臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第七六號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 戴國石律師
蔡吉記律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第二四一０號中華民國八十六年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵續字第二四六號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於鑄眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、丁○○因設於高雄市○○路○○○號十樓之一福總建設股份有限公司（下稱福總公司）積欠其新台幣（以下同）九百萬元未還，乃邀同從事代書工作之友人丁甲儀（已另案經本院判處罪刑並宣告緩刑確定）於民國（下同）八十五年一月十五日，邀同丁甲儀一同前往福總公司要求該公司負責人李學仁移轉該公司在高雄市○○區○○路興建之「龍飛鳳舞案」房屋所有權，以抵償債務，李學仁乃應其所求，欲將保存登記在其妻乙○○名下之高雄市○○區○○路段○號二二樓之一、之二號房地，及其岳母丙○○○名下之同路段八號二二樓之一、之二房屋及土地所有權移轉給丁○○以清償積欠之借款債務，惟經丁甲儀代為計算結果，認如由丁○○受讓上開房屋及土地，丁○○尚須繳交三、四十萬元之契稅並負擔第一順位抵押債務利息，並不合算，乃建議設定第二順位抵押權，李學仁、乙○○、丙○○○亦表同意設定抵押權予丁○○以擔保其九百萬元之借款債權，遂將已填妥並蓋用乙○○、丙○○○印鑑之土地及建築改良物抵押權設定契約書各一份、戶籍謄本交給丁○○、丁甲儀，因李學仁不願意擔任債務人，遂在將原在抵押權設定契約書上「李學仁」、「李維楊」（按係李學仁之父）之印文刪除，丁○○、丁甲儀甲知乙○○、丙○○○並非借款債務人，渠等亦僅欲提供登記在渠等名下之前揭房屋及土地設定抵押以擔保李學仁之借款債務外，並未同意擔任借款債務人，竟共同基於行使偽造私文書及甲知不實之事項而使公務員登載於職務上所掌管之土地、建築改良物登記簿之犯意聯絡，由丁甲儀在高雄縣鳳山市○○里○○路○○○號代書事務所內，以事務內執行代書業務時所刻之「兼債務人」之橡皮章，加蓋於土地登記申請書申請人欄內「義務人乙○○」、「義務人丙○○○」等義務人三字旁，及加蓋在土地、建築改良物抵押權設定契約書訂立契約人欄內「義務人乙○○」、「義務人丙○○○」旁，使之成為義務人兼債務人乙○○、丙○○○，偽造表示乙○○、丙○○○係以「兼債務人」之身分簽訂抵押權設定契約及以「兼債務人」之身分提出抵押權設定申請之私文書後，由丁甲儀於八十五年一月十五日下午四時十四分許，持向高雄市政府地政處三民地政事務所辦理抵押權設定登記，將抵押權設定登記給丁○○指定之洪楊好、許清（係丁○○之婆婆及父親），使該所承辦之公務員將不實之事實登載於職務上所掌之土地、建築改良物登記簿上，足以生損害於該地政機關對地政資料管理之正確性及乙○○、丙○○○，嗣丁○○掩飾上情，於抵押權設定登記完畢後，又持登記完畢後之抵押權設契約書讓李學仁在訂立契約人欄下註記「李學仁代」並倒填日期為八十五年一月十五日。
二、案經乙○○、丙○○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丁○○（下稱被告）經合法傳喚未於審判期日到庭，惟其於本院行準備程序時否認有偽造文書及使公務員為不實登載之犯行，辯稱：設定不動產抵押權係經告訴人乙○○、丙○○○同意，伊不知抵押權如何設定，亦不知債務人與義務人有何區別云云。
二、經查：㈠證人李學仁於檢察官偵查中證稱：「當時我公司發生問題，我要我太太回去拿權
狀過戶房子給人抵債，她同意才拿出來」、「告訴人之印鑑證甲及抵押權設定申請書（按應係土地登記申請書、抵押權設定契約書）印章已先蓋好、、、當天原先拿周道陽的所有權狀及證件，但他認為不夠，所以才拿告訴人的資料，我跟他們說是要辦過戶，但是丁甲儀說划不來，結果他說要辦設定」、「我公司欠許清九百萬元」、「（問：印鑑劃掉是何用意？）原來債務人是我，印鑑是我蓋的」等語（見八十五年偵續字第二四六號卷第十二頁倒數第三行、三十四頁倒數第二行起、第四十頁背面、八十五年度偵字第九二四二號卷第三十九頁），於原審證稱：「是丁甲儀說扣除稅金後不划算，丁○○才改說要設定抵押」、「（問：有人說要你和你父親為債務人，那人是誰？）我父親，在我交權狀給被告之前」等語（見原審卷第二十五頁以下），核與同案被告丁甲儀於檢察官偵查中供稱：當時李學仁要將房地過戶給丁○○，我說有契稅三、四十萬元，不合算，就設定第二順位抵押權等語相符，告訴人乙○○、丙○○○亦陳稱：「（問土地登記申請書內的印鑑李學仁蓋的時候，你知不知道？）我們的我蓋，我們同意當物上擔保義務人等語（見八十五年度偵字第九二四二號卷第三十七頁、第五十四頁），被告於原審亦供稱：他（指李學仁）原先說要辦過戶，但代書在旁邊算，說不划算等語（見原審卷第二十六頁背面）。足徵當時係確係李學仁所經營福總公司積欠債務始同意以系爭房屋抵債，惟因系爭房屋及土地已設定有第一順位抵押權，如以過戶之方式抵償，因須繳交契稅及負擔第一順位抵押權所擔保之債權之利息，經核算結果，划不來，被告及丁甲儀、李學仁等始同意以設定抵押權之方式擔保九百萬元之借款債務無訛，參以卷附土地申請書內所載繳交之證件係抵押權設定契約書（見八十五年度偵字第九二四二號卷第三頁以下），而李學仁在交付抵押權設定契約書、土地登記申請書時，已亦在上開文件內用印等情觀之，李學仁、告訴人乙○○、丙○○○等於被告及丁甲儀表示不划算時，確有同意設定第二順位抵押權，應堪認定。至告訴人乙○○事後於檢察官偵查中翻異前供，李學仁於原審法院亦證稱未同意設定抵押云云，均無可採。
㈡土地登記申請書之申請人欄及土地建築良物抵押權設定契約書訂立契約人欄內確
有「義務人兼債務人」乙○○、丙○○○等文字之事實，亦有土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可憑（見同上偵查卷第三頁至第十頁）。而告訴人乙○○、丙○○○並未同意同擔任債務人之事實，迭據其於檢察官偵查時指訴甚詳（見八十五年度偵字第九二四二號卷第五十四頁第六行），同案被告丁甲儀於原審供稱：李學仁把他的名字及李維楊名字劃掉，以致於我沒有辦法在契約書內列他們二人為債務人，所以『只好』把告訴人列為債務人，一般來講，如只列義務人，地政機關不會通過等語（見原審卷第十五頁背面），足徵告訴人指稱渠等未同意擔任債務人等語，應屬可信，參以登記完畢後之抵押權設契約書訂立契約人欄下確有「李學仁代、八十五年一月十五日」等文字，有契約書在卷可憑（見同上偵查卷第六十五頁及六十六頁背面），核與原契約書不同，而被告於檢察官偵查中亦供稱：「（問：李學仁代是何意？）二胎設定後，我要求李學仁簽的，表示此契約書為李學仁拿出來，因為他拿契約書來，我說這樣不可以」等語（見同上偵續卷第十一頁），足徵上開「李學仁代」等文字係事後所加註，日期亦係倒填無訛，參以被告並未將金錢借給告訴人，而係借給福總公司，被告顯然應知悉告訴人等並非債務人，而如告訴人等如事後有同意擔任債務人，被告事後實無必要再要求李學仁簽名，以表示契約係由李學仁代理之理必要，足徵被告確係知悉並未得告訴人之同意，而逕列告訴人為債務人無訛，被告所辯稱不知情云云，應係卸之詞，不足採信。
㈢土地登記申請書申請人欄及土地建築良物抵押權設定契約書訂立契約人欄內之「
兼債務人」等文字係以橡皮章所加蓋，此由上開登記申請書及抵押權設定契約書自甲，而如前所述，被告前往福總公司之始意係要求過戶移轉所有權，衡情同案被告丁甲儀應無隨身攜帶該橡皮章前往之理，參以同案被告丁甲儀於原審供稱：我辦理好之後拿這些抵押權設定契約書給告訴人簽，告訴人不簽等語（見原審卷第十五頁），「兼債務人」等文字係在同案被告丁甲儀之事務所偽造，而非在福總公司內應無疑義。告訴人等與被告既無債權債務關係，乃竟擅於土地登記申請書申請人欄、抵押權設定契約訂書立契約人欄內，將告訴人乙○○、丙○○○併列為債務人，有無端使告訴人等承擔該系爭房地以外，含有福總公司積欠被告丁○○之債務之危險，亦足以造成地政機關對於土地登記之正確性，被告之行為，足生損害人於告訴人及地政機關對於土地登記之正確性亦堪認定。
㈣如前所述，告訴人等確有同意提供系爭房屋及土地設定抵押權，而土地登記申請
書及土地建築良物抵押權設定契約書內告訴人乙○○、丙○○○之印文係事先蓋妥後交給被告，此經李仁學於檢察官偵查中證述在卷，是被告與同案被告丁甲儀應係事後偽造「兼債務人」等私文書而已，故上開契約書內之印文部分並非偽造，附此敘甲。
綜上所述，被告所辯應無可採，其犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十條、二百十六條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪，被告偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告所上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段規定，應從一重之行使偽造私文書罪論處。被告等以一行使偽造私文書之行為，侵害告訴人乙○○、丙○○○二人法益，為同種想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，應從一行使偽造私文書罪處斷。被告等於向地政機關提出聲請抵押權設定登記時，同時提出行使偽造告訴人丙○○○為兼債務人之土地登記申請書、土地建築良物抵押權設定契約書，侵害同一法益部分係單純一罪，同時行使偽造乙○○為兼債務人部分之文書部分，亦復相同。被告與丁甲儀就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。公訴人雖於證據及所犯法條欄內漏未引用刑法第二百十六條、第二百十條，惟起訴犯罪事實欄內已敘及，顯係已起訴之犯罪事實，本院自應予以審判。又公訴人雖未就被告等在土地登記申請書申請人欄內偽造「兼債務人」乙○○、丙○○○部分提起公訴，惟既經查甲，且有裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院亦應併予審判。
四、原審對被予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，將得易科罰金之犯罪，由犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，此修正係屬將來刑之執行問題，非刑罰法律之變更，應逕行適用修正後之刑法第四十一條第一項規定，被告所犯為最重本刑五年以下有期徒刑之偽造文書罪，且原判決亦科處有期徒刑四月，符合上述修正後刑法第四十一條第一項規定，原判決未及適用，而未諭知易科罰金及其折算標準，尚有未洽；㈡被告等尚有在土地登記申請書申請人欄內偽造「兼債務人」乙○○、丙○○○等足以表示渠等係兼以債務人之身分提出申請之偽造文書之犯行，且為起訴效力所及，原判決未並予審判，於法不合；㈢告訴人等確有同意設定抵押權，原判決認抵押權設定契約書亦係偽造，亦有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，惟原判決關於被告部分既有上述可議，自應由本院就被告部分撤銷改判。審酌被告因一時便宜行事，且尚未對被害人乙○○、丙○○○造成實際之損害（告訴人雖指稱受有三百四十八萬餘元之損害，惟告訴人上述所稱之損害，並非遭被告以債權人之身分追討所發生之損害，而係因其他事由發生，與本件犯罪無相當因果關係）等一切情狀，爰量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，此次因被倒債一時失慮，致犯本罪，且尚未對被害人乙○○、丙○○○造成實際之損害，已如前述，而經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，併宣告緩刑二年，用啟自新。
五、公訴意旨另以：李學仁於交付系爭房屋及土地所有權狀及蓋有印鑑之空白土地、建築改良物抵押權設定契約書時，言甲設定前須徵得乙○○、洪秀娥同意，詎被告竟未得同意而逕在抵押權設定契約書上，將乙○○、丙○○○列為義務人，因認被告此部分亦涉有偽造私文書之罪嫌。訊據被告否認有此部分之犯行，辯稱：告訴人有同意設定抵押權等語。經查，告訴人等二人於檢察官偵訊之初即已表示有同意擔任物上擔保人，已如前述，核與被告所辯相符，公訴人認此部分亦未得告訴人之同意，不無誤會，此部分本應為無罪之判決，惟與前揭論罪科刑部分為單純一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、同案被告丁甲儀業經判決確定，故不另論列，附此敘甲。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第七十四條第一款、修正後刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造法官 李嘉興右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉博文中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第二百十四條、第二百十六條、第二百十條。
刑法第二百十四條甲知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。