臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第三九八號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 鍾義
江雍正律師陳慧錚律師右上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴緝字第二二號中華民國九十二年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四二三○、五三八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之大陸香菇壹萬陸仟柒佰公斤沒收。
事 實
一、乙○○曾因違反台灣省內菸酒專賣條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於八十五年九月十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。於上開徒刑執行完畢後不久，即前往中國大陸山東省濱州市居住經商。八十七年一月間因生意上關係，在廈門認識亦在中國大陸經商之「大和國際船務公司」董事長莊新本，並經由莊新本之介紹認識陳秀美。同月乙○○返回台灣，亦至高雄市拜訪莊新本，並與陳秀美見面，雙方因而熟識。乃乙○○與莊新本、陳秀美（另由台灣高等法院高雄分院以九十年上更二字第二八六號審理中）三人於八十七年六月初，明知自中國大陸地區私運來台如完稅價格超過新台幣（下同）十萬元或重量達一千公斤者，即以管制進出口物品論，卻共同基於走私進口之犯意聯絡，推由在大陸地區之乙○○向中國大陸廈門旺田食品公司購得完稅價格三百三十五萬六千七百元，重一萬六千七百公斤之大陸香菇一批後，再由莊新本利用其經營之航盛企業股份有限公司相關企業大通航業公司所屬之亞星三號貨輪，於八十七年六月八日，以太空包裝載螢石偽裝之方式，自大陸地區，私運進入臺灣地區高雄港，再以車輛運送至莊新本租用之高雄市○○路○○○號倉庫內，加以藏匿，伺機運送出售圖利，朋分利潤。於八十七年六月二十四日下午六、七時許，其等三人委請知情之莊岳勳、莊岳霖及受僱擔任運送之司機藍萬春、怪手司機余明輝、搬運工人鄭乃銘（以上均經判處罪刑確定）至上址，先合力將太空包裝拆卸，取出香菇，並將香菇搬上車號000000號由乙○○向伍進昌借得之貨車，擬運送外出，準備交予買主，於尚未出發時，即於當晚九時三十分許，為檢察官指揮內政部警察署保安警察第七總隊（現名水上警察局）第二大隊、海岸巡防司令部五三二情報組查獲，並扣得上述管制進口之大陸香菇一萬六千七百公斤，乙○○則乘機逃逸，當晚之運送行為乃歸於未遂。
二、案經內政部警察署保安警察第七總隊第二大隊移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：被告並沒有參與右揭犯行，被告僅係在大陸幫莊新本驗貨，回來台灣後只是聯絡一些事情，案發時並未在現場，也沒有出資云云。
二、經查：
（一）共犯莊新本供稱：「倉庫是我們公司向中央信託局租的，那是在放工礦原料，如何使用都是我們公司全權處理（原審法院卷第七十三頁），「（倉庫）當初是向中央信託局承租，一年租金約七、八萬。倉庫內主要堆置的是煉鋼的原料」「（問當甲工人如何搬的？）答：當甲我有看到工人搬香菇，壹個約一噸的太空包內裡面有放螢石，之中再夾放香菇，我去時看到他們都已經把太空包打開，香菇取出。他們只把香菇搬上貨車。倉庫裡都是螢石，螢石沒有搬上車去」（本院卷第二○七、二○八頁），「（螢石）可作為磁磚、煉鋼。我們公司也有進口，進口後都是賣給中鋼煉鋼用的」「（問拆散的螢石要如何處理？）答：工人把它推到牆角，至於要如何處理我不知道」（原審法院卷第二○八、二○九頁），共犯藍萬春供稱：伊於案發當日與陳秀美至中華路開車後，約十機分就到工廠，到時只有我那台車，後來也沒看到其他車，在工廠內的人即為警查獲之人，伊並未看到有人衝出去等語（一○四、一○五頁），證人郭景星即現場查獲之警員證稱：我當甲埋伏地方可掌控該倉庫進出狀況，當甲沒有其他貨車進出，只有後來查獲之小貨車壹台開進那倉庫。我在那邊埋伏沒多久，車子就進倉庫了。莊新本與陳秀美當甲有在那邊進出。莊新本與陳秀美剛離開倉庫，倉庫鐵門旋即打開，小貨車就要出來，我們隨即上前並將已上車離開倉庫約四百公尺的莊、陳二人帶回。我們在埋伏時倉庫外並未發現可疑之人、車把風。（當庭繪製現場簡圖）我們有兩組人馬在大門外Ａ、Ｂ點埋伏，該倉庫外圍係水泥圍牆圍住，唯一進出的道路都在我們掌控中。埋伏期間只有被查獲的那台貨車進入倉庫，沒有看到其他貨車在路旁等。上前逮捕時，我們現場監控的點也沒有發現有人乘隙逃走等語（原審法院卷第二○四頁），證人羅弘鑫即現場查獲之警員證稱：我跟郭景星隊長同一車，在同一點埋伏。我也只看到有壹台貨車開進倉庫大門。路旁沒有其他可疑貨車了。我也沒看過乙○○，整個過程就如郭景星所述。貨車進去裝貨到出來時間約半個鐘頭。莊新本、陳秀美何時進倉庫，我記不得了。但就我記憶，在貨車進去後，應無其他人先行離開，僅莊、陳二人早貨車先走一點點等語（第二○四頁），足見被告莊新本、陳秀美對私運管制物品香菇進口後之藏匿、運送行為，就該供藏匿走私香菇之倉庫、運送之交通工具、運送之工人，均係惟一有實際指揮支配權之人，甚連虛以偽裝之螢石，亦係可供共犯莊新本公司轉售之用，堪認被告莊新本、陳秀美確有共同私運管制物品進口無誤。
（二）共犯莊新本、陳秀美夥同被告乙○○走私、僱工搬運及指揮調度搬運香菇等事實，業據共犯陳秀美供稱：警方查獲之走私香菇貨主是乙○○與我合夥走私進口，我們是以太空包夾藏香菇後，委由同案涉嫌人莊新本公司所有之亞星三號貨輪由高雄港進口，裝載走私大陸香菇之ＺＱ─八七五號貨車是乙○○借得後，停放在高雄市○○路○段一家超商前，由我載司機藍萬春自倉庫出發至中華五段將貨車開回倉庫，當時車上還有莊新本，此次香菇是從大陸福州走私進口，直接到台灣來，是以亞星三號載運過來的，時間是大約六月初或中旬左右，是我跟乙○○想出利用此種方法掩飾，我跟莊新本講的，但他用何種名目進來的，我就不知道等語（以上見偵查卷第七○頁、第七一頁、第七四貞、第七五頁）。至被告乙○○既長期居住於中國大陸，此為被告乙○○所自承，共犯莊新本亦在中國大陸設有公司，此亦經被告乙○○陳明，尚難認被告有何另犯台灣地區與大陸地區人民關係條例之罪。至證人黃宏進、陳克勤、李明智、李進旺、劉寶鳳、劉琮黛等人於本院另案八十八年度上更一字第三四六號案件中所為之證言，尚不足以否認本案係以「亞星三號貨輪」夾帶走私入境，併予敍明。（按走私之物品係十六點七公噸，夾藏於約二、三百公噸之螢石內，並非難事。）
（三）被告乙○○坦承自八十七年一月份認識莊新本後有受莊新本之託處理船務事宜，於八十七年五月二十四日左右，在廈門地區派伊所僱請之員工裴斐、周志強幫共犯莊新本驗貨香菇，而莊新本該批香菇係向夏門旺田食品公司劉長旺所購買，總重約一萬六千多公斤（原審法院卷第二十、四十、四十一、七十一頁），共犯莊新本供稱：陳秀美說乙○○跟他說貨是廈門旺田公司的等語（原審法院卷第七十二頁），參以本案扣案之香菇恰係計一萬六千七百公斤，益見共犯陳秀美前所稱本件係由伊與乙○○、莊新本共謀走私進口等語與事實相符。
（四）被告乙○○於本院初供稱與共犯陳秀美沒有關係，僅於八十七年一月份只見過一次面，自八十七年一月份見面後僅與莊新本電話聯絡，於八十七年六月份回台時未和莊新本、陳秀美見過面云云（原審法院卷第二十、四十一、七十一頁），嗣坦承：六月二十四日確實有和莊新本聯絡等語（原審法院卷第二五八頁），參以共犯莊新本供稱：於八十七年六月二十四日被查獲當甲有遇到乙○○等語（原審法院卷第七十二頁），共犯陳秀美供稱：ＺＱ八七五號貨車係由伊與莊新本、藍萬春至中華路與被告乙○○接手後，將車由伊表姐夫藍萬春駛回倉庫等語（原審法院卷第一○二、一○三頁），證人伍進昌證稱：確係被告乙
○○向伊借用為警查獲裝載香菇之ＺＱ八七五號貨車等語（原審法院卷第九十八頁），而查獲現場惟一供搬運走私香菇之交通工具既係由被告乙○○所提供，足認被告乙○○確有參與走私進口香菇之情。被告雖另辯稱：被告係於八十七年六月二十四日下午十六時五十九分在高雄機場入關查驗，此有警政署入出境管理局函可稽，自不可能於當日中午一、二時許親自向伍進昌借車，被告與伍進昌既無何交情，只是向伍進昌買過一些南北貨，伍進昌竟毋庸證件亦毋須押金，即將一台大貨車出借，亦有違常情云云。然查被告乙○○確係向伍進昌借用貨車，已經證人伍進昌證述甚明。共犯陳秀美亦陳稱：ＺＱ八七五號貨車係由伊與莊新本、藍萬春至中華路與被告乙○○接手後，將車由伊表姐夫藍萬春駛回倉庫等語，已如前述。而在台灣高雄地區之六月間，正值夏季，日照充足，下午五時許仍陽光充足（按高雄地區於六月二十四日之日沒時間為下午十八時四十七分），如將時間誤為下午一、二時，亦不為過。證人伍進昌於案發後之九十一年一月間始至原審法院作證，就其於三、四年前所發生之「何人借車，致被警查扣」，尚屬印象深刻，至於何時借車，衡以常情，尚難求其正確無誤。而證人伍進昌證稱於當日中午一、二時許借於被告乙○○，既與被告實際借車之時間均在當日之下午，且均係在日間，縱所證之時間與實際之時間有所出入，仍難認有何違背常情之處。又八十七年六月二十四日，該莊新本、陳秀美既要自租用之倉庫中取出走私進口之香菇，而被告亦適於該日返台，如非係前來接洽運送該香菇並出貨於買主，又豈有如此巧合？另證人伍進昌固不需證件，亦不需押金，即將其貨車借予被告乙○○使用，此並經證人伍進昌證述屬實。然查證人伍進昌之住址為「高雄市○○區○○○街○○號」，此有其身分記載可參（原審卷一第九七頁），而所謂之三鳳中街，即高雄市○○○○○街」，為高雄地區南北、雜貨之集散地（類似台北之迪化街），伍進昌復證稱：「曾出售散貨、南北貨於被告，久了就熟了，當作是朋友。」，足見伍進昌係在該處經營南北、雜貨生意。按本件姑不論被告乙○○與證人伍進昌就該批走私香菇有何約定，但被告所走私之香菇在該「中街」甚易銷售，係屬事實，顯然係準備載運至該「中街」供應一般之大、小盤經銷商轉售。被告既非屬職業司機，該貨車對其並無何多大用處，僅係供載運香菇之用；其向證人伍進昌借用貨車，出貨之地點在中街，該出售香菇所能回收之金額遠高於貨車，則證人伍進昌亦願意借於被告乙○○，應可理解，難認有何不符常情之處。至證人王萬青雖於原審證稱其曾至高雄榮總醫院探視被告之岳父時，曾遇見被告，被告於當日晚上九時許離開醫院時，被告還在醫院等語；證人裴其偉、裴其新雖亦於原審證稱曾於八十七年六月底某日晚上在高雄榮總與被告見一次面云云；但均無法證明正確之見面日期與時間，其等證言均不足為被告有利認定之依據，併予敘明。
（五）本案走私進口之香菇數量甚巨，顯係以大型貨輪自港口夾藏並規避海關人員之查驗後進口，又共犯莊新本所經營大通航業公司所屬亞星三號貨輪於八十七年六月八日進口報關，八十七年六月十日卸貨（Ｖ─九八○九航次），此有共犯莊新本所提出之亞星三號八十七年六月份之中華民關海關艙單及進口報單等在卷可考，而該航次之三張進口報單記載，該航次係載運航盛公司螢石五七五噸、永凱富公司螢石二七○噸、越麒公司螢石三○二噸，共載重一一四七噸之螢石（詳見偵查卷第九三至九五頁進口報單記載），堪認被告乙○○等私運進口之時間係於八十七年六月八日夾藏報關進口無誤。
（六）按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而基於受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。被告乙○○經送法務部調查局測謊鑑定，乙○○對「其未參與走私香菇」「其未向伍進昌借貨車」「其未去過繫案倉庫」等，測試呈不實反應，有法務部調查局調科參字第○九一二三○一七九二○號測謊報告書在卷可資佐證（原審法院卷第一二五頁），且法務部調查局亦屬國內專業之鑑定機構，前述鑑定結果亦足為被告乙○○參與私運香菇進口之認定。
（七）查扣案之香菇，係大陸物品，重量為一萬六千七百公斤，完稅價格為：三百三十五萬六千七百元，分別有財政部關稅總局八十七年七月二十三日台總局鑑字第八七一０五六０六號函、八十七年八月十一日台總局鑑字第八七一０六一三七號函、行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據各乙紙在卷可稽，已超過管制進口完稅價格新台幣十萬元及重量一千公斤，係列管之進出口物品。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○所辯，均為圖卸之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、查懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丁之規定，自淪陷區私運物品進入本國自由地區，如緝獲時之完稅價格超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，應以管制進口物品論，被告乙○○私運進口之大陸香菇，其完稅價格已超過十萬元，重量亦達一千公斤，自屬管制進口之物品。另本件行為後，懲治走私條例第二條第一項經立法院三讀修正，於九十一年六月二十六日總統公布施行，由原來法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金，修改為法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，比較新舊法，應以舊法有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用行為時前開修正前之懲治走私條例第二條第一項之規定。故核被告乙○○所為，係犯懲治走私條例第二第一項之私運管制物品進口罪，其事後之運送（包括自高雄港運至倉庫及查獲當晚之運送行為）、藏匿該香菇之行為，為私運管制物品進口罪之當然結果，均不另論罪（見七十九年度台上字第四一三三號判決、最高法院八十二年度第三次刑庭會議決議旨趣、八十五年度法律座會決議）。被告乙○○與共犯陳秀美、莊新本三人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按懲治走私條例第十二條規定：自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷。行政院固於九十年十一月二十九日以台九十財字第六六五八九號函公告修正懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項及丁項，將原列為丙項第四小項所指匪偽物品（匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字或圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）；及丁項所示自淪陷區私運物品進入本國自由地區或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論之項目刪除。惟行政院依懲治走私條例第二條第二項（註即現行同條第二條第四項）專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認有刑法第二條之適用，司法院大法官會議著有釋字第一○三號解釋參照，故縱行政院已刪除大陸地區部分產製品適用懲治走私條例之規定，然猶無從解免被告等人應負本案之走私犯行。被告乙○○曾因違反台灣省內菸酒專賣條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，於八十五年九月十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院刑事被告前案查註紀錄表一份附卷可稽，並經被告供稱屬實。五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告係累犯，已如前述，原判決就此部分漏未審酌，自有未洽。又查獲之物品，其完稅價格為三百三十五萬六千七百元，原判決誤為三百四十七萬五千四百四十七元，亦有未洽。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，且未諭知併科罰金云云，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，均指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告乙○○犯罪動機、目的、手段、走私香菇危害關防秩序觸犯刑章，惟尚未流入市面，犯後飾詞諉過逃亡大陸地區近三年，且刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，以契合人民之法律感情，被告所走私香菇之數量甚鉅，且自承受有大專教育並經營商業多年，苟對被告處以輕度之自由刑，無異促狡黠之人以短期之自由刑得其財產上之利益等一切情狀，爰量處如主文所示中度之刑。扣案之走私香菇係被告莊新本、陳秀美及乙○○因走私犯罪所得之物，爰依刑第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜法官 任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
Ａ