臺灣高等法院高雄分院刑事判決
九十二年度上重訴字第一三號上 訴 人即 被 告 張嘉瑤選任辯護人 盧俊誠律師右上訴人因強盜殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第七九號中華民國九十二年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強盜罪而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身，扣案僅剩紙筒之棕色膠帶壹捲、草綠色內褲壹條均沒收；又對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑肆年陸月，並應於刑之執行前令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。應執行死刑，褫奪公權終身。扣案僅剩紙筒之棕色膠帶壹捲、草綠色內褲壹條均沒收。
事 實
一、甲○○於民國九十一年七月十日當時仍係服義務役而休假在外之現役軍人（於同年月十一日二十四時服役期滿退伍），其因與陳ＯＯ（年籍姓名詳卷，下稱陳女）之友人蔡ＯＯ（姓名詳卷）相識，進而認識陳女，並知陳女在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓租屋單獨一人居住。甲○○因積欠地下錢莊借款債務亟待清償，竟基於為自己不法所有之意圖，計劃以強暴方式至使陳女不能抗拒而搜刮財物，遂攜帶其所有之草綠色內褲以及其於九十年七月十日凌晨某時向高雄市○○區○○路○○○號某超商購買之一捲棕色膠帶等物，置放於其所有之耐吉牌藍黑色相間之背包內，於九十一年七月十日凌晨一時十五分許，騎機車至高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，見陳女所住之三樓房間燈亮而確認陳女在房內，便按門鈴向陳女佯稱蔡ＯＯ有事來訪，並稱蔡ＯＯ去買東西，使陳女未生戒心而下樓打開一樓大門讓甲○○進入高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓，甲○○在上址一樓處見陳女撥打行動電話予蔡ＯＯ，即向甲○○表示蔡ＯＯ之電話不通，甲○○唯恐事機敗漏，便決定開始行動而先以左手摀住陳女之嘴巴，欲防止陳女尖叫而先加以制伏，然遭陳女以口反咬甲○○左手之拇指、小指、手背、手掌處施以反抗，甲○○見狀即用右手猛力出拳毆打陳女之臉部三至四下，並抓住陳女之後腦勺處猛推陳女之頭部撞擊牆壁，使陳女無法反抗後，即用前開棕色膠帶將陳女之雙手纏繞綑綁，再以該膠帶將陳女之雙腳小腿纏繞綑綁，且為避免陳女出聲呼叫，並將上揭甲○○之草綠色內褲一條塞於陳女之口部再用膠帶纏繞固定，致陳女因甲○○前揭強暴行為而受有輕度蜘蛛網膜下腔出血、眼球出血、右前額部瘀傷、左眼眶部約九×六公分之瘀傷、左下眶處數條裂傷（最長為三點二公分）、右眼眶部約十×七公分之瘀傷、右眉尾部位約二點二×零點五公分之裂傷、鼻部瘀傷、右鼻外側部約二點三×零點三公分之裂傷、鼻腔出血、嘴唇部位多處表皮擦傷、腔粘膜層出血、上下牙齦出血、右下頷側門脫落、前頸部多處擦傷、左上胸小擦傷、右下腹部約四點五×三點五公分之瘀傷、右上肢之後肘部約四×二點五公分之挫傷、右後肘部約一點五×一公分之擦傷、右上臂瘀傷、大前臂後部擦傷（最長為四公分）、左上肢後肘部多處瘀傷、左前臂後部多處瘀傷、右下肢前膝部擦傷、右小腿前部瘀傷、右足背部瘀傷、左下肢前膝部擦傷和瘀傷、左足背部瘀傷等傷害。陳女因雙手、雙腳均遭綑綁而不能抗拒，甲○○再將陳女自上址一樓抱至三樓陳女所承租房間之臥室內，並將陳女置放於該臥室之浴室門前地板上後，撕開纏繞陳女口部之膠帶，詢問陳女其提款卡之密碼，陳女告知其所有之彰化銀行苓雅分行金融卡（卡號00000000000000號）密碼，並表示皮包內還有新台幣（下同）一千元，甲○○詢畢後，其明知陳女當時口鼻均呈出血狀態，並深知口鼻部乃人體重要之呼吸器官，若陳女之口鼻部均遭封塞，其將無法呼吸，且因陳女之雙手、雙腳均遭膠帶緊實綑綁，動彈不得，根本無法將口鼻部遭封塞而無法呼吸之狀況排除，陳女勢必因無法呼吸而窒息死亡，然甲○○竟萌生殺害陳女之犯意，將前開原先用於防止陳女出聲而塞於陳女嘴巴之草綠色內褲，覆蓋於陳女之口部及頸部，並用前揭棕色膠帶將陳女口部及鼻部緊實纏繞綑綁多圈，致陳女之口部及鼻部均遭封塞，呼吸道受阻而陷於無法呼吸之狀態。甲○○於陳女死亡前，見陳女僅著無袖上衣及短褲，且雙手雙腳均遭其強力綑綁無從抵抗，另萌強制性交之犯意，將陳女之短褲及內褲褪至小腿部，以不詳器物插入陳女之肛門，進行強制性交行為得逞。甲○○遂行強制性交行為後，即搜尋屋內財物，然陳女因口部、鼻部均遭封塞，呼吸道受阻窒息，且因雙手、雙腳均遭綑綁無法將口鼻部遭封塞而無法呼吸之狀況排除，導致呼吸衰竭而死亡，嗣甲○○發覺陳女臉色發黑，呼吸及心跳亦均停止，確定陳女業已窒息死亡，遂將陳女抱進該臥室之浴室，將陳女之身體以正面朝下俯臥之姿勢置於浴缸內，並將浴室門反鎖後，取走陳女之棕色皮包一只（內含一千元和上開彰銀金融卡一張、卡號00000000000000號郵局自動提款卡一張、機車駕駛執照一張、行車執照一張、機車保險證一張、掛號證一張、○○大學校友證一張、借閱證一張、塑膠質卡二張、○○大學信用卡二張、紀錄卡三張、紙張二張）以及陳女之藍色背包一只（內含陳女之摩托羅拉牌Ｔ一九一型行動電話一支、愛華牌耳機一副、計算用紙一疊、財政學課本一本、螢光筆三支、修正液一瓶、修正帶一個、卡西歐牌計算機一台、小包面紙一包、吸油面紙一包及木製鉛筆盒一盒、鑰匙二串等物）離開上址，並即騎機車至位於高雄市○○區○○○路上之合作金庫三民分行，接續於九十一年七月十日凌晨二時二十六分零六秒及同日凌晨二時二十六分四十三秒，先後將強盜所得之陳女之彰銀金融卡插入合作金庫三民分行設置之自動提款機，並輸入陳女受迫告知之密碼，而藉以提領現金之不正方法，從自動提款機各領得五千元二次得手。甲○○再騎機車攜帶前開強盜所得之物至位於高雄市○○路○○○巷○○號「新樓中樓」大樓十樓訪友，並除將前開強盜所得之物其中一千元、彰銀金融卡、郵局自動提款卡、行動電話留存外，將其餘物品均置入陳女之藍色背包內，而一併丟棄於「新樓中樓」大樓十樓樓梯間之垃圾桶，甲○○嗣於同日再至高雄市固興飯店投宿，並於同日中午十二時許退房後，於同日下午四時許返回部隊。
二、嗣於九十一年七月十日下午二時許，「新ＯＯＯ」大樓之清潔工吳ＯＯ在該大樓十樓樓梯間之垃圾桶內發現前開遭甲○○丟棄之陳女的藍色背包，遂將背包內陳女之棕色皮包及鑰匙二串轉交「新ＯＯＯ」大樓之管理員謝ＯＯ，謝ＯＯ依據皮包內之機車保險證查出陳女家中之連絡電話，並通知陳女之父陳ＯＯ（姓名詳卷內），陳ＯＯ據報前來領取後，因無法與陳女聯絡，遂於同日晚上十時許會同房東開門進入前開陳女租屋處，經陳ＯＯ踹開遭反鎖之浴室門後，始發現陳女業遭殺害並即報警處理。其後經警查看「新ＯＯＯ」大樓之監視錄影帶，並於九十一年七月十二日凌晨一時許持翻拍之可疑男子相片，訪查先前甲○○於九十一年七月十日至該大樓十樓探訪之友人，發覺甲○○涉嫌重大，遂即於同年月十二日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「小博士超商」內逮捕甲○○，自甲○○攜帶之ＮＩＫＥ牌背包內起出陳女之郵局自動提款卡及行動電話，並扣得甲○○所有供強盜殺人所用之僅剩紙筒之棕色膠帶一捲及草綠色內褲一條。而甲○○前開強盜所得之一千元及持陳女之彰銀金融卡提領而得之一萬元則均已花用完畢。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按「軍人犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判」，軍事審判法第五條第二項定有明文。查上訴人即被告甲○○於本件起訴書所指之九十一年七月十日之犯罪時日，當時固為服義務役之軍人身分，然其已於同年月十一日二十四時服役期滿退伍，有被告之國軍常備兵軍職基本資料暨專長授與證明一份可稽（見偵卷第十三頁），且本件係經警查看「新ＯＯＯ」大樓之監視錄影帶，並於九十一年七月十二日凌晨一時許持翻拍之可疑男子相片，訪查先前被告於九十一年七月十日至該大樓十樓探訪之友人申ＯＯ後，始發覺被告涉嫌重大之情，有高雄市政府警察局三民第一分局查證報告可參（見警卷第二十頁及第二十一頁），是被告係犯罪在服役中，然被發覺時已在離役後，依軍事審判法第五條第二項規定，自應由普通法院進行審判。從而，原審及本院就本件起訴之犯罪事實有審判權，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時地，經被害人陳女打開大門而進入該處一樓，先以左手摀住被害人之嘴巴欲防止被害人尖叫並加以制伏，然遭被害人用口反咬被告左手反抗，被告再用右手猛力出拳毆打被害人之臉部，並抓住被害人之後腦勺處推被害人之頭部撞擊牆壁，使被害人無法反抗後，即用棕色膠帶將被害人之雙手及雙腳小腿均纏繞綑綁，為防止被害人出聲呼叫，另將被告之草綠色內褲塞於被害人之口部再用膠帶纏繞固定，並致其受有右揭所述多處傷害，且被告再將陳女自一樓抱至三樓臥室地板上後，撕開膠帶詢問被害人其提款卡之密碼，經被害人告知彰銀金融卡密碼及表示皮包內還有一千元後，乃自其所攜帶之耐吉牌背包內取出草綠色內褲，將之覆蓋於被害人之口部及頸部，並用棕色膠帶將被害人口部及鼻部緊實纏繞綑綁多圈，致被害人之口部及鼻部均遭封塞，呼吸道受阻窒息，且因雙手、雙腳均遭綑綁之下，導致呼吸衰竭而死亡，被告在發覺被害人死亡後，即將被害人之身體以正面朝下俯臥之姿勢置於該臥房浴室之浴缸內，並將浴室門反鎖後，取走內含一千元、彰銀金融卡、郵局自動提款卡、行動電話等物之藍色背包一只離開，並隨即於九十一年七月十日凌晨二時二十六分許，將被害人之彰銀金融卡插入合作金庫三民分行設置之自動提款機，並輸入被害人告知之密碼而領得現金五千元二次，被告於同日至「新ＯＯＯ」大樓十樓訪友時，除將前開強盜所得之物其中一千元、彰銀金融卡、郵局自動提款卡、行動電話留存外，將其餘物品均置入被害人之藍色背包內而一併丟棄於「新ＯＯＯ」大樓十樓樓梯間之垃圾桶等情，均坦承在卷，然辯稱：原本被害人同意借錢予伊，但伊至高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號找被害人借錢時，被害人反悔不借，伊方生氣憤而為強盜並失手殺害陳女，且綑綁被害人所用之棕色膠帶係在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓處取得，伊只是要錢財而已，並無要被害人死亡之意思云云，並矢口否認有強制性交之犯行，再稱：伊為避免被害人逃跑，方將被害人所著之短褲及內褲褪至小腿部，伊並未以不詳器物插入被害人之肛門，伊不知被害人之肛門處為何有器物插入之跡象云云。
三、經查：
（一）先從相驗及現場採證情形及過程說明：㈠本件案發現場被發現時，被害人係呈頭朝西南、腳朝東北
、身體正面朝下之姿勢俯臥於其所承租之高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓房間臥房浴室之浴缸內，且所著之短褲及內褲褪至小腿部，下唇至頸部被一條草綠色內褲覆蓋，其臉部及頸部並經棕色膠帶緊實纏繞綑綁多圈，其雙腳小腿處亦遭棕色膠帶纏繞綑綁，其右手亦見被棕色膠帶纏繞綑綁之跡象等情，已據被害人之父陳ＯＯ於警詢及偵訊中陳述明確（見警卷第五頁背面及相驗卷第四頁至第五頁），並有現場勘驗筆錄（見相驗卷第三頁）、高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告（見偵查卷第一○四頁背面）、及被害人陳屍上開浴室浴缸內之相片十九幀（見上開鑑識中心陳女死亡案現場相片㈠卷編號六十五號、六十六號、六十九號至八十五號相片）、被害人被發現時之外觀相片三十九幀（見刑事鑑識中心陳女死亡案現場相片㈠卷編號一七八號至二一六號相片）在卷可稽。
㈡其後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同法醫師尹ＯＯ
相驗結果，被害人陳女生前受有輕度蜘蛛網膜下腔出血、眼球出血、右前額部瘀傷、左眼眶部約九×六公分之瘀傷、左下眶處數條裂傷、右眼眶部約十×七公分之瘀傷、右眉尾部位約二點二×零點五公分之裂傷、鼻部瘀傷、右鼻外側部約二點三×零點三公分之裂傷、鼻腔出血、嘴唇部位多處表皮擦傷、腔粘膜層出血、上下牙齦出血、右下頷側門脫落、前頸部多處擦傷、左上胸小擦傷、右下腹部約四點五×三點五公分之瘀傷、右上肢之後肘部約四×二點五公分之挫傷、右後肘部約一點五×一公分之擦傷、右上臂瘀傷、大前臂後部擦傷、左上肢後肘部多處瘀傷、左前臂後部多處瘀傷、右下肢前膝部擦傷、右小腿前部瘀傷、右足背部瘀傷、左下肢前膝部擦傷和瘀傷、左足背部瘀傷等多處鈍力傷害，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官解剖紀錄報告及鑑定驗斷書各一份可憑（見相驗卷第二二頁至第三九頁、第五六頁至第六四頁）。再經檢察官送請法務部法醫研究所鑑定確定死因，認為被害人係生前頭部、臉部、胸、腹及四肢部分多處鈍挫傷，頭部之鈍傷並造成輕度蜘蛛網膜下腔出血、眼球出血、嘴部多處鈍挫裂傷，由肺部之病理變化，支持口部遭異物蓋住呼吸道之悶斃及姿勢性窒息，由死亡經過及檢驗判斷，被害人死亡原因為生前頭部鈍傷致蜘蛛網膜下腔出血，再因外力性口、鼻呼吸道受阻及姿勢性窒息，引起呼吸衰竭而死亡，有法務部法醫研究所（九一）醫鑑字第一○六五號鑑定書在卷可按（見相驗卷第四三頁至五四頁）。
㈢再經高雄市政府警察局刑事鑑識人員現場採證結果，高雄
市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓走道近樓梯處地面上之一處血跡點（物證編號１）、一樓樓梯北側房間走道上之一處血跡（物證編號３）、一樓往二樓第一段樓梯第一階邊緣之一處血跡（物證編號２０─１）、同段樓梯由下往上第二階之血跡滴點（物證編號６）、同段樓梯由下往上第七、八階之血跡滴點（物證編號２６）、二樓南側房間西側木板床之東側近床緣處之血點（物證編號２８─１）、同房間棉被下方地面之一處血點（物證編號２８─２）、三樓被害人房間入口木門後之東側牆角地面之血跡滴點（物證編號９）、同房間近床舖東側東南側之一處血跡點（物證編號１２）、同房間左腳黑色涼鞋上之血跡（物證編號１３）及覆於被害人口部、頸部之草綠色內褲一條上之血跡（未編號），上開血跡與被告ＤＮＡ之ＳＴＲ型相同（該型別在臺灣地區中國人中分佈機率預估為１．２×１０），又於一樓北側房間南側牆角處一只右腳紅色拖鞋鞋底面上之血跡點，係被告與被害人ＤＮＡ之ＳＴＲ型別之混合型，再於三樓房間入口木門後之東側牆角地面有一捲僅剩紙筒之棕色膠帶，則依現場大部分之血跡分佈在一樓東側走道至一樓北側房間南側地面牆壁，以及被害人之腳底沾有汙跡及血跡，研判被害人應在一樓上述位置與歹徒發生激烈打鬥，再被移至三樓被害人之房間內臥室之情，有鑑識中心刑案現場勘查報告及高雄市政府警察局九十一年七月二十二日高市警鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書可稽（見偵卷第一○四頁至第一五○頁）。
㈣再者，被告為警依法逮獲時，其左手拇指、小指、手背、
手掌等處確有明顯遭被害人咬傷之傷勢存在，有被告左手之相片四幀可參（見偵查卷第五一頁至第五二頁），又被告持被害人彰銀金融卡至合作金庫三民分行設置之自動櫃員機輸入密碼而提領五千元二次，亦有合作金庫自動櫃員機交易明細表一份及領款相片六幀可憑（見偵卷第四六頁及第五六頁）。被告並將自被害人租屋處搜獲取走之皮夾及藍色背包各一只，除該皮夾內之一千元、彰銀金融卡、郵局自動提款卡及行動電話留存外，其餘被害人之機車駕照、保險證、○○大學校友證、計算機、鑰匙二串等物連同棕色皮包，均遭被告置入被害人之藍色背包內而一併丟棄於「新ＯＯＯ」大樓十樓樓梯間之垃圾桶之事實，除證人即「新ＯＯＯ」之清潔工吳ＯＯ於警詢及同大樓管理員謝ＯＯ於警詢、檢察官偵訊中陳明外（見警卷第七頁至第十一頁、相驗卷第七頁），復有「新ＯＯＯ」大樓監視錄影翻拍相片六幀可稽（見警卷第六十頁至第六二頁），且有前開遭丟棄於樓梯間垃圾桶之物，其中因送採證而留存於刑事鑑識中心之被害人之棕色皮包一只、健保卡、機車行照、掛號證、○○大學校友證等物（見偵卷第一三四頁現場採證清冊及第一三六頁、第一三七頁刑事案件證物採證紀錄表），以及有自被告身上查獲之被害人陳女之郵局自動提款卡一張及行動電話一支佐證，此外並有被告之耐吉牌背包一只扣案為憑。
㈤準此，依右揭現場採證及屍體相驗，研判被害人死亡經過
與原因，以及查獲右述相關物證，與被告所持物品及衣物或傷痕等情，均與被告右揭自白之過程情節堪認吻合，足徵被告當係對被害人施以毆打、抓被害人之頭部撞擊牆壁，並用棕色膠帶綑綁被害人之口鼻部及雙手、雙腳，藉此強力制伏之強暴方法，至使被害人不能抗拒而取得被害人前開所有之財物，並得以持被害人之彰銀金融卡及依據被害人告知之密碼從自動櫃員機中提領金錢，且在實行前開使被害人不能抗拒而藉以取得財物之行為時，被告尚用棕色膠帶及草綠色內褲緊實封塞被害人之口部、鼻部，致被害人因口、鼻部受阻窒息，且因雙手、雙腳均遭綑綁無從排除該受阻窒息狀況之下，導致呼吸衰竭而死亡，至為明確。
（二）關於被告所辯係陳女反悔借款且未預謀犯罪之辯解：㈠被告在本院坦稱確有積欠地下錢莊債務，且於警詢及偵訊
時均供承因積欠地下錢莊債務遭催討，始生對於單獨一人居住之被害人以強暴方式強取財物之計劃，而向被害人佯稱友人蔡ＯＯ有事來訪及稱蔡ＯＯ去買東西，使陳女打開一樓大門讓被告得以進入其租屋處，且在見陳女撥打行動電話予蔡ＯＯ並表示蔡ＯＯ之電話不通時，遂開始行動等語，復於原審首次訊問時亦同上陳述（見警卷第二頁、第三頁、偵卷第十九頁至二十一頁、第四十頁至第四十二頁、原審卷第十二頁），並於偵訊中陳明並未開口向被害人借錢等語（見偵卷第二十頁），此外亦未見任何關於被害人曾同意借貸金錢予被告之事證。死者已矣，被告在死無對證之情況下，為規避其預謀強盜殺人之重刑，於起訴後任意提出上開強盜殺人之動機以避重就輕，苟若如此，被告又何必深夜前往，並事先購買膠帶，且佯稱陳女之友蔡ＯＯ有事來訪及先去買東西之飾詞？況且亦確查無被告係應此約定前往被害人租處之證據。準此，被告顯係因須錢清償積欠地下錢莊之債務，而生對於被害人以強暴方式強取財物之計劃並據以行動，其所辯係因被害人原本同意借錢，但她反悔又一再譏笑伊，其因氣憤且不讓她繼續嘲笑而摀住其嘴巴云云，洵非可採。
㈡被告於警詢中即坦稱其綑綁被害人所用之棕色膠帶，係事
先至高雄市○○路○○○號某超商內所購買，並置於其所攜帶之藍黑色相間之背包等語，於原審訊問時亦曾供稱用事先預備好之膠帶將被害人雙手雙腳綑綁等語（見警卷第三頁、偵卷第四十頁、原審卷第十二頁），足見被告當係為遂行以強暴方式強取被害人財物之計劃，而事先購買供綑綁制伏被害人所用之膠帶，其另辯稱綑綁被害人雙手、雙腳所用之棕色膠帶係取之於被害人租屋處之一樓流理台內云云，亦無可採。辯護意旨另稱「被告上述向○○路○○○號某超商購買棕色膠帶之自白，因該處係一家販賣牛肉麵店家，並非超商，足證其自白與事實不符」云云，固提出照片二幀佐證（見本院卷第八二頁）。然辯護人自承所攝該處相片係九十二年八、九月間所攝，距案發當時已逾一年，同一處所變更經營或盤讓更事所常見，上揭照片實不足為有利於被告之認定。尤其被告自警詢至本院審理時之供述，基本事實尚稱一致，對警詢供述未曾有非任意性之抗辯，且多與相關事證相符，則其警詢之自白得採為被告論罪之依據，應無疑義。
（三）關於被告強制性交犯行之判斷：㈠本件現場案發當時，被害人陳女所著之短褲及內褲褪至小
腿部，且肛門口有裂開及瘀血情形，此有刑案鑑識中心刑案現場勘查報告可稽（見偵卷第二四頁），且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官會同法醫師相驗，被害人之肛門外觀有擦傷充血情形，亦有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官解剖紀錄報告可參（見偵卷第二七頁）。被害人陳女之屍體再經送請法務部法醫研究所鑑定，認為經顯微鏡觀察結果發現被害人之肛門有組織間出血，支持有異物插入肛門入口之可能性，復有法務部法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第一○六五號鑑定書在卷可憑，且為上開鑑定之法務部法醫研究所蕭ＯＯ法醫師於原審到庭證稱：經過組織切片觀察發現被害人之肛門有組織間出血狀況，因為無結痂亦無慢性發炎情形，故此非由被害人本身之慢性疾病或痔瘡所造成，應係短時間外力所造成，推認係有異物插入所造成，且肛門組織出血沒有發炎細胞，表示受傷時間不是很久，若受傷超過四個小時以上就會有發炎細胞癒合的情況，本案較支持係死亡前一小時內所造成的肛門受傷的情形，且若係死後傷，出血後血液會慢慢陳積下來，不會在組織內產生，再因肛門很敏感，上開傷害一般而言應該不太可能是自為，肛門除了前開傷害外並無其他舊傷等語綦詳（見原審卷第七四頁至第七五頁）。
㈡再經原審依職權查詢被害人陳女自九十一年一月一日起至
同年十一月間止之就醫紀錄，其僅曾於九十一年三月二十三日至謝耳鼻喉科、同年五月三日至高雄醫學大學及自同年五月十五日至同年六月二十六日五次至聖明牙醫門診，有中央健康保險局高屏分局九十一年十一月十九日健保高醫字第○○○○○○○○○號函附之保險對象就醫紀錄查詢可稽（見原審卷第二三頁至第二五頁），是被害人上開就診時間距離本件案發時間甚長，且未見被害人有何因肛門方面疾病就醫之情形。據上所述，被害人在其死亡前一小時之內應有遭外力以不詳器物插入肛門之情形存在甚明。
㈢又被告於九十一年七月十日凌晨一時十五分許進入被害人
租屋處一樓起，至其發現被害人業已死亡而取走被害人財物，並於同日凌晨二時二十六分持被害人之彰銀金融卡提款時止，期間僅見被告與被害人接觸並對被害人施以毆打、綑綁之強暴行為，且被告將被害人之遺體置於浴室浴缸後，係將浴室門反鎖才離開，並直至被害人之父於九十一年七月十日晚上十時許會同房東開門進入被害人之租屋處，經被害人之父用腳踹開遭反鎖之浴室門始發現被害人遭殺害之情，為被告於警詢及被害人之父陳ＯＯ於警詢、偵訊中所陳明無訛（見警卷第二頁、第五頁、相驗卷第五頁、偵卷第四一頁）。再經現場採證並未見有其他人介入之情形，此外被害人之男友張ＯＯ（姓名詳卷）亦於警詢及原審時證稱其與被害人最後見面時間係九十一年七月九日約中午十二時許，之後其即返回自己住處，先前並無對被害人有肛交之行為等語明確（見警卷第十五頁及原審卷第一一一頁）。
㈣綜上分析，從在被害人死亡前一小時之內之時段，僅被告
與被害人接觸，並對被害人施以毆打、綑綁而控制被害人之情形，且被告係將被害人陳屍於浴室之門反鎖後始行離開，直至九十一年七月十日晚上十時許，被害人之父會同房東進入被害人租屋處時，浴室門都仍處於反鎖之狀態，期間均未見再有何其他人介入之跡象，且當時被害人完全處於遭被告控制而任其擺佈之狀況，當時能夠對被害人進行侵害之人，除了被告，實無第二人想，再參以被告在被害人租屋處之一樓處即已將被害人手腳綑綁而完全控制行動，被害人根本無從逃逸，衡情若非被告欲對被害人進行將不詳器物插入被害人肛門之舉動，被告實無須將被害人所著短褲及內褲褪至小腿部之需要等情綜合以觀，被告應在被害人死亡前一小時內之期間，有以不詳器物插入被害人肛門之行為存在，應可認定。被告辯稱其因怕被害人逃跑始將被害人所著短褲及內褲褪至小腿部，並無持不詳器物插入被害人肛門，其將陳女屍體放進浴缸時就發現其肛門的情狀云云，並無可信。是依上開各項事證、鑑定及專業意見，綜合印證，本於推理作用，且依經驗法則，自可確信被告於陳女死亡前一小時內，曾以不詳器物插入被害人肛門無訛。
（四）關於被告主觀犯意之認定：㈠查對人臉部施以毆打，並強力推拉頭部撞擊牆壁，進而以
膠帶纏繞綑綁雙手雙腳使之無法動彈之強暴行為，足以至使該人達不能抗拒之程度，應無疑義。是被告基於以強暴行為制伏被害人而強取財物之計劃，對被害人強力毆打臉部、推拉頭部撞擊牆壁，並進而以事先準備之膠帶纏繞綑綁被害人之雙手、雙腳使之無從抗拒，再藉以獲取被害人之財物，並得據以持被害人之金融卡，輸入被害人之密碼以不正方法從自動櫃員機領得財物，其具為自己不法所有之強盜意圖及以不正方法由自動提款機取得財物之犯意，彰彰明甚。被告另以不詳器物插入被害人之肛門，已如前述，其確有對被害人強制性交之犯意及行為，則可確定。
㈡次查口鼻部乃人體重要之呼吸器官，若口鼻部均遭封塞，
即無法呼吸，且若無法將口鼻部遭封塞而無法呼吸之狀況排除，勢必將因無法呼吸而窒息死亡，此為眾所週知常理，被告自無不知之理。則被告在實行強盜行為之際，明知被害人業已完全遭到制伏而不能反抗，對其遂行搜取財物之行動已無從造成妨礙，且亦明知被害人雙手雙腳均遭綑綁，而無從自行排除呼吸道受阻狀況之情形下，在探知被害人之金融卡密碼後，猶用草綠色內褲封塞被害人之口部、鼻部並用膠帶緊實纏繞綑綁，而封塞被害人之口部及鼻部，使被害人當然陷於呼吸道受阻窒息，導致呼吸衰竭而死亡，則被告存有置被害人於死之殺人犯意，實至為灼然。
㈢被告辯以「被害人鼻部因遭被告毆打而造成鼻腔出血，加
上當時被害人係跪在地上等種種原因，而造成被害人死亡，並非故意封住被害口鼻意圖殺害被害人」或「我是拿內褲擦她嘴巴血跡，擦完後忘了將內褲拿出來，不知為何後來還會用膠帶纏繞固定」「想要讓血不要繼續流，才再膠帶纏繞多圈」或「我後來發現她臉色發黑，當場還有替她做ＣＰＲ，但已無法挽救」云云，非但與先前供述不合，亦有矛盾之處，且於本院始稱有為陳女做ＣＰＲ人工呼吸急救，然細觀被害人被發現時之外觀相片三十九幀（見刑事鑑識中心陳女死亡案現場相片㈠），尤其編號一七八號與一七九號相片可知，當時被害人口鼻猶被棕色膠帶纏繞多圈綑緊，若之前被告尚對之做ＣＰＲ人工呼吸，則被告所稱急救無效後，仍再對陳女屍體費心以棕色膠帶纏繞綁緊口鼻後逃逸，寧有斯理？綜此，足見被告所辯上情，無非卸責之詞，無可採信。辯護意旨亦謂被告無殺人犯意，應成立強盜致死罪云云，參以上開說明，當屬無據。
四、綜合上述各項事證，可證被告因積欠地下錢莊債務亟待償還，明知陳女獨自一人租屋在外，計劃以強暴方式至使陳女不能抗拒而藉以搜刮財物，遂事先購買棕色膠帶等物，佯使陳女開門後見陳女撥打行動電話予蔡ＯＯ求證，唯恐事機敗漏，在該處一樓便決定開始行動，先後猛力出拳毆打陳女之臉部，並抓住其後腦勺處猛推陳女之頭部撞擊牆壁，使陳女無法反抗後，即用棕色膠帶將陳女之雙手、雙腳纏繞綑綁，且將上揭甲○○之草綠色內褲塞於陳女之口部再用膠帶纏繞固定，其後得知金融卡密碼後，明知陳女當時口鼻均呈出血狀態，並深知口鼻部乃人體重要之呼吸器官，若陳女之口鼻部均被膠帶綑綁封塞，勢必造成陳女無法呼吸而窒息死亡之結果，終致陳女無法呼吸窒息而死亡，被告欲置陳女於死地之殺人犯意，至為明顯。辯護人稱本件論罪主要係以被告之自白為基礎；慈惠醫院之鑑定報告依法須經具結始有證據能力，然原判決所據之鑑定報告未經鑑定人具結，該鑑定報告自無證據能力云云。然查：
㈠被告犯後即騎機車至合作金庫三民分行提領陳女原存現金各
五千元二次，再騎機車至「新ＯＯＯ」十樓訪友，並將強盜所得之部分物品一併丟棄於該大樓十樓樓梯間之垃圾桶。然法網恢恢，同日下午二時許，經該大樓清潔工吳ＯＯ發現前開遭被告丟棄之物，經連絡陳女之父而得知此悲劇。本案經報警處理後，經警先查看大樓之監視錄影帶，而循線查知被告涉嫌重大，並由刑事警察及鑑識人員至案發現場封鎖保全，乃至血跡等相關物證之採集、紀錄、照相，其後之封緘、保存與送驗，暨屍體之檢視、相驗、解剖與鑑定，有疑處再送法務部法醫研究所詳為鑑定，復有扣案之棕色膠帶、草綠色內褲及相關物證佐憑，被告終在人證物證俱全下伏首認罪。是辯護人所辯本件論罪主要係以被告之自白為基礎之說詞，實有誤會。
㈡按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知
識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者選任之，刑事訴訟法第一百九十八條定有明文。鑑定人通常由自然人充之，就其特別知識經驗所鑑定之內容為報告，故有具結之規定，惟審判長或受命法官亦得囑請醫院、學校或其他相當之機關為鑑定或審查他人之鑑定（同法第二百零八條第一項）。此等囑託鑑定，準用該法第二百零三條至第二百零六條之規定，其須以言詞報告或說明其內容時，由受囑託機關實施鑑定之人為之（同條第二項）。因而，囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，不得指為違法（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例參照）。
㈢查財團法人私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院所為關於被告有
無施以強制治療必要之鑑定報告，係原審受命法官發函囑託該院鑑定（見原審卷第一二五頁），依刑事訴訟法第二百零八條第二項規定，上開鑑定自無須由鑑定人具結，辯護意旨所謂慈惠醫院所為鑑定，無證據能力云云，尚屬無據。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、按刑法第三百三十二條強盜殺人罪規定，並不以出於預定之計畫必要，袛須行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡係利用實施強盜之時機，而故意殺人，兩者有所關聯者，即應依本罪處罰。至於行為人於實施該兩行為時，其前後行為之間是否有犯意聯絡關係，並非所問。蓋被殺之人已死，在死無對證之情況下，行為人為規避其強盜殺人之重刑，其殺人之動機，必提出種種飾卸之詞，法院欲證明行為人於實施強盜及殺人行為時，其兩者之間有犯意聯絡，至為困難。故強盜殺人罪，袛須行為人一面強盜，一面復故意殺人，即行構成，至其殺人之動機是否為便利行劫，抑係恐其他日報復，原非所問，最高法院二十七年上字第二四八○號著有判例（參考最高法院八十五年第二次刑事庭會議決議）。次按刑法上之結合犯，乃本質上數個獨立之犯罪，因於犯基礎犯罪之時或處所，出於包括之意思而犯相結合之罪，為加重其刑罰而使結合成另一獨立之罪名，故凡係利用實施基礎犯罪時機，而犯相結合之罪，二者間具有犯意之關連者，即可成立結合犯（最高法院八十二年台上字第三○六○號判決參照）；又若有二個可相結合之罪存在時，因結合犯之基礎犯罪行為只有一個，僅能與情節較重者擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰（最高法院七十八年度第四次刑事庭會議決議意旨參照）。
六、核被告所為，其強盜被害人之財物，並於實行強盜行為之時機，殺害被害人並對之進行強制性交行為之犯行，依前揭所述，衡酌殺人此剝奪生命之犯罪情節較重，認應構成刑法第三百三十二條第一項犯強盜罪而故意殺人罪，以及同法第二百二十一條第一項對於女子以強暴而為性交罪。其持被害人之金融卡由自動櫃員機領款之行為，係觸犯同法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告於犯罪時之身分雖為現役軍人，然依陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款、第九款規定，就現役軍人犯刑法之殺人罪章、妨害性自主罪章及強盜罪章之罪，除陸海空軍刑法另有規定外，本應依刑法各該規定處罰，且就以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯罪，陸海空軍刑法亦無特別之規定，是本件被告上開犯行，陸海空軍刑法均無另有規定，自應依刑法所定條文論處。被告本於一個使用強盜所得之金融卡透過自動付款設備領取現金之計劃而接續提領五千元二次，應係接續犯。再被告係基於強盜殺人犯行獲得金融卡後，才得以實行刑法三百三十九條之二第一項之犯行，上述二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從重依犯強盜罪而故意殺人罪處斷。再其前開犯強盜罪而故意殺人罪與對於女子以強暴而為性交罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。被告用膠帶綑綁被害人而據以限制被害人行動自由之行為，業已包括評價於強盜犯行之內，自不再另論妨害自由之罪。再起訴書記載被告前開犯強盜罪而故意殺人罪之部分，係犯刑法第三百三十二條第四款之罪，顯係誤引九十一年一月三十日修正公布前之刑法規定，又被告係持被害人之彰銀金融卡向合庫三民分庫之自動櫃員機領款，起訴書之犯罪事實欄中誤載為郵局提款卡，又該向自動櫃員機領款之犯罪事實雖於起訴書之犯罪事實欄中有所敘述，然證據並所犯法條欄漏引刑法三百三十九條之二第一項之條文，應予以更正補充，併此指明。
七、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）按性侵害犯罪之案件，審判不得公開，性侵害犯罪防治法第十六條前段定有明文；又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。查原審既論處被告刑法第二百二十一條之妨害性自主罪，係屬性侵害犯罪防治法第二條所定之性侵害犯罪，其審判自不得公開。原審審判期日卻仍「公開審判」，此觀九十一年十二月二十四日及九十二年二月十七日審判筆錄甚明，其審判程序之踐行顯非合法。
（二）次按刑法第五十一條第二款規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑，但從刑不在此限。強制治療屬保安處分，雖非他刑，但強制治療注重矯治、醫療等方法，以期改善犯人，並不重在剝奪法益。其目的在消除犯人之危險性，係為防被告服刑後重入社會，所為預防再犯之處分。原審就被告另犯強制性交罪部分依法諭知強制治療，固屬正確，惟既已與所犯強盜殺人罪定執行死刑，當無在執行死刑前，再為強制治療之必要。原判決就被告於執行死刑前，應令入相當處所，施以強制治療之諭知，尚有未洽。
（三）再按供犯罪所用之物，且與犯罪有直接關係者，若屬於犯人所有者，得沒收之，最高法院五十一年度台非上字第一三號判例可資參照。查被告置放棕色膠帶和草綠色內褲所用之藍黑色相間背包一只，於強盜殺人犯罪究無直接關係，原判決認為供犯罪所用之物，予以沒收；且所犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪，於據上論結欄誤引同法第三百三十九之一第一項，均有未當。
八、被告上訴意旨，猶否認部分犯行或稱量刑過重，指摘原判決不當，並提出民事和解筆錄正本一紙，內容為被告願給付被害人父母各三百九十二萬餘元及三百七十二萬餘元與法定遲延利息（見本院卷第四八頁），然本院斟酌其僅為強盜財物，甫進門見事跡敗露，即對陳女狠下毒手，陳女因弱不敵強而致青塊稜稜、血盈衣褲，終至窒息而抱恨九泉，手段殘忍，泯滅人性，視身體人命如草芥，實罪大惡極。陳女死狀悽慘，陳女父母對陳女愛若掌珠，遽遭此飛來大故，肝腸何得不斷？參以被告犯後竟仍從容訪友，棄正當行為而不務，犯國家禁律而不畏，蠻橫不法後仍逃之夭夭，其暴戾兇狠性格，為社會秩序之嚴重威脅，其雖提出上開和解筆錄，惟迄今尚未完全給付賠償，且未獲被害人父母見諒，依法應律以重刑，庶端風化而肅倫常，懲奸惡而伸法紀，上訴雖無理由，然既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。並審酌被告僅因須錢償債，竟對被害人施以毆打、綑綁此激烈之強暴手段遂行強盜犯行，復封塞被害人之呼吸道使被害人窒息死亡而據以殺害被害人，且在被害人生前猶對其施以強制性交行為，侵害被害人之身體、財產並復剝奪被害人之生命，觀被害人之臉部及手腳均遭膠帶纏繞綑綁而扭曲變形，死狀極慘，被告犯案手段之兇殘可見一般，且被害人與被告間並無任何怨仇，被害人亦正值年輕，為人生事業正步向巔峰之時，被告竟仍痛下殺手，其冷血無情，泯滅人性，不但造成不可彌補之人命損失，並嚴重危害社會之安全，且犯後猶飾詞否認部分犯行，未完全坦白認錯，犯後態度難認有悔意，犯竊盜前科，素行非佳，酌以被告犯罪手段、造成侵害及犯後態度等一切情狀，認為被告犯強盜罪而故意殺人之犯行罪無可逭，情無可恕，既求其生而不可得，應有與社會永久隔離之必要，依法就該罪量處死刑，並褫奪公權終身，另就所犯強制性交罪之犯行量處有期徒刑四年六月。再就上開宣告之死刑及有期徒刑定其應執行刑。此外，扣案之僅剩紙筒之棕色膠帶一捲及草綠色內褲一條，均為被告所有且供實施前開強盜殺人犯行時所用之物，已據被告供認在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
九、再按犯刑法第二百二十一條之罪，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，刑法第九十一條之一第一項定有明文。依其立法意旨，乃在對於妨害性自主犯罪之被告，藉由治療處分之矯正其偏差行為，避免其有再犯之虞，是以法院斟酌是否判處施以被告治療處分，應以被告有無再為妨害性自主犯罪之虞，而有施以矯治之必要以為判斷。本件被告經原審囑請財團法人私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院進行鑑定，鑑定過程中綜合被告家族史及個人生活史、個人社會發展與社會功能分析、性發展史，以及經晤談觀察，並依㈠柯氏性格量表結果：被告各效度量尺皆屬合理，僅形象維護量尺得分略為偏高，其作答可能企圖符合社會期望，然影響程度未達顯著，被告之「疑心」、「焦慮」、「攻擊」、「神經質」、「強迫念行」、「整潔守規」、「自卑憂鬱」、「厭性因素」等量尺皆顯著偏高，分析其所填答案，發現被告極為重視日常作息規矩，對自己與他人皆有一定的要求標準，也相當重視朋友，可為朋友犧牲付出，然其對週遭環境相當防衛、不信任，敏感易怒，傾向以直接攻擊作為主要應對方式，且自我評價低落，長期處於自卑憂鬱狀態；㈡暴力危險評估：依犯罪暴力危險評估部分，不論被告此次是否以異物插入被害人肛門，其使用超過必要之武力，造成被害人死亡，所得總分已達高暴力危險程度，參照其他影響因素，被告過往多次暴力行為，情緒控制能力差等，皆顯見其對他人造成之危險性極高；㈢再犯危險評估：由其他動靜態因素視之，被告之原生家庭關係複雜、成長背景與常人不同、學校適應差、性格衝動易怒等，均為影響再犯之不利因子，故整體評估應屬中高之再犯危險性，依本土相關研究指出，若被告犯案前預作準備、犯案時毆打被害人、有反綁遮眼的偏差行為，其再犯危險性大為提高，且若真以異物插入被害人肛門，施暴後再行凌虐，則極可能有心理病態上之問題等鑑定過程，認為被告成長過程曾目睹及遭受暴力創傷的經驗，於人格發展亦受影響而產生偏差，其於成年早期之社會適應情形不良，心理衡鑑報告亦評估被告情緒控制差且有暴力傾向，其暴力危險性及性侵害再犯危險性屬中高度，被告於案發當時精神狀態正常，坦承暴力而致被害人死亡，惟對性侵害部分則否認，故建議被告應接受專業之身心治療，以處理其暴力創傷經驗，此有該院九十二年三月二十六日九十二附慈精字第○五七五號函附之性侵害鑑定報告書一份附卷可按。原審斟酌上開鑑定專業意見，並參以被告情緒控制差且有暴力傾向，其暴力危險性及性侵害再犯危險性屬中高度，且係主動性侵害弱女子，極可能有心理病態上之問題等情狀，認為被告再犯危害社會之危險程度高，為矯正其偏差行為，避免其再犯，爰就其所犯強制性交罪之部分併予宣告強制治療之處分，期間至治癒為止，並最長不得逾三年，以資矯治。
十、末查，扣案之被告犯案時所著之短袖黑色Ｔ恤一件、藍色牛仔褲一條、黑框眼鏡一付、運動鞋一雙，乃至其供置放攜帶上開棕色膠帶和草綠色內褲所用之藍黑色相間背包一只，均為被告平日生活所用之物，並非被告刻意準備供本件犯行直接所用，且與本案實施犯罪尚難認有必然之關連性，純係取證比對之用。再者，被告持被害人之彰銀金融卡至自動櫃員機提款時，為遮掩面貌及身材而著穿並同遭扣案之安全帽一頂、口罩一個及黃色雨衣，此等物品固供掩飾被告身分以免遭監視器拍攝而曝露身分所用，然被告遂行以不正方法由自動提款設備取得他人之犯行，並無須使用上揭物品，故該物品與被告上開犯罪無直接關係，亦均無庸沒收。此外，被告強盜所得之一千元及由自動提款設備領得之共計一萬元之金錢，業已花用完畢，又被告強盜所得之被害人之棕色皮包一只等物，因送採證而現留存於刑事鑑識中心，業如前述，而被告強盜所得之被害人之行動電話一支及郵局自動提款卡一張，固仍扣案中，然前揭留存或扣案之物品均為被害人所有之物，不能予以沒收。再同遭被告強盜取得之被害人陳女之彰銀金融卡，因被告復持之於九十一年七月十二日在其服役之部隊營區內欲從自動提款機領款，然因密碼輸入錯誤而遭自動提款機沒入，為被告於警詢時陳明在卷（見偵卷第四二頁），均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十二條第一項、第二百二十一條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第九十一條之一第一項、第二項、第五十一條第二款，判決如主文。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日附錄：本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十二條：
犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
刑法第二百二十一條第一項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條之二第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。