臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第七九九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 吳建勛
游雪莉張清雄右上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第九五號中華民國九十二年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○之父王龍天因與隔壁鄰居李丁壽有土地界址糾紛，民國（下同）九十一年八月二十九日十九時二十分許，王龍天在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處前，又因土地界址問題與李丁壽發生爭吵、互駡，李丁壽即電請其大舅子陳柏勝、連襟丙○○及陳柏勝之表弟王正坤、堂弟陳威凱前來助勢，王龍天見對方人多勢眾，惟恐自己屈居下風，乃聯絡其大舅子鄭榮祥偕同鄭冬南到場協助，雙方因而發生激烈爭吵、互駡，進而相互推打，甲○○聞聲站在其住處門邊窗戶觀看，見雙方發生互毆，且其父王龍天遭毆打，竟憤而萌生殺人之犯意，隨手自門口窗戶邊拿起其母平日殺魚用之魚刀一支衝出去，逕朝陳柏勝之右胸猛刺一刀，魚刀貫穿右胸肌肉、肋骨、右肺上葉，傷口六．二×二．七×十．五公分，造成肺臟出血，右側血胸（約五百西西），陳柏勝不支倒地欲再爬起時，甲○○仍承前殺意持刀接續朝陳柏勝手臂等處揮砍三刀，致陳柏勝右上臂外側部刀砍傷五．二×一．八×七公分、右前臂外側部刀砍傷七．二×二．六×五．一公分、左手掌部刀砍傷三．五×０．四×二公分，又持刀朝陳柏勝右背部等處揮舞劃割，致陳柏勝右背部刀割傷十三．四×０．四公分、右胸刀割傷三．五×０．二公分、右胸刀割傷二．八×０．二公分、右胸刀割傷一×０．二公分、左上唇刀割傷、右下顎部刀割傷。丙○○見狀欲上前扶持陳柏勝時，甲○○竟另行基於傷害之犯意，持上開魚刀刺向丙○○之手臂，致丙○○受有左上臂撕裂傷三×０．五公分之傷害。嗣甲○○手上之魚刀遭在場不詳姓名之人奪下丟在附近之棧板堆內，甲○○旋即由鄭冬南以機車載離現場；陳柏勝經其胞弟陳柏發駕車送往國軍台南醫院急救，延至同日二十一時五十分許，因右胸刀刺傷造成肺臟出血、右側血胸不治死亡。陳柏勝之胞妹陳淑霞於甲○○行兇後立即報警，警方據報後趕至現場，得知甲○○行兇後開始找尋甲○○，甲○○始於同日二十一時四十五分許向警投案，警方隨後在案發現場附近之棧板堆內尋獲甲○○行兇所用之魚刀一支。
二、案經陳柏勝之父乙○○及丙○○告訴暨高雄縣警察局湖內分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前述故意持刀殺死陳柏勝、殺傷丙○○之犯行，辯稱：當時我在家裡聽到父親的喊叫聲，跑出屋外看，看到父親被陳柏勝及丙○○毆打倒地，我一時氣憤、激動，就隨手在窗口拿一把我母親殺魚的刀子跑過去，我叫他們不要打我父親，我持刀只是想嚇唬他們，陳柏勝突然出手打我的頭，我眼鏡被打掉，視力模糊，在害怕之下就持刀亂揮，我是無意間揮砍到陳柏勝及劃傷丙○○的，並無殺人、傷害之犯意云云。經查：
（一）被告甲○○確有於前述時、地，持魚刀朝正與其父王龍天等人發生爭吵互毆之陳柏勝右胸猛剌一刀，陳柏勝不支倒地欲再爬起時，甲○○仍持刀朝陳柏勝揮舞並砍殺三刀，丙○○見狀欲上前扶持陳柏勝時，甲○○又持刀刺向丙○○左上臂等情，業據告訴人乙○○、丙○○指訴綦詳，並經現場目擊證人李丁壽、王正坤、陳威凱、陳進傳、陳淑燕、陳淑霞、李顏秀理證述屬實（見警訊卷第
六、七、八、十二、十八、十九頁、相驗卷第三十四至三十九頁、偵查卷第二十六至二十八頁、第三十九至四十一頁、原審九十二年一月二日訊問筆錄），而被告甲○○於警訊時供稱：「當時我在家中看電視，聽到我父親王龍天與隔壁鄰居李丁壽等數人在我家前空地爭吵，我就走到門口觀看，突然看到對方有二人出手毆打我父親，我即衝出屋外，並隨手在騎樓牆壁窗戶旁拿起一支水果刀往他們爭吵處，為了救我父親，即不分青紅皂白朝對方亂砍一陣。」等語（見警訊卷第一頁反面），於偵查中供稱：「（是否於昨天（九十一年八月二十九日）晚上七點二十分左右在你家門前持刀殺死陳柏勝﹖）是的。」「（情形﹖）我下班回來在家看電視，發現我父親與鄰居在吵架，我出去看，看到我父親被打，我很生氣，就在門邊拿了一把水果刀出去，本是要去將其隔開，後來我被打，就拿著刀子亂揮」等語（見相驗卷第三十九頁反面），「（是否於九十一年八月二十九日十九時二十分許在高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前持刀殺害陳柏勝﹖）是的」、「我從屋內看到外面時，看到我父親被打躺在地上，我很緊張，就從窗戶拿一支我家平常殺魚的刀子衝出去，想嚇阻他們，我一出去死者打找一拳，我眼鏡飛出去，看不清楚，刀就亂揮。」等語（見偵查卷第六頁、第三十三頁反面），於原審供稱：「九十一年八月二十九日晚上我聽到吵雜聲，看到父親被人毆打，我就拿家中的殺魚刀出去，原意是要把兩邊分開，是要嚇他們，但卻被毆打，才往他們身上砍。」等語（見原審九十一年度聲羈字第六五六號卷第四頁），「當時我在家裡聽到我父親的喊叫聲，我跑出屋外看，看到我父親被陳柏勝及丙○○毆打倒地，我一時氣憤、激動就隨手在窗口拿一把我母親殺魚的刀子跑過去，我是想嚇唬他們，陳柏勝突然出手打我的頭，我眼鏡被打掉，視力模糊，我害怕所以就拿刀子亂揮。」等語（見原審卷第一六一頁），已供承案發當日手持魚刀揮砍，致被害人陳柏勝傷重不治死亡之事實。又被害人陳柏勝死亡後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同法醫師勘驗解剖屍體結果，死者陳柏勝右胸刀刺傷一刀，貫穿右胸肌肉、肋骨、右肺上葉，傷口六．二×二．七×十．五公分，造成肺臟出血，右側血胸（約五百西西），右上臂外側部刀砍傷五．二×一．八×七公分、右前臂外側部刀砍傷七．二×二．六×五．一公分、左手掌部刀砍傷三．五×０．四×二公分、右背部刀割傷十三．四×０．四公分、右胸刀割傷三．五×０．二公分、右胸刀割傷二．八×０．二公分、右胸刀割傷一×０．二公分、左上唇刀割傷、右下顎部刀割傷，因右胸刀刺傷造成肺臟出血、右側血胸不治死亡，此有臺灣高雄地方法院檢察署勘（相）驗筆錄、訊問筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖紀錄報告各一份及照片六十二張在卷可憑，而被告刺殺被害人陳柏勝右胸部之人體重要部位深達十．五公分，足見其用力之猛，殺意之堅。被告雖辯稱：我持刀只是想嚇唬他們，死者突然打我的頭，我眼鏡被打掉，視力模糊，在害怕之下就持刀亂揮，我是無意間揮砍到死者云云，然觀之上揭刀刃穿刺傷係由上而下刺入胸肌深達十．五公分，而非表層之劃割傷，堪認並非持刀揮舞無意間劃割身體所受之傷，足徵其上述所辯，顯屬卸責之詞，殊無足採。且扣案魚刀及現場地面上之血跡經採送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確與死者之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，有該局九十一年十一月六日刑醫字第０九一０二三六七四九號鑑驗書一紙在卷可憑；則被害人陳柏勝確係遭被告持魚刀刺殺而傷重不治死亡甚明，被告持尖銳之魚刀猛刺死者右胸之人體要害，其有致死者陳柏勝於死之殺人犯意亦甚為灼然。
（二）又被告甲○○持刀刺殺被害人陳柏勝後，見告訴人丙○○欲上前扶持死者，雖又持刀刺傷丙○○，然被告堅決否認有殺人之犯意，參酌證人王正坤、陳進傳均一致證稱：「被告不是故意要殺丙○○的，他是要刺殺死者，是丙○○要扶死者時不小心刺到丙○○的，他只刺丙○○一刀。」等語（見原審卷第五十四頁），告訴人丙○○亦指稱：「我為了要扶死者起來也被被告刺傷左上臂。」等語（見警卷第九頁反面、第十一頁反面）、「被告已失去人性了，我不知其是要殺我或傷害我而已。」等語（見相驗卷第三十四頁），而刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於剌殺之實行而未發生死亡之結果為要件，即須於實施殺害時，具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，要難遽以殺人未遂罪論擬（最高法院二十年非字第一０四號、四十七年台上字第一三六四號、四十八年台上字第三三號判例意旨參照），本件告訴人丙○○僅受有左上臂撕裂傷三×０．五公分之傷害，有台南市立醫院、臺灣高雄地方法院檢察署九十一年八月三十日驗傷診斷書各一紙在卷可憑，並無傷及身體要害之重要部位，且被告當時持有刀械，而丙○○則係徒手，被告處於絕對優勢，倘若被告確有致丙○○於死之殺人犯意，則被告在刺殺丙○○一刀後，為完成殺人之目的，自會持刀接續刺殺丙○○，然被告於揮刀刺傷丙○○後，即未再接續刺殺丙○○，顯見被告揮刀刺傷告訴人丙○○，應係基於傷害之犯意，堪以認定。
（三）次按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；又緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件；又刑法第二百七十三條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言，最高法院三十年上字第一０四０號、二十四年上字第二六六九號、三十一年上字第一一五六號分別著有判例；本件被告甲○○係見其父王龍天與死者陳柏勝、告訴人丙○○等人發生爭執、互毆，竟憤而持魚刀逕朝陳柏勝之右胸猛刺一刀，陳柏勝不支倒地欲再爬起時，被告仍持刀接續朝陳柏勝揮舞並砍殺三刀，又告訴人丙○○見狀欲上前扶持陳柏勝時，被告竟又持刀刺傷丙○○左上臂等情已如前述，被告甲○○既無遭受「現在不法之侵害」，復非遭遇如何之緊急危難，或客觀上足以引起公憤之事實，被告之辯護人主張被告所為符合刑法上「正當防衛」、「緊急避難」、「義憤殺人」之要件，應依法減輕或免除其刑等語，自無可採。
（四）綜上所述，被告甲○○前述所辯其持刀原只是想嚇唬他們，嗣因遭毆打致眼鏡掉落，視力模糊，在害怕之下始持刀亂揮，致無意間揮砍到死者及劃傷丙○○云云，均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，其殺人及傷害之犯行均堪以認定。
二、按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰（最高法院八十八年台非字第三四七號判決參照）；核被告甲○○持刀殺死陳柏勝之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，又其持刀殺傷丙○○之行為，則係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認被告前開持刀殺傷丙○○之行為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有誤會，惟因起訴書犯罪事實欄已就被告持刀殺傷丙○○之事實詳予載述，且二者之基本社會事實同一，本院自應予以審理，並依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條；被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
三、原審因而適用刑法第二百七十一條第一項、第二百七十七條第一項、第三十七條第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告與陳柏勝、丙○○素不相識，僅因細故即萌殺機，進而持魚刀刺死陳柏勝，其致死創傷為右胸刀刺傷一刀，貫穿右胸肌肉、肋骨、右肺上葉，傷口深達十．
五公分，足見下手用力之猛，且又持刀刺傷丙○○，手段兇殘，惡性重大，犯後猶飾詞圖卸，毫無悔意，迄今復尚未與告訴人丙○○及被害人陳柏勝家屬達成和解等一切情狀，分別量處殺人部分有期徒刑十五年、傷害部分有期徒刑四月，及就殺人部分宣告褫奪公權十年，並定其應執行刑為有期徒刑十五年二月，褫奪公權十年；被告行兇所用之魚刀為其家中購買所有，平日供其母親殺魚之用，並非被告所有之物，爰不併為沒收之諭知。又以公訴意旨另謂：被告甲○○於前述時、地，持菜刀朝陳柏勝之右胸猛剌後，陳柏勝當場倒地，丙○○見狀上前欲將陳柏勝扶起，被告竟承前之殺人犯意，持刀刺向丙○○，幸經陳威凱將刀撥開，僅刺中丙○○左肩，惟陳威凱之右手拇指亦遭割傷，因認被告持刀割傷陳威凱部分，亦涉有刑法第二百七十一條第二頁、第一項之殺人未遂罪嫌云云；惟訊據被告甲○○堅決否認有殺死陳威凱之犯意，辯稱：我係持刀亂揮，無意間傷及陳威凱等語，而據證人陳淑燕、陳淑霞於原審證稱：「丙○○是要去扶死者時，被告又故意朝丙○○的左肩刺一刀，後來被陳威凱揮開。」等語，告訴人丙○○亦指稱：「死者被被告刺殺倒地後我要扶起死者時，被告故意刺殺我左手臂一刀，陳威凱揮開被告的刀子而被被告的刀子傷到手指。」等語（均見原審卷第本院九十二年一月二日訊問筆錄），被害人陳威凱於偵查中亦指稱：「丙○○要去扶死者時，被被告刺一刀，我一看到被告要刺丙○○，就將刀子撥開，我的姆指因而被割傷。」等語（見相驗卷第三十四頁反面），足見陳威凱是為了撥開被告甲○○刺向丙○○的刀子而遭割傷；參以陳威凱僅受有右手姆指裂傷一．二公分切割傷，並無身體其他要害部位受傷，此有臺灣高雄地方法院檢察署九十一年八月三十日驗傷診斷書一紙在卷可稽，被告甲○○持有刀械倘有致陳威凱於死之殺人犯意，當會持刀接續刺殺陳威凱，然被告於揮刀割傷陳威凱後，即未再接續刺殺陳威凱，顯見被告甲○○係基於傷害之犯意，持刀劃割陳威凱成傷，公訴人認被告係基於殺人之犯意，尚屬誤會；次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之；告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文；本件被告上開割傷陳威凱之犯行，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而該罪依刑法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論，遍查全卷並未有陳威凱於六個月內對被告甲○○提出傷害之告訴，且陳威凱在警詢中亦明確表示不對被告提出告訴（見警卷第八頁反面），是被告甲○○被訴割傷陳威凱之部分，既未經合法告訴，本應為不受理之諭知，惟公訴人認與前開被告殺害死者陳柏勝之殺人罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，否認有殺人犯意，公訴人循告訴人乙○○之請求，以原審量刑過輕，提起上訴，一致指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第二百七十七條第一項︰
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千以下罰金。