻煩，適逢九十一年六月三日伊母親過世百日，須返回台東老家，遂欲將上開槍彈帶往台東，請與警方有交情之友人「陳天生」代為向警方報繳云云。然被告甲○○果真有意報繳上開槍彈，當可循匿名方式告知警方報繳即可，且自高雄市駕車前往台東須花費相當車程，被告甲○○僅為報繳槍彈，竟甘冒沿途恐遭警攔檢盤查之風險，以捨近求遠，大費周章之方式將上開槍彈自高雄攜帶前往台東，實悖於常情。況被告甲○○並未事先將欲報繳槍彈之情事告知「陳天生」乙節，業據被告於原審調查中供承無訛（見原審卷第二二頁），其如何確信「陳天生」定將代為報繳槍彈，且絕不透露槍彈之來源，且「陳天生」如不願為其涉險，屆時被告甲○○又將如何處理上開槍彈？諸多情節，均與常情相違，難信為真。復依被告所供其自發現槍彈之時點至查獲之日止，相距至少已有月餘，堪認其持有上開槍彈已有相當時日，並非偶然經手，迅即脫離，是縱認被告所稱欲將槍彈報繳之情節屬實，揆諸前揭說明，亦無解於其自九十一年四、五月間某日起至同年六月三日查獲之日止，確基於持有之犯意，將扣案槍彈置於自己實力支配管領之狀態，而該當未經許可，持有具殺傷力槍彈之罪責。綜上諸情，被告甲○○所為辯解，無非避重就輕之詞，要難採信。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予論科。
二、按手槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列槍砲，而制式子彈，又屬同條項第二款所稱彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列。被告甲○○違反上開規定，未經許可，持有前開制式半自動手槍、其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，核係分別觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之同條例第七條第四項未經許可持有手槍罪處斷。又被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑二年確定，甫於八十六年六月二十九日縮短刑期執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審誤認被告乙○○與被告甲○○係共同持有上開槍彈，論以共同正犯，已有未合；（二）原審判決就檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二一二三三號，詳後述），於理由欄內未經敘明何以未併予審理，亦屬疏漏，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重而有不當，雖無足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的，曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科素行，仍不知警惕，無視法令禁制，持有具殺傷力之制式手槍、子彈及具殺傷力之改造手槍，對社會治安所生危害，惟犯後大致坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定，業已修正刪除，並於九十年十一月十四日經總統公佈施行，自無該法文併強制工作之適用，附此敘明。扣案之上開槍枝、子彈均係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，併予宣告沒收。
四、檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二一二三三號）：
㈠併辦意旨略以：被告甲○○於八十七年三月十日凌晨二時許，持上開奧地利ＧＬ
ＯＣＬ廠１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一枝（槍枝管制編號：00000000000號），前往被害人程貴才位於嘉義縣新港鄉南港三十五號住處，朝該住宅鐵門擊發一槍，旋即逃逸。嗣經員警至現場蒐證拾獲彈殼及碎片彈殼各一顆，並送往內政部警政署刑事警察局建檔。俟高雄市政府警察局三民第二分局於上開時、地查獲被告甲○○持有改造手槍一支（含彈匣二個）、制式手槍一支（含彈匣一個）及子彈二十顆，經鑑驗檔案比對彈底特徵紋痕相吻合，證實該彈殼確由被告甲○○所持有奧地利ＧＬＯＣＬ廠１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍所擊發，而得知上情，因認此部份與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰移請併案審理云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。訊據被告甲○○於偵查中堅決否認涉有此部分持槍射擊被害人程貴才住宅鐵門之犯行，辯稱：伊所持有之槍枝係綽號「菜脯」之友人，於九十一年四、五月間某日寄住於伊住處，離開後遺留在行李袋內，嗣經伊整理「菜脯」之行李後始發現，發生於嘉義之槍擊案與伊無關等語。經查：被害人程貴才、程良駒父子於警訊中已指稱：並不認識被告甲○○等語明確（見嘉義縣警察局民雄分局警卷第九、十頁），又自現場所扣得之彈殼及碎片彈殼各一顆，經以硝酸銀法化驗結果，未發現可資比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局八十七年三月二十日刑鑑字第一六九八五號鑑驗通知書附卷可佐，參酌上開扣案槍、彈，乃被告甲○○於九十一年四、五月間，在高雄市○鎮區○○街○○號三樓其住處，自行整理前於同年二、三月間寄住在該處之友人即不詳年籍姓名綽號「菜脯」之成年男子所遺留之行李，始發現該行李袋內有上開槍彈等情，被告甲○○始終供承甚詳已如上述，是以，雖檢察官併辦部分所指八十七年三月十日凌晨二時許，被害人程貴才位於嘉義縣新港鄉南港三十五號住處，遭不詳人士朝該住宅鐵門擊發一槍等情，而現場蒐證拾獲彈殼及碎片彈殼各一顆，經鑑驗檔案比對彈底特徵紋痕相吻合，證實該彈殼確由被告甲○○所持有奧地利ＧＬＯＣＬ廠１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍所擊發，固堪認定，惟自該案件發生距今已逾四年，尚難僅憑被告甲○○於四年後持有該槍枝乙節，遽認併辦意旨所指犯行確係被告甲○○所為，揆諸首開說明，不能證明被告甲○○涉有併辦意旨所指犯行，是本院無從併予審理，此部分應退由檢察官另行依法偵辦。
乙、乙○○部分：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）乙○○明知制式手槍、其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟於九十一年四、五月間某日，在高雄市○鎮區○○街○○號三樓其等住處，夥同其夫即被告甲○○相偕整理先前寄住該處之友人即綽號「菜脯」（姓名年籍均不詳）之成年男子所遺留行李之際，發現該行李內有奧地利ＧＬＯＣＬ廠１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍一支（含可供使用之制式彈匣一個，槍枝管制編號：00000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之改造手槍一支（含可供使用之玩具槍金屬彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、及口徑９ｍｍ制式子彈二十顆，竟與甲○○基於持有槍彈之犯意聯絡，未經許可而共同持有上開槍彈。嗣於同年六月三日晚上八時許，共同將上開槍彈以報紙包裹裝於塑膠袋內，置放在車牌號碼00—三八三六號自用小客車之後座，由甲○○駕駛該自小客車搭載被告乙○○，前往台東而行經屏東縣○○鄉○○村○○段台九線時，為警埋伏當場查獲，並扣得上開上開改造手槍一支（含彈匣二個）、制式手槍一支（含彈匣一個）及子彈二十顆，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有未經許可持有槍彈之犯行，無非係以被告乙○○曾於警訊中自白扣案槍彈為其本人所拾獲，核與被告甲○○所為供述不符，顯屬卸責之詞，且被告乙○○於偵查中亦供承伊與甲○○係一起整理「菜脯」行李時發現槍彈等語，為其論罪之主要依據。訊據被告乙○○於原審及本院審理中堅決否認有何未經許可，持有上開槍枝子彈之犯行，辯稱：因丈夫甲○○曾有槍砲前科，伊為替丈夫承擔罪責，始於警訊中編造槍彈係自己拾獲之不實供述，實則伊不知悉槍彈來源，且於遭警方攔檢盤查搜出槍彈後，始知該批槍彈置於車輛後座等語。經查：
㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察
其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。其立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（九十一年度台上字第四八七五號判決參照）。本件扣案之槍彈來源，乃被告甲○○於九十一年四、五月間，在高雄市○鎮區○○街○○號三樓其住處，自行整理前於同年二、三月間寄住在該處之友人即不詳年籍姓名綽號「菜脯」之成年男子所遺留之行李，發現該行李內有上開槍彈等情，業據被告甲○○供承甚詳已如上述，堪認被告乙○○於警訊中所供稱槍彈係伊所拾獲、及於偵查中供稱伊與甲○○一起整理「菜脯」之行李而發現槍彈乙節，要難謂與事實相符，且被告陳如月既已明瞭於車內遭查獲槍彈，其與丈夫恐均難脫罪責，則究係自行撿拾加以持有，抑或持有他人所遺留之物，其利害關係並無不同，衡情其與被告甲○○倘均知悉該批槍彈係「菜脯」所遺留，自無胡亂編造前揭顯有違事理之供詞，反令渠等二人陷於供述不一之矛盾猶更不利之理。
㈡又共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其須就他人之行為同負刑責者，
以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責（最高法院九十一年台上字第三七五九號判決參照），且共同持有物品者，不論數行為人於客觀上就持有行為之分擔態樣為何，通常於主觀上應有其共同目的存在，倘該數人並無共同持有之動機及必要，尚難以該物品係在數人共同生活之活動空間所查獲，遽認必為該數人所共同持有甚明。被告甲○○、乙○○均一致供承：查獲當日，係因甲○○之母親過世百日祭辰，始駕車前往台東等語不諱，且當天車上除被告二人外，尚搭載其等年幼之孫女同行，已據被告乙○○於本院調查中供明在卷（見本院卷第四六頁），且車內並放置孩童隨身衣物等，亦有警卷所附查獲相片足參，堪認被告二人就駕車前往台東之目的所為供述，尚與情理相符，應可採信。參酌被告乙○○雖曾有賭博及違反菸酒管理法等前科，而有不良素行，惟究非屬惡性重大，其為一介女流，尚難認有與丈夫甲○○共同持有扣案槍彈之動機。且被告乙○○因甲○○曾有槍砲前科，唯恐甲○○再因查獲非法持有之槍彈，必遭重罪科刑，乃出於夫妻情深，遂虛捏情詞為求代夫頂罪，此舉亦屬人情之常，自難據以為不利被告乙○○之認定。末以，綽號「菜脯」之成年男子既為甲○○之友人，則被告甲○○自行整理其行李而發現槍彈，合乎情理，況扣案之槍彈數量非鉅，亦無庸占用龐大空間置放（參酌三民分局警卷所附查獲相片），被告甲○○於住處內自行持有該槍彈，而未遭被告乙○○發現，並非難事，被告甲○○實無必要配偶乙○○共同持有槍彈，使乙○○無端受累。
㈢綜上所述，公訴人認被告乙○○涉犯上開未經許可、持有槍彈之犯行，所為舉證
在客觀上尚未達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度；既尚有合理懷疑之存在，於被告所辯非全無可採之情況下，自不得僅憑主觀上之推測，而將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○確有公訴人所指之犯行，被告乙○○之犯罪尚屬不能證明。
四、原審未斟酌被告乙○○與甲○○並無共同持有槍彈之犯行，遽為論罪科刑判決，即有未當，被告乙○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，即有理由，自應由本院將原判決此部分併予撤銷，另為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 莊飛宗
法官 黃憲文法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
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