臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十二年度聲再字第九六號
再審聲請人即受判決人 甲○○右聲請人因侵占案件，對於本院中華民國九十二年五月二十八日確定判決（九十二年度上易字第五四五號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本院確定判決以：甲○○於民國（下同）九十年五月間，介紹東升纖維企業股份有限公司（下稱東升公司）承作興石營造公司（下稱興石公司）所承攬位於高雄縣燕巢鄉樹德科技大學工程中之滯洪沈砂池及周邊景觀新建工程，工程款共計新台幣（下同）四十二萬元，並由東升公司與甲○○約定，待東升公司取得工程款後，以工程款百分之五為甲○○之介紹傭金，而於上開工程完工後，東升公司即開立發票予甲○○前去興石公司請領工程款，詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於九十年八月三日向興石公司領取金額十萬元及十七萬元之二筆工程款後，未將之交予東升公司，反將之侵占入己。嗣於同年九月間，東升公司因該工程款遲未撥下，而與興石公司會計部門聯絡時，始知早已為甲○○領取，經東升公司迭次向甲○○催討，甲○○均置之不理，經審理結果，認被告甲○○侵占罪證明確，維持第一審之判決，判處被告有期徒刑四月，而告確定。
二、聲請人即受判決人甲○○以本件確定之有罪判決，有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，因依刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請再審，本院歸納其聲請再審之理由，有如下三點：
㈠確定判決僅以本件工程實際係由告訴人東升公司承作之事實，及東升公司代理人
邱建勳、邱建華之證述，遽行認定興石公司與東升公司間有承攬合約，惟簽訂承攬合約之際，不僅雙方（即興石公司與東升公司）均未到場，興石公司的人自始至終均不認識告訴人方面之人，原確定判決如此推論，實有違經驗法則，嗣後發現工程有瑕疵時，興石公司亦非找告訴人，而是逕找聲請人修補，亦可佐證工程並非由東升公司所承攬，可知本件工程雖形式上由興石公司與東升公司簽訂合約，實際上以聲請人為工程之承攬，原判決對此未加以調查。
㈡聲請人與東升公司間並無告訴人所主張之居間關係，承攬合約存在於興石公司與
聲請人間，因此聲請人依承攬合約逕向興石公司請款並無不當。又依理居間之佣金應該於所媒介之契約成立時即行給付居間報酬。本件告訴人始於未支付任何佣金予聲請人，益足證明聲請人與告訴人間並無居間關係存在。確定判決對於告訴人主張之居間說法，竟未加調查，遽行採納。
㈢本件工程係依實作實領請款，契約上記載價金四十二萬元僅為簽約時之估價款，
告訴人對於此節似不知情，仍以契約書上之估價款為請求數額，可見本件工程實非告訴人所承作，實則本件僅係因告訴人之工程施作有瑕疵，經被告通知修補，而告訴人置之不理，所衍生之工程糾紛。
三、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，同法第四百二十一條定有明文。所謂漏未審酌，乃指其證據在前訴訟程序已發現並提出於法院，法院未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敍明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如該證據縱經審酌，仍不足以推翻原審所認定罪刑者，即非足生影響於原判決之重要證據，自不得據以聲請再審。
四、經查，上開聲請人所提之再審理由，已據其於確定判決法院審理時提出辯解，然確定判決已就聲請人所為本件工程實際係由聲請人承攬之辯解，於判決理由詳予指駁，認定本件工程實際承攬人及施作者係告訴人東升公司；而關於簽訂合約書時，雙方未到場乙情，亦經確定判決法院詳予調查審酌，已非屬事實審法院於判決前未經發見、不及調查斟酌，至其後始行發現之證據。況依民法第一百五十三條：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」之規定，契約之成立僅以雙方意思表示之合致為要件，並無須當事人到場為意思表示，是聲請人之指摘，顯無足以動搖原確定判決，承前，原確定判決既已認定承攬合約之當事人為興石公司與東升公司，並於判決理由認定聲請人應係介紹東升公司承作興石公司所承攬樹德科技大學工程中之周邊景觀新建工程，工程款共計四十二萬元，並由東升公司與聲請人約定，以工程款百分之五為介紹佣金，於完工後，東升公司即開立發票請聲請人前去興石公司請領工程款，聲請人於九十年八月三日向興石公司領取金額十萬元及十七萬元之二筆工程款後，未將之交予東升公司，而將之侵占入己，亦足見原確定判決就東升公司與聲請人間是否有「居間」之關係已詳予審酌，且居間之報酬是否給付，僅民事糾葛，與刑事上罪刑之認定並無重大影響而顯然動搖原確定判決之情形。再原確定判決依證人王博彥之證述，已認定工作瑕疵之糾葛發生於聲請人侵占犯罪行為之後，且居間人本有向當事人報告訂約機會，為訂約之媒介之義務，對於其所知悉之契約細節，本於誠實信用原則，原本即應向當事人詳細報告；本件聲請人未能向東升公司詳實說明其所知悉之契約內容，已有違居間人之忠實義務，不得反以東升公司未依實作實領請款，竟依契約書之估價款而有所主張，即認本件工程確非由告訴人東升公司承作，故聲請人所舉此點理由亦非顯然足以動搖原確定判決。綜上所述，本件應認無再審理由，聲請人再審之聲請應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
Ａ