臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第九三一號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○○
乙○○甲○○共 同選任辯護人 王仁聰律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一九二一號中華民國九十二年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵續一字第一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○○、乙○○、甲○○共同納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、丙○○○為羅鄧智筠（已於民國八十八年五月二十七日死亡）之孫女，乙○○為丙○○○之夫，平日均由丙○○○及乙○○二人照顧羅鄧智筠之生活起居，羅鄧智筠見己年事已高且丙○○○對其甚為孝順，即於八十六年十一月間欲將其所有坐落於高雄市○鎮區○○段第五九一地號應有部分之土地及○○○鎮區○○段第二六００號建物（即門牌號碼為高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄○號七樓之一）之不動產（以下簡稱「上開不動產」），移轉登記至丙○○○名下，乙○○因熟識代書甲○○，丙○○○及乙○○便委託甲○○代辦本件不動產之移轉登記；詎羅鄧智筠、丙○○○、乙○○及甲○○竟基於行使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡及逃漏稅捐之犯意聯絡，明知羅鄧智筠上開不動產係贈與丙○○○，並無賣與丙○○○之事實，僅因倘以買賣作為移轉登記之原因，則可課以較低之土地增值稅，即由代書甲○○於八十六年十二月十七日，在土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書（以下簡稱「土地及建物買賣契約書」）上，記載出賣人為羅鄧智筠、買受人為丙○○○等不實事項，再由丙○○○於八十六年十二月二十七日，持上開土地及建物買賣契約書，向台灣高雄地方法院公證處辦理公證，使承辦之公證人將此不實之買賣契約登載於職務上所掌之公證書上，足以生損害於公證書登載之正確性；丙○○○再持上開公證書接續向高雄市稅捐稽徵處前鎮分處申報繳納土地增值稅及契稅而行使之，致承辦之稅務員等在其等職務上所掌之土地增值稅及契稅繳款書上，記載申報原因為買賣之不實事項，並以自用住宅稅率核課稅捐，足以生損害於稅籍機關核定稅捐之正確性；丙○○○復於八十七年一月八日至高雄市政府地政處前鎮地政事務所，持前述土地及建物買賣契約書、公證書、土地增值稅及契稅繳款書等相關文件，交由承辦之公務員辦理上開不動產之移轉登記而行使之，致使職掌土地登記之承辦公務員登載「買賣」此不實之移轉原因於職務上所掌之不動產登記簿上，足以生損害該管地政機關對於不動產登記之正確性，並因而逃漏稅捐新台幣（下同）三萬八千四百九十七元（以贈與為原因應課土地增值稅五萬一千三百二十九元，減掉以買賣為原因應納之土地增值稅一萬二千八百三十二元）。
二、案經丁○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○○坦承有於右揭時、地，持上開土地及建物買賣契約書，向台灣高雄地方法院公證處辦理公證，再持公證書向高雄市稅捐稽徵處前鎮分處申報繳納土地增值稅及契稅，復持前述土地及建物買賣契約書、公證書、土地增值稅及契稅繳款書等相關文件，至高雄前鎮地政事務所辦理上開不動產之移轉登記等情；上訴人即被告乙○○坦承因知羅鄧智筠欲將上開不動產移轉與被告丙○○○，且其認識被告甲○○，故委請被告甲○○代辦本件不動產移轉事宜等情；被告甲○○坦承確因被告乙○○之委託，而代為書寫右開土地及建物買賣契約書等情。惟被告三人均矢口否認有何偽造文書等犯行，被告丙○○○及乙○○均辯稱：羅鄧智筠確有表示是要將房屋賣給丙○○○，只是當初沒有約定確實的價金，僅表示丙○○○及乙○○二人必須撫養其至終老並支付喪葬費用云云；上訴人即被告甲○○則辯稱：羅鄧智筠要將房屋移轉給丙○○○，並表示要以最便宜的方式辦理，我分析各種方式給他們聽後，他們表示要以買賣辦理，所以我才幫他們書寫土地及建物買賣契約書，對於他們之間是否真有買賣，我根本就不知情云云。經查：
㈠被告丙○○○已坦承有持上開土地及建物買賣契約書辦理公證，再持公證書申報
繳納土地增值稅及契稅，復持相關文件以買賣為原因辦理上開不動產之移轉登記，而被告乙○○委請被告甲○○代辦本件不動產移轉事宜，而由被告甲○○代為書寫右開土地及建物買賣契約書等情，亦為被告乙○○及甲○○二人所不否認，已如前述；此外，復有公證書影本、上開土地及建物買賣契約書影本、土地增值稅及契稅繳款書影本、上開不動產之所有權狀影本及登記申請書影本附卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡被告丙○○○及乙○○雖一再辯稱：羅鄧智筠確有要將上開不動產賣與被告丙○
○○云云，惟被告二人亦自承並未確實約定買賣價金且無支付金錢之行為，顯與一般買賣不動產之交易習慣有違；被告二人又辯稱羅鄧智筠表示其等必須撫養伊至終老並支付喪葬費用，作為買賣上開不動產之對價云云，惟被告二人既本對羅鄧智筠事親至孝，被告丙○○○自幼即與羅鄧智筠相依為命，則被告二人撫養羅鄧智筠至終老及支付喪葬費用自不待言，羅鄧智筠竟特意以此要求作為將上開不動產移轉與被告丙○○○之對價，顯與常情不符；況羅鄧智筠如係以贈與作為移轉上開不動產之原因，則須課徵五萬一千三百二十九元之土地增值稅，倘以買賣作為移轉上開不動產之原因，因可以自用住宅之稅率課徵土地增值稅，則僅須繳納一萬二千八百三十二元之土地增值稅即可，此有高雄市稅捐稽徵處九十年八月十六日九０高市稽財字第六二六四六號函在卷可憑，而被告甲○○亦坦承羅鄧智筠曾表示要以最便宜之方式辦理上開不動產之移轉（見原審九十一年九月四日訊問筆錄），益可證羅鄧智筠應係為了逃漏土地增值稅，而與被告丙○○○間就上開不動產訂立虛偽之買賣契約，逃漏土地增值稅三萬八千四百九十七元（以贈與為原因應課土地增值稅五萬一千三百二十九元，減掉以買賣為原因應納之土地增值稅一萬二千八百三十二元）。再被告甲○○雖辯以對於羅鄧智筠與被告丙○○○間是否真有買賣並不知情云云，然被告甲○○既已自承：曾將各種移轉上開不動產之方式分析給羅鄧智筠、被告丙○○○及乙○○聽，並曾向其等表示以買賣作為移轉登記之原因可課徵最少之稅捐，並為其等書立上開土地及建物之買賣契約書等情明確，以被告從事土地代書多年之智識經驗，當可判斷如被告丙○○○與羅鄧智筠間確有土地、建物買賣事實，其二人只須直接委由其辦理買賣及過戶手續，何須再請被告分析其他不動產之過戶方式？顯見被告甲○○於為被告丙○○○書立本件不動產移轉登記文件時，已有屬虛偽買賣之認識，及介入本件不動產之移轉登記事宜甚明，其事後方諉稱其僅係代筆書寫契約書，而對於羅鄧智筠與被告丙○○○是否真有買賣毫不知悉云云，實難採信。
㈢綜上所述，羅鄧智筠與被告丙○○○間實質上應無買賣上開不動產之事實，被告
丙○○○卻持被告甲○○所書立之買賣契約書辦理公證、繳納稅捐及辦理移轉登記，足以生損害於製作公證書、稅捐機關管理稅捐及土地登記之正確性。渠等犯行事證明確，均堪認定。
二、核被告三人所為，其等行使公務員登載不實之行為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪；其等上開逃漏稅捐之行為，均係犯稅捐稽徵法第四十一條之以不正當方法逃漏稅捐罪。被告三人雖非納稅義務人，但其等基於與納稅義務人羅鄧智均共同逃漏稅捐之犯意，共犯本罪，依刑法第三十一條第一項規定，應以共犯論。被告丙○○○、被告乙○○、被告甲○○及羅鄧智筠間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告等使公務員登載不實後持以行使，使公務員登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告等多次行使使公務員登載不實之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告三人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之以不正當方法逃漏稅捐罪。被告三人所犯逃漏稅捐稅罪，雖未經檢察官起訴，但與起訴經本院判決有罪之行使公務員登載不實犯行有牽連犯關係，為裁判上一罪，本院自得審理。
三、原審論處被告三人罪刑（各處拘役四十日，如易科罰金以三百元折算一日，均緩刑二年），固非無見。惟查，原審雖於事實及理由欄敘明被告三人有共同逃漏稅捐之行為，但未論及被告三人有違反稅捐稽徵法第四十一條以不正當方法逃漏稅捐之罪名，自有未洽，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，認被告三人有共同行使偽造私文書犯行，被告三人上訴意旨否認全部犯行，雖均不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告丙○○○及乙○○因貪圖小利，為了繳納較低之稅捐而犯下本件犯行，被告甲○○身為代書之專業人員，除提供專業知識外，未能提醒被告丙○○○及乙○○應注意如實申報移轉原因，並因被告等之行為損及公證書、稅捐機關管理稅捐及土地登記之正確性，惟念其等逃漏稅捐之金額不多，犯罪情節亦輕微等一切情狀，各量處拘役五十日，並均諭知易科罰金之折算標準。並以被告三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，素行均稱良好，其等因一時失慮，偶罹刑典，認其等經此刑之宣告後，應皆已知警惕而信無再犯之虞，認暫不執行其等之刑為適當，均予以宣告緩刑二年，用啟自新。又本件被告三人所為上開犯行後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於同年月00日生效施行，而修正公布之刑法第四十一條第一項所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法第二條第一項但書適用有利於為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，最高法院二十九年上字五二五號著有判例可資參照，是關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用新法，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告丙○○○未殆羅鄧智筠死亡，即於八十六年十一月間，與被告乙○○及甲○○共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，未經羅鄧智筠授權，由被告丙○○○於八十六年十一月十日及同年月十三日，偽以羅鄧智筠之名義填寫代辦戶籍謄本及印鑑證明授權書、申請印鑑證明委任書、印鑑登記證明申請書及國宅轉讓承受契約書，並盜蓋所保管之羅鄧智筠印鑑章後，持偽造之上開文件向高雄市政府前鎮戶政事務所申請羅鄧智筠之戶籍謄本及印鑑證明，並向高雄市政府申請承受上該房地，而致不知情之公務員據以核發戶籍謄本及印鑑證明，並同意被告丙○○○承受該房屋，而認被告三人就此部份涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。公訴人認被告三人未得羅鄧智筠之授權，即偽造代辦戶籍謄本及印鑑證明授權書、申請印鑑證明委任書、印鑑登記證明申請書及國宅轉讓承受契約書等文件，並盜蓋所保管之羅鄧智筠印鑑章於其上並持以行使等情，係以羅鄧智筠已於八十六年三月三十一日曾立遺囑表示欲於死後方將上該不動產遺贈與被告丙○○○，且遺囑、放置遺囑之信封袋及授權書其上之指紋經送驗後，無法判定授權書上之指紋是否確為羅鄧智筠所捺印，且被告三人無法提出相關佐證證明羅鄧智筠有於生前就表示要將房屋過戶與被告丙○○○等語，資為論述之依據。訊據被告三人則堅詞否認有何行使偽造私文書之犯行，均辯稱：因告訴人丁○○經常騷擾羅鄧智筠及被告丙○○○，所以羅鄧智筠確於生前即表示欲將上開不動產過戶與被告丙○○○等語。經查：（一）羅鄧智筠雖有於八十六年三月三十一日，以代筆遺囑之方式表示「立遺囑人羅鄧智筠願於過世後將本人所有座落於高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄○號七樓之一之房屋及土地所有權，遺贈予丙○○○」，此有遺囑一份及錄音帶一捲附卷可按，並經證人即在場見證之律師王仁聰證述明確，堪認該份遺囑為真實，亦可見羅鄧智筠本即有將上開不動產於死後遺贈與被告丙○○○之意思。（二）惟被告乙○○與丙○○○均陳稱：因告訴人於八十六年十一月間，曾對被告乙○○提出傷害告訴，此舉使羅鄧智筠非常生氣，促使羅鄧智筠決定馬上將上開不動產過戶給被告丙○○○等情（見原審九十二年三月二十四日審判筆錄）；而查告訴人確有於八十六年十一月間對被告乙○○提出傷害及恐嚇危害安全之告訴，此有台灣高等法院高雄分院檢察署八十七年度上議字第四六四號處分書在卷可按；另證人即羅鄧智筠之鄰居潘謝素青亦結證稱：羅鄧智筠過世前確有向其表示，因丙○○○之父平時不養家又回來鬧事，所以要快點將房屋過戶與被告丙○○○等語（見原審九十一年九月四日訊問筆錄），另被告甲○○亦於偵查中曾以證人之身分結證稱：「當時我有親自至他家，他奶奶（即羅鄧智筠）尚健在，他奶奶說說要過戶給他孫女」等語明確（見八十八年偵字第一六一０四號偵查卷第七十二頁），足認羅鄧智筠本雖以遺囑表示於其死後方將上該不動產遺贈與被告丙○○○，然於書立遺囑後，因告訴人對被告乙○○提出傷害之告訴，使羅鄧智筠決定提前於八十六年十一月間，即將上開不動產過戶與被告丙○○○以杜紛爭等情無訛。（三）本院審酌羅鄧智筠雖有於八十六年三月三十一日，以代筆遺囑之方式表示願於過世後將本人所有坐落於高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄○號七樓之一之房屋及土地所有權，遺贈予丙○○○，但其後因告訴人對被告乙○○提出傷害之告訴，羅鄧智筠為杜紛爭，決定提前將該不動產過戶予被告丙○○○，並不違背經驗法則。
（四）公訴人另以遺囑、放置遺囑之信封袋及授權書其上之指紋經送驗後，無法判定授權書上之指紋是否確為羅鄧智筠之指紋，而認無法證明該授權書為真正，進而推論被告三人有行使偽造私文書之犯行；本院就此另送法務部調查局鑑定後，結果仍為因印泥淤積，紋線模糊不清，無法鑑定，此有該局九十一年八月二十二日調科貳字第０九一００五二五二一０號函附卷足憑。然按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，已如前述，是既無法證明該授權書上之指紋為虛偽或真實，自應作有利於被告等之認定，方符合刑事訴訟法上之無罪推定原則。（五）綜上所述，被告三人應係得羅鄧智筠之同意及授權，方辦理本件移轉登記所需之相關手續無訛，公訴人所舉之證據不足以證明被告等有何行使偽造私文書之犯行，本院復查無其他證據證明被告等確有公訴人所指此部之犯行，揆諸前揭說明，本應就被告等此部分諭知無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之行使使公務員登載不實罪間，有方法、目的之牽連犯關係，為裁判上一罪，是就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，稅捐稽徵法第四十一條，刑法第十一條、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，判決如
主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十四條明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所載之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
稅捐稽徵法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣陸萬元以下罰金。