臺灣高等法院高雄分院刑事判決 92年度上訴字第396號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳永茂律師
曾慶雲律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴緝字第32號中華民國91年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第6304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年；又共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，附於高雄市政府地政處新興地政事務所民國八十六年八月六日新專字第二０三０號案件之「債務清償證明書」內偽造之「甲○○」署押壹枚沒收；應執行有期徒刑壹年肆月。附於高雄市政府地政處新興地政事務所民國八十六年八月六日新專字第二０三０號案件之「債務清償證明書」內偽造之「甲○○」署押壹枚沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）85、6 年間，與甲○○係同居之男女朋友關係，詎乙○○利用甲○○對之信賴之機會，與其友人吳百豐（民國00年0 月0 日生，另由檢察官偵辦通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知吳百豐所有坐落高雄市○○區○○○路○○○ 號12樓之2 及其基地即高雄市○○區○○段○○段847 及847 之1 號土地（面積共296 平方公尺，應有部分為900 分之20），因先後設定新台幣（下同）360 萬元、150 萬元抵押權與高雄銀行、吳郭招治，已無剩餘價值，仍於85年10月21日，在高雄市某處所，2 人向甲○○詐稱：「我們要合夥投資非洲某國家之債券操作，有厚利可圖，借用100 萬元，1 個月即可償還，可提供吳百豐所有之上開房地（下稱系爭房地）設定抵押，供擔保」云云，使甲○○不疑有詐，陷於錯誤，而於當日如數交付100 萬元與乙○○、吳百豐2 人。
二、乙○○、吳百豐2 人得款後，因未依約於一個期限之85年11月21日清償，甲○○屢催還款，乙○○均以「吳百豐現在重病，無法處理」或「現在找不到吳百豐」等語推拖搪塞。至86年間，甲○○揚言將聲請法院拍賣系爭房地。乙○○、吳百豐惟恐受執行拍賣之不利益，又另行起意共同基於偽造清償證明文書以供塗銷抵押權登記之犯意聯絡，委由乙○○於86年8 月初某日，向甲○○佯稱：「吳百豐準備還錢，需妳去申請印鑑證明及。甲○○信以為真，乃於同年月4 日，向高雄市左營區戶政事務所請領印鑑證明及證明書，放置在其與乙○○同居之高雄市○○區○○○路○○○ 號13樓之住處房間，並交代乙○○需俟吳百豐還錢，始可辦理塗銷抵押權登記。乙○○與吳百豐本無清償之意，而基於犯意聯絡，委由乙○○於86年8 月4 日至同月6 日間之某日時，利用與甲○○同居之機會，在上址同居處所，取用甲○○之印鑑章，蓋於用「債務清償證明書」上，並偽簽「甲○○」署押一枚於「具證明人」欄，而偽造甲○○上開
100 萬元債權已全額受償，並同意辦理塗銷抵押權登記之證明私文書，足以生損害於甲○○。乙○○偽造「債務清償證明書」後，又取用上開印鑑證明、約書及他項權利證明書，連同偽造之「債務清償證明書」，均交與吳百豐。吳百豐取得偽造之「債務清償證明書」等文件後，於86年8 月6 日，持向高雄市政府地政處新興地政事務所申請辦理塗銷抵押權設定登記，使新興地政事務所之承辦公務員將此不實事項登載於職務上掌管之高雄市土地建物異動登記簿上，而塗銷甲○○之100 萬元抵押權設定登記，足以生損害於地政機關對於他項權利登記之正確性及甲○○抵押權利之利益。迄89年12月25日，甲○○因催討無着，心覺有異，經向新興地政事務所查詢，始知上開抵押權設定登記於86年間已被塗銷，至此始悉被騙。
三、案由甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。乙○○經傳拘無着，經發布通緝，而於91年3 月4 日緝獲到案。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認上開犯行，而辯稱：告訴人甲○○之100 萬元，是吳百豐借的，我只是代向告訴人借貸，吳百豐有將其房地設定抵押權給告訴人，並無詐欺，嗣吳百豐表示要還錢，並交付不詳發票人簽發之100 萬元支票給告訴人，因吳百豐一再央求不可讓其父知道，我因與吳百豐是好友，且票期兌現在即，才提前辦理塗銷抵押權登記，但塗銷事宜，係經告訴人同意，故而去申請印鑑證明等文件，授權我去辦理，並無偽造文書行為云云。
二、惟查：㈠上開事實，已據告訴人甲○○於歷次偵審中指訴綦詳，並有
系爭房地抵押權設定契約書、登記申請書、他項權利證明書及債務清償證明書等附卷可稽（90年度發查字第167 號卷第5-12頁）。被告於檢察官偵查中，經檢察事務官詢問時，自白告訴人之指訴「都是事實」，並供稱「因為房子是吳百豐他父親買給他的，他說不要給他父親知道，所以我才私自幫他辦理塗銷抵押權登記」等語（同上卷第25頁）。是被告之辦理塗銷抵押權登記，並未經告訴人之同意，而係「私自」、「辦理」甚明。告訴人於偵查中指稱：「85年10月21日，乙○○與吳百豐來向我借錢，他們說要合夥做生意，拿吳百豐的土地建物所有權狀設定抵押（權）給我，說1 個月還錢，向我借1 百萬元」等語（同上卷第24、25頁）參照被告之上開自白，及被告於原審所供：「我們與公司要共同投資買非洲某一個國家發行的債券」（訴緝卷第151 頁），足認被告係與吳百豐共同向告訴人「借」用100 萬元。告訴人於本院指稱：「是乙○○要借的」云云（上訴一卷第108 頁），應係歸責於被告，非真實可採。而被告其後所辯係吳百豐所借，伊僅代向告訴人借貸，並未得款云云，乃係推諉之詞，亦不能採信。
㈡被告與吳百豐向告訴人「借」用100 萬元，提供上開系爭房
地設定100 萬元抵押權登記與告訴人，固有上開抵押權設定登記資料可證，然該系爭房地，於82年5 月間，案外人蔡福性買受時之總價為186 萬元，同年6 月，蔡福性設定360 萬元抵押權登記與高雄銀行，嗣吳百豐取得系爭房地所有權後，並未塗銷該360 萬元之抵押權登記，猶於84年9 月間，設定150 萬元抵押權登記與案外人吳郭招治，迄85年10月22日均未塗銷，此有土地建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，地第86-90 、96、155-158 、186-189 、192 、193 頁）。由上可見，被告與吳百豐設定抵押權登記與告訴人時，系爭房地已設定510 萬元之抵押權登記，遠超過案外人蔡福性買受時之價額甚多。即令蔡福性係以公告現值申請移轉登記（系爭土地於89年7 月之公告現值為每平方公尺168,000 元、92年1 月之公告現值每平方公尺為124,375 元，系爭土地共
6.58平方公尺，依每平方公尺168,000 元核計，為1,105,440 元，依每平方公尺124,375 元核計，為818,387元，蔡福性以1,230,561 元買入系爭土地，以630,500 元買入系爭房屋），惟市價能高出510 萬元，應已無多，是可認定被告與吳百豐在系爭房地設定100 萬元抵押權登記與告訴人，係在誘使告訴人誤信有房地可供擔保，而將100 萬元出借，彼等有意圖為自己不法所有而施用詐術無疑。
㈢被告於偵查中，供承：「我才私自………辦理塗銷抵押權登
記」，已如上述，而「債務清償證明書」上之「甲○○三字及住址」，係被告所寫，亦為被告於原審供明（訴緝卷第58頁）。被告於本院當庭書寫之「甲○○」筆跡與「債務清償證明書」上之「甲○○」筆跡，雖未盡相符，但偽造者之心態，為脫免刑責，必故為做作，是不能執此謂非被告所為。
被告又供稱：「我把文件交給吳百豐，叫他去辦的」等語。就上開「土地登記申請書」（發查卷第7 、8 頁）上，並無委託代理人之記載觀之，足認本件申請塗銷抵押權登記，係吳百豐所為。被告此部分自白與事實相符，為真實可採。被告於偵查中所供「我叫代書寫的」（發查卷第25頁反面），於原審所供「我將蓋好甲○○的印章，但尚未簽名的債務清償證明書交給吳百豐去塗銷抵押權登記」（訴緝卷第43頁）云云，顯係卸責之詞，尚難採信。依「土地登記申請書」所載，塗銷抵押權登記所繳證件，為「抵押權設定契約書」、「他項權利證明書」、「債務清償證明書」、「印鑑證明書」及「告訴人之同意，私自將「文件」交與吳百豐前往辦理塗銷抵押權登記，即上述所繳證件，及「債務清償證明書」上之告訴人印鑑章之印文，均為被告所盜用，已甚明確。被告未經告訴人之同意，而盜用上開證件，則告訴人所稱「交代乙○○需俟吳百豐還錢，始可辦理塗銷抵押權登記」，並非虛妄，而可採信。
㈣被告又指稱塗銷抵押權登記之後，吳百豐有交付1 張1 百萬
元支票，沒有兌現，再換1 張150 萬元支票云云（訴緝卷第
153 、174 頁）。惟告訴人陳明僅收到1 張150 萬元支票，並未兌現（發查卷第25頁），復有該支票影本附卷可證（發查卷第15之1 頁，其上蓋拒絕往來戶）。此亦可證被告與吳百豐並無還款之真意。且被告與吳百豐自85年10月向告訴人「借」用100 萬元，迄今已有8 年多，均未償還分文，尤足證被告與吳百豐於「借」款之初，有不法所有意圖。至被告在此之前，向告訴人借用1 百多萬元，均未書具借據或設定抵押權登記，固為告訴人所證實，但此係被告與告訴人係同詐欺犯行。
㈤綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，
殊無足採，其犯行洵堪認定。被告聲請傳訊吳百豐作證，因吳百豐經檢察官通緝中，尚未緝獲，有本院公務電話查錄表可按（本院二卷第47、48頁），且本案事證已明，無待其到庭陳述之必要，並予敍明。
三、查被告與吳百豐共同意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人陷於錯誤，而交付財物，此部分行為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，又盜用印章，偽簽告訴人署押，而偽造「債務清償證明書」私文書，持以行使，使不知情之地政承辦公務員將不實事項登載於職務上所掌之土地建物異動登記簿上，而塗銷告訴人之抵押權設定登記，足以生損害於告訴人之抵押權益及地政機關對於他項權利登記之正確性，此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同法第214 條之使公務員登載不實公文書罪。被告盜用印章、偽造署押，為偽造私文書之階段行為，不另論罪。被告偽造私文書後，持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，僅論行使偽造私文書罪。所犯行使偽造私文書罪與使公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪間，犯意各別，應予分論併罰。被告就上開犯行，與吳百豐有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，㈠被告係與吳百豐共同向告訴人詐借現款，原判決認定由被告向告訴人詐借，又未認定詐借現款之時間、地點；㈡被告偽造之「債務清償證明書」，已行使附於高雄市政府地政處新興地政事務所86年
8 月6 日新專字第2030號案卷內，非被告或共犯吳百豐所有，其上「甲○○」印文二枚，並非偽造，原判決依偽造之印文宣告沒收；均有未洽，被告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告利用與告訴人同居之信賴關係，藉機詐取財物，又行使偽造私文書，情節非輕，犯罪後飾詞卸責，未見悔意，迄今8 年有餘，仍分文未償，態度欠佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。偽造於「債務清償證明書」上之「甲○○」署押一枚，依刑法第219條規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告上開盜用印鑑章及有關證明文件之行為，涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等情。惟查，被告盜用印鑑章及有關證明文件，係用以塗銷抵押權設定登記，並未將之據為自己不法所有，與竊盜罪之構成要件有間，自不能令負竊盜罪責，因公訴意旨認與上開論罪部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28 條、第216 條、第210 條、第214條、第339 條第1 項、第55條、第51條第5 款，第219 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李淑惠法 官 洪慶鐘以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
詐欺部分不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 1 日
書 記 官 呂素珍附錄：本判決論罪之法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處５年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處３年以下有期徒刑、拘役或５百元以下罰金。
刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處５年以下有期徒刑、拘役或科或併科１千元以下罰金。
Ｆ