臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第四九二號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林伯祥律師被 告 丁○○選任辯護人 江雍正律師
陳慧錚律師吳世敏律師右上訴人因被告等瀆職等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三一五九號中華民國九十二年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九六一三、一五六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨略以：㈠被告丁○○係高雄縣警察局岡山分局（下稱岡山分局）刑事組組長（案發後調任
高雄縣警察局刑警隊組員），負責綜理岡山分局轄區刑事案件之偵防工作；廖敏仁（另由原審審理中）係岡山分局刑事組巡官兼副組長（案發後調任高雄縣警察局六龜分局巡官），負責襄助刑事組長辦理岡山分局轄區刑事案件之偵防工作、社會秩序維護法案件之裁罰與通訊監察等工作；簡惠亮（另由原審審理中）係岡山分局刑事組偵查員，負責該分局赤崁派出所轄區刑事案件之偵防工作與該組司法文書整理業務（含移送、起訴、判決書類之彙整）；被告丙○○係岡山分局刑事組小隊長（案發後調任鳳山分局巡佐），為簡惠亮之直屬小隊長，負責該分局重大刑案之偵防工作。
㈡被告丙○○於民國九十年一月間，因蕭東隆（另經提起甲訴）、楊天火（另經原
審判決確定）等人在簡惠亮所負責刑事責任區內，即高雄縣○○鄉○○路○○○號之民宅開設職業賭場，而由楊天火在場作莊，以俗稱「十二仔」之賭博方式，提供不特定人士參與聚賭。被告丙○○與簡惠亮、魏榮斌明知其身為警察人員，依法有查緝犯罪之職責，竟基於共同犯意之聯絡，對於蕭東隆、楊天火等人在其刑事責任區內經營賭博之犯罪行為，均未依法加以查緝取締，而使該從事賭博行為之犯人因而得以隱避。被告丙○○、簡惠亮、魏榮斌除未依法查緝取締上開賭場外，更共同基於包庇賭博之犯意聯絡，由丙○○、魏榮斌（另由原審審理中）等人協助掌握岡山分局維新小組（由警備隊以任務編組方式組成）及高雄縣警察局督察室維新小組等查緝單位之查緝行動情資後，即在該查緝單位前往該地區查緝賭場前，向簡惠亮通風報信，其等明知上開單位之查緝犯罪行動係國防以外應保守秘密之消息，竟仍於同年一月二十四日十五時十分許，由丙○○以其所使用之0000000000號（甲訴意旨略載為0000000000號）行動電話，撥打簡惠亮所使用之0000000000號行動電話，向簡惠亮告知：「亮仔，弘雅打電話過來，叫你‧‧‧‧‧‧」等語，而將上開查緝單位之查緝行動消息，洩露予簡惠亮。簡惠亮向被告丙○○表示「我了解」等語後，即於同日十五時十分及十三分許，以其所有上開行動電話撥打蕭東隆所使用之0000000000號行動電話，向該賭場現場主持人蕭東隆告知「收啊！收啊！聽到沒？」、「順順的好，裡面清潔乾淨，別慌張」等語，使簡惠亮所包庇之上開蕭東隆等人所經營之賭場得以順利逃避維新小組之取締。
㈢簡惠亮因嗜賭成性致積欠大筆債務，非本身薪資得以應付，為籌措財源，乃與蘇
東和、李春慶、蔡吉祥（均另經提起甲訴）等人共同基於意圖營利之犯意聯絡，自八十九年十月間起，即利用渠刑警身分僱用蔡吉祥為現場管理（即俗稱之清場），在自己之刑事責任區內，由高雄縣梓官鄉民蘇東和提供其位於通安路之住處作為賭博場所，而以每底新台幣（下同）二千元、每台二百元之賭注經營麻將賭場，邀約不特定人士前往聚賭，並以每圈麻將抽頭二千四百元之方式牟利；迄九十年二月間，將主持之賭場遷移○○○鄉○○街十五之二號梓官鄉民李春慶租賃之處所。被告丙○○明知簡惠亮在該處經營麻將賭場，且亦曾親自前往該賭場，對該賭場之所在位置亦甚為明瞭，而其身為司法警察官，有查緝犯罪之職責，竟對於簡惠亮在其刑事責任區內經營麻將賭博抽頭之犯罪行為，仍予以包庇而未依法加以查緝取締，而使該從事賭博行為之簡惠亮等犯人因而得以隱避。故認為被告丙○○涉犯刑法第二百七十條、第二百六十八條之甲務員包庇他人賭博罪嫌、第一百三十二條第一項之甲務員洩漏國防以外秘密罪嫌、第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪嫌。
㈣蕭東隆與楊天火位於高雄縣○○鄉○○路○○○號所共同主持之賭場，雖在簡惠
亮之包庇下，順利躲過幾次警察人員之取締行動，但仍於九十年一月二十七日二十三時三十分許，遭岡山分局維新小組人員跟監發現，並當場查獲莊家楊天火、屋主黃明源、把風蔡昇宏（已由原審判決確定）、陳俊彥（另由臺灣高雄少年法院審理）及黃國榮等二十七名賭客，共計三十一名現行犯與涉嫌賭博事證一批。簡惠亮於該賭場遭查獲後，為免包庇情事遭岡山分局長官查覺，積極透過魏榮斌瞭解掌握偵辦情形，並進行串證以應付調查。旋因該賭博案件有高雄縣議員王金雄受託前往關說，並希望高雄縣警察局岡山分局對於賭客部份以罰鍰方式處理，該分局刑事組負責社會秩序維護法案件裁罰業務之廖敏仁及該組組長即被告丁○○明知該等二十七名賭客均涉嫌觸犯刑法賭博罪，雖依刑事訴訟法第九十二條第二項之規定，得經檢察官之許可，不予隨案解送，但此僅係於現行犯逮捕後是否隨案解送檢察官訊問之問題而已，仍須事後以書面將被告及犯罪事實辦理移送，竟因高雄縣議員王金雄之關說，而基於共同犯意之聯絡，意圖使該等二十七名人犯不受賭博罪名之刑事追訴，乃由被告丁○○於審核承辦員警蘇正峰所製作之「高雄縣警察局岡山分局報告書」時，在該報告書「得不解送之理由」欄中，加註「由本分局依違反社會秩序維護法裁罰」等語句，傳真予乙○○○署檢察官審核，經檢察官批示同意「准免予解送」後，即將該等二十七名賭客釋回，且至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官查緝本件犯罪而展開搜索、傳喚行動前，均未於事後辦理移送，而使該二十七名賭客得以隱避其犯行。因而認為被告丁○○涉犯刑法第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。再使犯人隱避罪以明知其為犯人而使之隱避為條件，所謂使之隱避，必須有指使或指示隱避之意旨始屬相當，若對其是否確為犯人尚在疑似之間，因不注意其行動，致被乘機隱避者，尚不能繩以使犯人隱避之罪（最高法院二十四年上字第三五一八號判例參照）。且刑法第二百七十條甲務員包庇賭博罪，係指甲務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院八十三年度台上字第二三三四號判決、七十五年臺上字第二一三四號判決參照）。
三、甲訴人認被告丙○○涉犯右開罪嫌，無非以被告丙○○自承於得知高雄縣警察局欲至高雄縣梓官鄉查緝賭場時，事先以電話通知簡惠亮，致使該賭場不致遭警查獲及電話監聽錄音譯文；至於被告丁○○則係依證人蕭東隆所經營之賭場之賭博方式、規模應屬甲眾得出入之場所，且與高雄縣警察局岡山分局於春節期間在高雄縣○○鄉○○○路甲厝巷六十五號之一、之二、之三○○○鄉○○路○○號所查獲之民宅聚眾賭博情事，不分莊家及賭客，均一律適用刑法賭博罪名移送之處理方式不同，及被告丁○○移送楊天火等人時，高雄縣議員王金雄曾前往關說，且曾遇到丁○○等情為其論據。
四、被告丙○○部分：訊據被告丙○○則堅決否認有甲訴意旨論列之犯行，辯稱：高雄縣○○鄉○○路○○○號是簡惠亮負責的刑事責任區，伊並不知有人在該處經營職業賭場，伊固有於九十年一月二十四日十五時二十分許使用0000000000號行動電話撥打簡惠亮所用之0000000000號行動電話，惟通話內容是當時刑事組同仁李弘雅打電話到辦甲室找簡惠亮，伊便撥打該通電話予簡惠亮回電給李弘雅，但話還沒講完簡惠亮就把電話掛斷；另伊雖曾於八十九年十二月一日至四日前往高雄縣○○鄉○○街十五之二號佈線，並且聽到麻將聲，但不知二樓有職業賭場，所以未立即採取偵查作為，並無隱匿人犯、包庇賭博及洩露秘密之行為等語。經查：
㈠案外人蕭東隆、楊天火等人固曾於九十年一月二十七日二十三時三十分許，在高
雄縣○○鄉○○路○○○號民宅，由楊天火以每日新臺幣（下同）三千元之代價，於九十年一月二十七日向黃明源承租高雄縣○○鄉○○路○○○號之住宅做為賭博場所，再於同日以每日二千元之代價，僱用蔡昇宏、陳俊彥持無線電對講機擔任把風後，由楊天火擔任莊家，以其所有之押板二塊、鐵盒子一個、象棋、百寶袋、四色牌各一袋等物做為賭具，於同日聚集黃國榮、曾正誠、黃冠保、曾罕章、曾堅涼、蔡清聰、何錦昌、張再勝、林建明、洪志忠、郭忠勝、徐信榮、廖進昇、蘇東和、李金聲、林賢忠、陳龍勝、蔡富雄、涂瑞盈、劉文財、蔡明貴、王桂珠、涂瑞和、黃陳秋月、張再祥、劉金虎、戴武雄等二十七人賭博財物，約定由參與賭博之人押注，最少押注一百元，最多五千元，若押中可得十倍賭金，若未押中則賭金歸莊家所有，楊天火並讓黃明源、蔡昇宏及陳俊彥參與分紅。嗣於當日二十三時三十分許為警在上址當場查獲，並扣得楊天火所有並供賭博所用之物即賭具押板二塊、鐵盒子一個、象棋、百寶袋、四色牌各一袋與無線電對講機二具，及在賭檯上之賭資四萬一千七百元等事實，業據楊天火、蔡昇宏、黃國榮、曾正誠、黃冠保、曾罕章、曾堅涼、蔡清聰、何錦昌、張再勝、林建明、洪志忠、郭忠勝、徐信榮、廖進昇、蘇東和、李金聲、林賢忠、陳龍勝、蔡富雄、涂瑞盈、劉文財、蔡明貴、王桂珠、涂瑞和、黃陳秋月、張再祥、劉金虎、戴武雄等人供述屬實，並有高雄縣警察局岡山分局營業場所檢查紀錄表、執行逕行搜索結果報告書各一紙及押板二塊、鐵盒子一個、象棋、百寶袋、四色牌各一袋、無線電對講機二具，及賭資四萬一千七扣案可資佐證（以上均詳見本院九十年易字第八七四號刑事卷宗），而前揭賭博場所係由證人蕭東隆與楊天火合夥主持，亦據證人蕭東隆於調查站及原審審理中證陳屬實，故上開事實應堪認定。
㈡、至於證人蕭東隆經營上開賭博場所時間，固據其於原審審理中證陳：是從九十年一月二十五日開始賭云云，核與其於調查站訊問時所稱：係同年一月二十三日開始設賭場云云，及證人楊天火、黃明源、蔡昇宏等人於前開案件均供陳開始經營之時間係同年一月二十七日開始聚賭之語未符，故得否以證人蕭東隆前後不一之供述，遽以認定其於調查站所述之詞為可採，已非無疑。再被告丙○○固曾於同年一月二十四日十五時十分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打簡惠亮所使用之0000000000號行動電話，向簡惠亮告知：「亮仔，王爺打電話過來，叫你‧‧‧‧‧‧」等語，簡惠亮於收話後，旋即分別於同日十五時十分、十五時十三分以0000000000號行動電話向證人蕭東
隆告知：「喂，收喔，收喔。」、「喂，順順的就好，裡面整理乾淨，不用慌張。」之語，故被告丙○○上開不完整之意思表示其真意為何？尚須究明者係：⑴被告丙○○是否知悉證人蕭東隆在高雄縣○○鄉○○路○○○號經營職業賭場？其與簡惠亮、魏榮斌等人有無隱避蕭東隆等人從事賭博行為之共同犯意聯絡？⑵被告丙○○有無掌握高雄縣警察局岡山分局及督察室維新小組查緝行動之情資？⑶被告丙○○與簡惠亮，及簡惠亮與蕭東隆前開對話內容之意涵如何？茲分述如下：
⑴證人蕭東隆於調查站訊問時，經訊問人員提示通訊監察紀錄，共同被告魏榮斌撥
打簡惠亮使用之行動電話內容顯示「亮哥今天要去梓官喔，小心點」，簡惠亮答稱：「知道幾個人嗎？」之語，及某名綽號「Ａ子」者撥打簡惠亮使用之行動電話詢問：「梓官那邊被衝了」一事，簡惠亮答稱：「我剛才有跟東陽講了，衝了就衝了沒有關係」之譯文後，證人蕭東隆陳稱：簡惠亮確實有通風報信，因為伊有經營職業賭場，簡惠亮怕伊被取締，所以才通風報信等語（詳見偵查卷第七十八頁、第八十頁），固可憑為共同被告簡惠亮曾洩露查緝單位取締行動之佐證，惟若據以認定被告丙○○確已知悉蕭東隆有經營職業賭場之事實，則尚有未足。再共同被告簡惠亮、魏榮斌於調查站及偵查中均未就此部分有所供述，且參諸原審審理中證人蕭東隆結證：伊不認識丙○○，所以不知道丙○○是否知悉伊在高雄縣○○鄉○○路○○○號設立賭場等語；共同被告簡惠亮供稱：被告丙○○不知道高雄縣○○鄉○○路○○○號有賭場等詞，足見證人蕭東隆所經營之上開賭博場所，被告丙○○是否知情，已屬無從證明。既無法證明被告丙○○知悉之情形下，則尚難認其有與簡惠亮及魏榮斌共同以消極不予取締之行為，藉以隱避證人蕭東隆等人賭博行為之意思聯絡。
⑵其次，由高雄縣警察局岡山分局警備隊所組成之維新小組於九十年一月二十四日
是否曾規劃前往取締位在高雄縣○○鄉○○路○○○號蕭東隆所經營之賭博場所？業據證人即時任該分局警備隊長黃禮文於原審審理中結證稱：一月二十四日並未規劃勤務欲前往取締，因為不知道在何處，至於一月二十七日的查緝行動包括伊共有警備隊員等七人，員警楊清富及陳金聰探訪後僅有向伊報告等語（詳見原審九十一年十一月二十八日訊問筆錄），足證甲訴意旨認於一月二十四日十五時十分前，被告丙○○已掌握高雄縣警察局岡山分局維新小組查緝行動之情資，且該查緝行為係屬國防以外之機密一情，難認有據。高雄縣警察局既未規劃前往右開地點查緝賭博，自無所謂之洩漏秘密可言，則被告丙○○自難以就不存在之甲務機密知悉，並予洩漏之理。
⑶被告丙○○雖於調查站提示其前揭撥打予簡惠亮之通訊監察譯文時供陳：伊打電
話之原因是接獲長官指示，駐區督察在蚵仔寮海邊查緝賭場，又接獲李弘雅電話通知渠在海線，因當時係春節期間尚有民眾臨時聚賭，並非職業賭場，因此要求簡惠亮前往取締、勸導或驅散民眾等語（詳見偵查卷四十四頁），是以其前揭語句之整體文義顯示，被告丙○○經長官指示知悉駐區督察在查緝賭場時，係要求共同被告簡惠亮前往取締、勸導或驅散，並非無欲使賭場經警查獲之意，且以被告丙○○、共同被告簡惠亮分為高雄縣警察局岡山分局刑事組小隊長、偵查員之身分，渠等間出現上開對話文義，意欲使到場之司法警察依現場所見聞之實際情況，衡酌以取締、勸導或驅散之方式彈性處理，尚無不當之處。又被告丙○○是否知悉共同被告簡惠亮確有經營賭場一情，觀諸其於調查站同日訊問時已陳：簡惠亮有無經營賭場或向賭場業者插乾股，伊不清楚等詞，且簡惠亮始終於偵審中否認有經營賭場之行為，故尚難斷章取義僅藉被告丙○○通知具有偵查、取締職務之偵查員簡惠亮一隅，無視乏證據證明其知悉簡惠亮確有經營賭場之主觀理解，及尚有要求簡惠亮取締之意，遽予推論其於調查站所述係洩漏甲務機密，僅為避免遭警查獲之目的。
⑷證人蕭東隆所經營之前開賭場，開始聚賭時間為九十年一月二十七日，已據證人
楊天火等人一致證述無訛，雖證人蕭東隆對開始賭博日期之證述有一月二十三日及一月二十五日之別，惟在無其他旁證之情形下，尚難單憑其供述，據以認定其於調查站訊問中所陳於九十年一月二十三日開始聚賭之時間為可採。縱被告丙○○於九十年一月二十四日十五時十分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打簡惠亮所使用之0000000000號行動電話，向簡惠亮告知：「亮仔，王爺打電話過來，叫你‧‧‧‧‧‧」等語，簡惠亮於收話後，旋即分別於同日十五時十分、十五時十三分以0000000000號行動電話向證人蕭東隆告知：「喂，收喔，收喔。」、「喂，順順的就好，裡面整理乾淨，不用慌張。」之語，但經原審多次勘驗通訊監察紀錄後顯示，簡惠亮接獲被告丙○○上開通知後，並未表示「我了解」之語，此有原審勘驗筆錄在卷可稽，足見簡惠亮並未因被告丙○○之告知，而立即表示欲如何依其所告知之不完整表示，反應出預備如何處理之回覆。雖簡惠亮接獲後即刻撥打行動電話通知蕭東隆收拾、整理，但以簡惠亮因擔心證人蕭東隆所經營之賭場被警取締，確有洩漏警方查緝行動一情，能否據以推論被告丙○○上開不完整語句即為告知簡惠亮查緝行動，並轉達相關人員得以隱避，則有未足。又比對被告撥打電話時間，證人蕭東隆位在高雄縣○○鄉○○路○○○號之賭場尚未開始聚賭，已如前述，值此即難認被告丙○○有通知簡惠亮包庇及隱匿證人蕭東隆於該處聚賭之可能。另被告丙○○對簡惠亮所為意思通知之目的為何，業據被告於調查站時供陳是接獲李弘雅電話通知之語，惟李弘雅電話通知之內容，係構成被告丙○○意思內容之要素，但於偵查中並未詳查。準此，經原審傳喚證人李弘雅到庭結證稱：譯文內所指王爺的綽號是伊，於一月二十四日下午伊打電話到辦甲室給簡惠亮，正好丙○○接到電話說簡惠亮不在，故請丙○○遇到簡惠亮時轉答與伊聯絡之意，伊聯絡之目的是要調承辦案件之起訴書資料，但簡惠亮還沒給，所以打電話向簡惠亮催促等語，經隔離訊問後，復與共同被告簡惠亮之供詞互核一致（均詳見原審九十一年十月三日訊問筆錄）。又共同被告簡惠亮於本院調查中結證：「問（丙○○在九十年一月二十四日十五時十分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打你所使用之0000000000號行動電話，向你告知：「亮仔，王爺打電話過來，叫你：：：」等語，有無此事﹖）有的，李弘雅就是我們所稱的王爺，他前幾天有打電話向我要一些資料，就是有關他們承辦的案件之起訴書或判決書，要作為他們敍獎的附卷資料，我當時除了擔任赤崁派出所轄區的偵查員外，還兼任岡山分局司法文書類的保管及分發工作，所以李弘雅會跟我要資料是正常的，所以我一聽張文說王爺找我，我就知道是什麼事情，我就說我知道了，然後立刻掛斷電話。」、「問（丙○○打電話給你是否在通風報信，要你轉告轄區內蕭東隆等人有關單位將有查緝賭博行動，請他們注意﹖）不是的，因為如果是的話，我會查問是哪個單位，是哪個人要去何處查緝賭博，也就不會簡單兩句話就掛電話。」、「問（你掛斷丙○○電話之後，分別在當時十五時十分、十五時三十分，以000000000行動電話向蕭東隆告知：「喂，收喔，收喔。」、「喂，順順的就好，裡面整理乾淨，不用慌張」等語，是否如此﹖）是的，有這回事，因為當時是過年期間，過年前蕭東隆曾跟我說過年期間想要找一些人一起賭博，我立即表示不同意，後來過年期間，我們分局勤務中心有通報說，有人檢舉有些人在海邊聚賭，所以剛好丙○○打電話來，告知王爺找我要資料的事情，但我心理掛念蕭東隆如果他們真的有去聚賭，所以才打電話通知他，約制他不要再搞了，以免萬一被查獲我可能會受記過、調職之處分。丙○○打給我的電話跟我打給蕭東隆的電話沒有關係，只是我本來要打電話給蕭東隆時，正好丙○○打電話給我，所以才會被誤會此二通電話有通風報信的嫌疑，事實上兩通電話完全沒有關係。」、「問（丙○○是否認識蕭東隆﹖）應該不認識，他只是岡山分局刑事組的小隊長，對我轄區裡的狀況並不是很瞭解。」由上觀之，足見被告所辯上情，尚非無據。從而，尚難就被告丙○○上開不完整語句，通訊監察譯文疏誤，及簡惠亮通報蕭東隆之時間關連性等情節，遽而推論被告丙○○確有藉此隱避及包疪蕭東隆賭博犯行之事實。
㈢、共同被告簡惠亮確曾於九十年一、二月間，在高雄縣○○鄉○○街十五之二號向證人李春慶借用處所邀集友人以每底二千元，每台二百元之方式聚賭之事實，己據共同被告簡惠亮於偵、審中供陳屬實，核與證人即前往該處賭博之靳昱銳所證陳之情節相符，並有通訊監察譯文之對話內容附卷足憑。雖被告丙○○於調查站訊問時供陳：本小隊於九十年二月間提報張榮顯為迅雷對象，伊才在簡惠亮之帶領下○○○鄉○○街之不詳地址，待二、三天後將張榮顯查緝到案解送，該地二樓有人在打麻將，故伊判斷有一桌麻將並非職業賭場，也不知道該地是否為簡惠亮所開設之語（詳見偵查卷第四十四頁），然由被告丙○○既陳前往高雄縣○○鄉○○街十五之二號係為查緝張榮顯之目的判斷，其陳述前往上址之確切時間為何？觀諸卷附高雄縣警察局治平專案檢肅目標執行到案報告表所載，張榮顯係於八十九年十二月四日二十四時到案後羈押，顯見被告丙○○於調查站所供述前往高雄縣○○鄉○○街十五之二號係九十年二月間之語，已有所誤。佐以卷附之通訊監察紀錄係自九十年一月二十日開始執行，且簡惠亮係自九十年二月二十四日始有籌畫邀集對象、尋找地點聚集熟識者打麻將之舉（詳見九十年二月二十四日凌晨二時五十九分、同日十六時九分之通訊譯文），故被告丙○○實無從於八十九年十二月間執行專案任務時，隱避未來即九十年二月間簡惠亮經營賭博場所之理。其次，被告丙○○雖係於八十九年十二月間在簡惠亮之帶領下前往高雄縣○○鄉○○街十五之二號處聽聞有打麻將之聲音，但此賭博場所並非簡惠亮所經營，且查無其他積極證據足資證明此賭博處所之性質係違反社會秩序維護法第八十四條所定之行政秩序罰行為？或刑法第二百六十八條之聚眾賭博罪？在賭博事實尚未辨明前，自難僅因被告丙○○係有偵查犯罪職務之人，且曾於民宅聽聞麻將聲之事實，即援引推論其有以消極不作為隱避人犯之故意，而忽略其所擔負之任務內容、時間上得否同時允許查緝其他客觀上證據尚有嚴重不足之可疑事實，勉強加諸其可能因採取此查緝行動，致使原所負任務有難於達成或疏漏之虞遑論，務求必須予以取締之理。故由被告丙○○尚有任務在身，值此客觀情境，及警察犯行追緝任務競合之法益衡量下，應允許刑事偵查人員有偵查程序自由運用原則（Grundsatz der freien Gestaltung der Ermittlungsverfahrens）之裁量空間
（其詳參閱李震山著，警察任務法論，第一百六十六頁以下，登文書局，八十二年九月增訂三版）。從而甲訴意旨認被告丙○○以消極不予取締之方式，隱匿他人或簡惠亮意圖營利聚眾賭博之犯行，容有未足。
五、被告丁○○部分：訊據被告丁○○則堅詞否認曾因高雄縣議員王金雄之關說，而有任何隱避高雄縣警察局岡山分局於九十年一月二十七日二十三時在高雄縣○○鄉○○路所查獲之黃國榮等二十七名賭客之犯行，辯稱：伊係於一月二十八日上班後，依刑事組承辦人蘇政峰所擬之高雄縣警察局岡山分局報告書文稿內載明「由本分局依違反社會秩序維護法裁罰」之字樣，加註後呈報高雄地方法院檢察署檢察官，並非刻意藉此隱避賭客，不移送予檢察官，使賭客得以卸免刑法於甲眾得出入之場所賭博犯行等語。經查：
㈠、高雄縣警察局岡山分局查獲前開賭博場所時之承辦情形，參諸證人即查緝單位高雄縣警察局岡山分局警備隊員彭嘉雄於原審審理中結證稱：伊是第一個進去高雄縣○○鄉○○路○○○號之員警，該處是民宅，伊從暗巷進去時把風人員陳俊彥來質問要做什麼，乃表示找不到賭博地點，陳俊彥以為伊要賭博，才指引至屋內查獲本案等語（詳見原審九十一年十月三日訊問筆錄）；及證人即屋主黃明源於警訊時供陳：楊天火於九十年一月二十七日下午開始向伊承租高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋之語（詳見九十年一月二十八日警訊筆錄），互核一致。準此警察人員在民宅查獲上開規模非微之賭博場所，就賭客部分之責任認定，應以是否為甲共場所或甲眾得出入之場所憑斷。按在自己住宅或家室內賭博財物，非甲共場所或甲眾得出入之場所，縱令賭博之人及賭具為戶外易見，或其賭聲為戶外易聞，均與刑法之甲共場所或甲眾得出入之場所要件未符（司法院院字第一四○三號、第一四五八號解釋參照），故岡山分局員警查獲之上開賭博情事，在事實及法律要件之涵攝間，自非不得由司法警察或司法警察官進行第一次之法律適用，並將初步調查結果報請檢察官依法偵辦（警察機關內部行政規則，參見警察偵查犯罪規範○六一○三第一款）。
㈡、岡山分局警備隊對查獲賭博人員偵訊後之處置情形，業據隊長黃禮文於原審審理中結證稱：警備隊只負責取締及偵訊，並不負責認定高雄縣○○鄉○○路○○○號是否為甲共得出入之場所等語（詳見九十一年九月四日訊問筆錄）；故該案移送予岡山分局刑事組時，證人即承辦刑事組偵查員蘇政峰於原審及本院結稱：當時是依據警備隊筆錄資料初步判斷高雄縣○○鄉○○路○○○號非甲共得出入之場所，移送時並未向組長丁○○請示等語（詳見原審九十一年十月三日訊問筆錄及本院九十二年五月十四日訊問筆錄）。基此事實，證人蘇政峰在高雄縣警察局岡山分局報告書上，仍將黃國榮等二十七名賭客列為犯罪嫌疑人，並依其初步調查結果，認上開賭客所犯係刑事訴訟法第九十二條第二項但書之刑事案件，報請檢察官擬以不隨案解送方式報請偵辦；但該報告書上得不予解送之理由，復勾選查獲地點非甲眾得出入場所之情，復有前揭報告書存卷可查，已見其對法律之適用出現矛盾之處。嗣被告丁○○審核該出現矛盾情節之高雄縣警察局岡山報告書時，又就黃國榮等二十七人不予解送之理由，加註由「本分局依違反社會秩序維護法裁罰」字樣，使得岡山分局對渠等所為究係普通賭博罪？或屬行政秩序罰行為之初步調查結果，均有令人費解之處。
㈢、高雄縣議會議員王金雄曾於岡山分局查獲此案時到場表達關切，並曾與被告丁○○會面，業據證人王金雄於調查站證陳屬實，核與證人蕭東隆於原審審理中結證所述之情節相符（詳見原審九十一年十月十七日訊問筆錄），惟被告丁○○是否因此而故意藉此隱匿黃國榮等賭客，及如此是否足以達於隱匿之程度？則非無研求之餘地。按司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報請該管檢察官或第二百二十九條之司法警察官；檢察官因告訴、告發、自首或其他情可知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；檢察官對司法警察官移送或報告之案件，認為調查未完備者，得將卷證發回、發交，命其補足、調查後，再行移送或報告，刑事訴訟法第二百三十條第二項、第二百二十八條第一項及第二百三十一條之一第一項分別定有明文。本件被告丁○○於審核證人蘇政峰製作之報告書後，固於賭客黃國榮不予解送之理由載明依「社會秩序維護法裁罰」之旨，惟由上開報告書上將黃國榮等二十七名賭客列為犯罪嫌疑人、將渠等所犯賭博事實，依刑法第二百六十八條及第二十八條移送，並將之傳真予臺灣高雄地方法院檢察署值日檢察官核閱後批示准免予解送等整體意旨觀之，足證高雄縣警察局岡山分局已將黃國榮所犯之普通賭博犯行報告具偵查主體地位之檢察官，顯示被告丁○○並未因地方議員之關說，故意將賭客之賭博事實，予以隱匿未報告檢察官一節，彰彰明甚。縱被告丁○○有加註依社會秩序維護法裁罰之字樣，惟其當否，仍須由檢察官核示後始得為之，此勾稽上開報告書上得不予解送之理由揭載：「另賭客黃國榮等二十七人，擬請准予不予隨案解送，由本分局以違反社會秩序維護法裁處，可否請核示。」之詞，益可得明證。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於接獲上開報告書後，應已達於知悉賭客黃國榮等人涉犯普通賭博罪嫌程度，自可依其法律之確信及偵查主體之地位，深入調查事實及正確適用法律，絲毫無須受司法警察官之報告意旨所拘束。亦如法院所為有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之法理一般，將起訴具社會事實同一性之較輕法條，認定係較重於其所引應適用法條之情形同，非可即就有外力介入關說，及司法警察官未依前案標準移送，遽以推論係基於隱匿人犯之意圖使然。
㈣、高雄縣警察局岡山分局即已就賭客黃國榮等二十七名所為嫌疑原因事實報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，並為檢察官所知悉，且該分局亦就初步研擬是否得依社會秩序維護法裁罰之意見，報請核示，雖檢察官並未就此處置方式可否下達其指令，然以起訴書內載明賭客部分由警方另以社會秩序維護法裁處之語句，此有該署九十年度偵字第二八○九號起訴書附卷足稽，岡山分局就具體個案之處理，應足認已接獲檢察官同意其研擬作為，從而未重行就黃國榮等二十七名賭客相矛盾之賭博罪嫌，再行移送偵查，自無何瑕疵可指。反面而言，苟岡山分局再行移送賭博罪嫌，豈非與先前裁罰之違反社會秩序維護法第八十四條相互乖違、牴觸？致使相互矛盾之同一事實，先後援引本質上不相容法條，再課予人民不利益之理。
㈤、綜上以觀，本件被告丁○○於審核刑事案件之報告業務時，因個案地點是否與構成要件相符認定不易、承辦人員製作之報告文書內容矛盾，故在向檢察官報告之文書上，就是否得以社會秩序維護法第八十四條規定裁罰，於獲得檢察官可得而知之同意下，未就賭客黃國榮等人另行辦理移送作業。又地方議員雖曾前往岡山分局關說本案，但檢察官既收受該分局移送之全部卷證資料，且達於可得而知渠等涉犯賭博罪嫌之程度，從而被告丁○○並未因議員關說，故意隱匿賭客犯罪事實，蒙蔽未予檢察官知悉；且檢察官復可本於職權發交或發回命補足偵查本件賭博罪嫌，尚難僅因被告丁○○加註之報請核示語句，即推定可使黃國榮等二十七人獲得隱匿之程度。
六、綜上所述，被告等所辯各情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告等有甲訴人所指之各項犯行，依前開判例之意旨，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告等無罪之諭知，尚無不當。甲訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 黃建榮法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴梅琴中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十三 日
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