臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第八三號
上訴人即被告 甲○○選任辯護人 文 聞律師
李汶哲律師黃福雄律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二三一０號中華民國八十六年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四三五六、九六七二、一八七一九號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十三年間，係經濟部所屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠（下稱中油高雄煉油總廠，已於八十五年十月一日改名為高雄煉油廠）之總廠長，負責策劃綜理該廠業務，為依據法令從事公務之人員，於八十三年五、六月間，明知該廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為ＤＤ－八三００一號）之工程預算新台幣（下同）四千五百萬元，已報請總公司同意中，即將與行政院退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）議價承作，而該項工程與立法委員並無關聯，為討好立法委員林源山（檢察官已簽結），避免林源山立委質詢中油高雄煉油總廠情事，預先編訂台北鐵工廠分包廠商需以立法委員林源山名義掛號拿工程，嗣工程議價完成簽訂合約後，再由該分包廠商支付一定比例之工程佣金予立委林源山，以圖利立委林源山，並為使黃阿雪順利分包承作該項工程圖利，於八十三年六月間告知黃阿雪該項工程已報由中油總公司，即將與台北鐵工廠議價承作，促其預作準備與台北鐵工廠談妥分包承作事宜，並告知用立委林源山名義掛號拿工程。黃阿雪旋即自八十三年六月二十四日起，分別聯繫台北鐵工廠業務組長饒恕人與台北鐵工廠高雄分場主任郝渝生有關分包承作該項工程事宜。嗣於八十三年六月廿五日，甲○○得知立法委員林源山將提出有關中油高雄煉油總廠之質詢稿，為預先瞭解質詢內容及討好立委林源山，竟在電話中要求黃阿雪將預定給林立委之該項工程佣金，先行交付予林源山。黃阿雪隨即與合夥人王正道（經檢察官為不起訴處分）商議，依預定工程款百分之八計算佣金為三百萬元，因該工程尚未由中油高雄煉油總廠與台北鐵工廠完成議價及簽約，乃委由王正道於八十三年七月廿五日，將預定之佣金半數即一百五十萬元，先行持至林源山服務處，交與該處不詳身分人員收受，嗣該案議價及簽約後再付尾款。黃阿雪交付該佣金後，仍續行協助台北鐵工廠與中油煉油廠議價事宜，經三次議價，台北鐵工廠始於八十三年九月十四日三次以三千八百六十八萬三千元低於底價議價得標。黃阿雪再與台北鐵工廠高雄分廠協商將該工程交予黃阿雪指定之晉緯公司承作，從中賺取轉包利益。黃阿雪見議價金額比預期低，轉包利潤不高，遂與合夥人王正道決議不再支付另一半工程佣金予立委林源山。因認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院五十三年台上字第六五六號、四十年台上字第八六號判例參照）；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。另按貪污治罪條例第六條第一項第四款規定中所謂「主管」之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所謂「監督」之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務而言，故主管與監督自屬不同之職務，而是否主管或監督之事務，則應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（最高法院九十一年度台上字第五七一號判決參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯貪污圖利罪嫌，係以被告甲○○右揭圖利犯行，已據證人黃阿雪於八十四年八月二日高雄市調處調查時供認甚詳，核與證人王正道於同日在高雄市調查處調查時所證述情節相符，並有電話監聽錄音帶及其譯文附卷可稽，參酌電話監聽內容及聯絡電話之目的等情，其中於八十三年六月二十四日，黃阿雪向台北鐵工廠饒恕人表示污水處理工程，中油已決定與北鐵議價，四千多萬元，立委是林源山；八十三年六月二十五日甲○○向黃阿雪稱：林源山要質詢中油高廠某事，請黃阿雪了解詳情，並告知林源山，工程已核下來，要黃阿雪趕快拿去給他，請他多支持中油高廠的事等語，綜合上下文義，足見證人黃阿雪在調查中所述要以立委林源山名義掛號拿工程，被告李慶容亦知該工程要以立委林源山名義掛號拿工程，應無疑義。又黃阿雪依被告甲○○上開之要求，隨即於翌日，聯絡王正道透過林立委之助理林明樹里長，多次拜訪林立委未遇，嗣於八十三年七月二十五日在電話中向王正道表示先支付一百五十萬元，於八十三年七月二十七日被告甲○○即在電話中自動向黃阿雪表示林源山已來電表示謝意，並稱王正道是好朋友等情，足見被告甲○○於電話中所指「來電表示謝意」與「趕快拿去給他」等語，均應與支付工程佣金有關，尤其後者更應指趕快先行支付工程佣金而言，堪可認定。證人即立法委員林源山稱：伊未收受任何工程佣金，亦未向中油掛號拿工程，更無中油人員向伊表示有工程要給伊等語；證人王正道亦無法指認將款項交與何人，林源山立委是否有收受上開款項，固非無疑，惟被告甲○○事前有排定該工程分包廠商要用林源山立委名義掛號拿工程，並於八十三年六月二十五日電話要求黃阿雪先行支付工程佣金予立委，被告甲○○即有圖利立委林源山之犯行，為其論據。
四、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認右開圖利犯行，其於原審及本院歷審辯稱：伊並未主動告知黃阿雪有關中油公司核准台北鐵工廠議價興建「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為ＤＤ－八三００一號）之工程，係因黃阿雪自稱認識立委林源山，而伊於立法院開會期間兼任中油公司南部地區國會聯絡人，伊因預算及質詢之事欲與立委林源山溝通，始透過黃阿雪代為查詢質詢之事，惟絕無立委掛號拿取工程收取佣金之慣例，並無先行排定台北鐵工廠所承作該工程民間分包廠商應用林源山立委名義掛號分包該工程，伊亦不知黃阿雪是否有分包台北鐵工廠之工程，及交付款項予立委林源山，另伊於八十三年六月二十五日以電話告知黃阿雪轉告立委林源山有關其關心之高雄縣林園區漁會睦鄰基金五百萬元之款項，中油總公司已核撥下來，與案號為ＤＤ－八三００一號之工程無關，又台北鐵工廠將向中油公司承包之本件工程，部分分交民間業者晉緯公司承作，並非中油高雄煉油總廠所能干預，台北鐵工廠將得轉包之部分工程轉交晉緯公司承作，非伊職務範圍內主管或監督之事務等語。經查：
㈠本件工程是否為上訴人主管或監督之事務？
⑴被告甲○○於八十三年間，係中油高雄煉油總廠之總廠長，負責策劃綜理該廠
業務，係依據法令從事公務之人員，此有中油公司八十五年十一月廿九日（八五）油法00000000號函附卷可稽（原審卷第一三五－一三九頁）。而依台北鐵工廠民國八十二年九月四日鐵業字第二０九０號函、中油公司八十三年七月六日油工字第八三０五０一五八號函，本件工程係台北鐵工廠請中油公司將該工程交其承作，經逐級呈報，最後由中油公司核准將本工程交由台北鐵工廠議價承作，因此本工程是否交由台北鐵工廠承作，顯非上訴人所能決定之事務。前開ＤＤ－八三００一號工程款在五千萬元以下，依中油高雄煉油總廠規定該工程由副總廠長核定之，無需經總廠長即被告甲○○之核定，有中油高雄煉油總廠分層負責明細表一份在卷可考（原審卷第二一七－二一八頁），被告甲○○對該工程乃非其職務上主管（主持或執行權限）之事務，雖被告甲○○係負責策劃綜理該廠業務，該廠所有業務除其主管事務外，餘均係其應負監管與督導之監督事務，即中油高雄煉油總廠就本案ＤＤ－八三００一號工程與台北鐵工廠議價，及該工程將來完工驗收、給付工程款等屬於高雄煉油總廠相關業務，仍為其監督之事務固無疑義。然就台北鐵工廠將所承作該工程，除不能轉包之項目外，與民間業者晉緯工程股份有限公司合作一節，中油高雄煉油總廠無權干涉，而無准駁或得干預監督之權，此有中油公司鍊製事業部九十一年十一月十二日鍊行字第０九一０００二九九六號函卷附可按（見上更二卷第一三四頁），參以「高雄煉油總廠」係經濟部所屬國營事業中國石油公司之下屬單位，而「台北鐵工廠」（八十九年十一月三十日起結束營業）為行政院國軍退除役官兵輔導委員會之下屬單位，二者互不相隸屬，即「中油高雄煉油總廠」對於承包商台北鐵工廠將其承包工程之一部分轉包或分包予何廠商並無置喙之餘地等情，則被告甲○○（高雄煉油總廠之總廠長）對於台北鐵工廠將本件承作ＤＤ－八三００一號工程一部份，分包於民間業者晉緯公司一事，即非其主管或監督之事務範圍。
⑵中油高雄煉油總廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為ＤＤ－八三００
一號）之工程，係台北鐵工廠於八十二年九月四日以（八二）鐵業字第二０九０號函請中油高雄煉油總廠將該工程交其承作，經中油高雄煉油總廠以八十三年五月四日密工字第０九０號函請中油公司將上開工程擬交由台北鐵工廠議價承作；中油公司於八十三年七月六日以 (八三）油工00000000號函同意高雄煉油總廠將上開工程交由台北鐵工廠議價承作，此有上開函文附卷可稽（調卷資料第一冊第一～三頁）。嗣中油高雄煉油總廠通知台北鐵工廠於八十三年七月二十九日上午九時辦理議價，當日議價因台北鐵工廠報價四五、八七
四、０一０元，經多次減價至四千三百萬元，仍未達底價，而未達成協議，經於八十三年八月二十五日、九月十四日、十月十二日三次議減後，台北鐵工廠始於八十三年十月十二日以三千八百六十八萬三千元低於底價承包，此有工程議價記錄四份在卷足憑（調卷資料第一冊第八～十八頁）。又台北鐵工廠將上開承包該工程，於八十三年十一月二十三日與晉緯公司議價後，由晉緯公司以三千二百五十八萬元分包工程等情，亦有台北鐵工廠議價紀錄單及評估表（調卷資料第一冊第二八～三六頁）及台北鐵工廠八十五年十一月二十日 (八五)鐵業字第二七四四號函一冊在卷足參。
⑶台北鐵工廠係隸屬於行政院國軍退除役官兵輔導委員會，亦屬國營事業單位，
其將本件工程分包予民間廠商，須依法定程序招標比價辦理發包，查本件台北鐵工廠於八十三年十月十二日與高雄煉油總廠議價決標之後，於八十三年十一月七日即主動通知其協力廠商「增澤」、「聯慶」、「晉偉」比價，因「增澤」「聯慶」因另有工程趕工中未克參加，最後係由「晉緯」公司議價得標，並非由黃阿雪或其經營之日盟公司得標等情，有台北鐵工廠高雄分廠工程議價通知單、詢價單及「增澤」「聯慶」公司復函、暨台北鐵工廠廠外工程議價決標情形報告單、工程合約書在案足按（見台北鐵工廠高雄分廠就「中油北站油槽區污染雨水處理系統工程案執行情形狀況分析報告」附件三所附１至１０資料）。且證人即晉緯公司負責人周昆崙於八十七年二月四日在原審法院訊問時證稱：「我們是接到台北鐵工廠之通知，才去議價（應係比價之誤），不是黃阿雪叫我們去承包，我們也沒有代價給黃阿雪」等語，又於本院前審八十九年九月二十八日審理時，周昆崙復結證謂：「我是該家公司之負責人」「（晉緯公司）有（於八十三年間曾向行政院退輔會台北鐵工廠分包到中油公司八三００一號部分工程）的」「（黃阿雪她）不是（股東）」「（黃阿雪）沒有（通知我承包）」「（我們承包這件工程）沒有（託立法委員林源山去爭取」）「我們公司是（行政院退輔會）台北鐵工廠登記有案的（長年）協力廠商，如果有工程承包話，台北鐵工廠會通知我們去（比價）承包」「（我們公司）沒有（託黃阿雪去爭取）」「（這工程）沒有（交付佣金給林源山立委或黃阿雪）」等語。另證人即行政院退輔會所屬台北鐵工廠業務組長饒恕人在偵查中供證稱：「這二工程不是黃阿雪幫我們爭取的，黃阿雪說議價前，該工程是她爭取到的，這是她自抬身份，因我們議價到承作並不順利」等語，本院前審八十九年四月二十日庭訊時饒恕人結證謂：「（八十三年間我們）有（承包中油ＤＤ─八三００一號、ＤＣ─八三０一四號工程）的」「（承包後）我們會（將工程）分包出去（給各廠商），主體工程我們會自己作，週邊工程會找協力廠商承作」「我們的協力廠商很多，也許他們為爭取工程，有時自己會自抬身價」「（我們向中油承包工程）沒有（找立委林源山、王天競去關說）」「（晉緯公司）也是我們的協力廠商，但不是黃阿雪跟王正道負責的」等語。又台北鐵工廠之高雄分廠主任郝渝生於本院前審亦供稱證：「（我們承包中油工程）是（有將部分分包給協力廠商）的」「（協力廠商並）沒有（找立委去關說）」（我們承包中油的工程亦）沒有（找立委去關說）」「（分包時沒有通知黃阿雪的公司來比價，是）因為他們不是作水處理工程的」等語（見本院上更一卷八十九年四月二十日筆錄）。足證行政院退輔會隸屬之台北鐵工廠向中油公司取得本工程之「承包權」，及晉緯公司向台北鐵工廠取得本件工程之「分包權」均係依正當程序為之，並非由於立法委員林源山所爭取，亦非黃阿雪所指定。而被告甲○○對於中油公司將該工程發包予行政院退輔會隸屬之台北鐵工廠後，台北鐵工廠將「週邊工程」分包予何人，並無任何干預之權，已如前述，其自無權預定或指定台北鐵工廠應將周邊工程分包予何廠商施作。至日盟公司負責人黃阿雪曾以日盟公司名義行文台北鐵工廠推薦本工程由晉緯公司分包承攬一節，有上開函文（見調卷資料第一冊第二八頁）可稽，因台北鐵工廠將本件承包工程其中部分交予民間業者承作，係循一定之法定程序，最後雖與晉緯公司議價，並無積極證據證明不法，已如前述，是該推薦函文僅能證明黃阿雪曾推薦晉緯公司給台北鐵工廠，請求台北鐵工廠將本件承包工程分包予晉緯公司承作，雖結果係由黃阿雪所推薦之廠商晉緯公司議價得標，仍不能推論係黃阿雪所指定，進而推論係被告甲○○介入更無主管或監督之權責。
㈡上訴人是否明知違背何項法律（令）及如何違背該項法律（令）之具體規定？
所謂「違背法令」，依立法理由之說明「該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。
⑴上訴人並無洩密：雖工程底價係屬機密，惟本件起訴事實未涉及此，至中油公
司於何處將進行何項工程，前一年度均需經立法院審議預算，外界自立法院公報，均可得知有何工程將進行，故工程本身並非所謂機密。檢察官起訴事實，亦與所謂洩密毫無關聯，上訴人並無違背公務員服務法第四條之規定。
⑵上訴人並無假借權力，以圖本身或他人之利益：本案即在審理上訴人究竟有無
違反貪污治罪條例之罪責，亦即上訴人是否確有不法圖利他人之行為，惟檢察官竟以上訴人明知違反公務員服務法第六條不得圖利本身或他人之規定（是否圖利本身或他人即為判斷之對象）作為判斷上訴人確有圖利他人之構成要件該當，應屬誤會。況上訴人並無對主管或監督事務，以轉包方式圖利自己或他人。
⑶有無違背營建業管理規則第二十二條第一項前段規定？
本案依內政部營建署現有營造業登記資料觀之，行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠、晉緯工程有限公司均非依營造業管理規則登記設立之營造業。既非屬營造業者，當無原營造業管理規則之適用，又按「有關營造業之處罰，於營造業法公布施行後悉應依該法第八章規定辦理，營造業管理規則所定相關罰則已無適用餘地，該處罰規定係指營造業法施行後始發生之違法事件而言。至本法施行前該當該營造業管理規則相關罰則構成要件之案件，於本法施行後如何裁處乙節，經參照司法院釋字第三九四號解釋意旨，倘以該規則據以處罰，恐與憲法保障人民權利之意旨不符。有內政部九十三年三月三日台內營字第０九三０００三八九０號函附卷足參（本院九十二年重上更三字第八十三號一卷第一六七、一六八頁）。況查本件工程並未轉包，證人郝渝生於000年0月00日證述：「（依據本案合約工程說明書二、八規定：設備規範送審、工作協調、試車為承攬商不能轉包之主體，當時是否約定由你們自己承作？）這些都是我們自己在作。」（本院九十三年五月十一日審判筆錄）及證人饒恕人八十五年八月八日偵查中證詞：「（這工程後來轉包哪兩家公司？）沒有轉包。如設備人力不足，則把部分工程分包協力廠商，焊建部分及儲槽部分我們自己做。」「（契約書上名義是分包，其實是轉包？）沒有。」；「（ＤＤ－八三００一號你們做幾項？是否全部轉包？）沒有，主體部分我們負責。」又證人饒恕人於八十九年四月二十日於本院更一審證稱：「（八十三年間你們有承包中油ＤＤ－八三００一號、ＰＣ－八三０一四號工程？）有的。（你們承包後，會將他們分包出去？）我們會分包出去，主體工程我們會自己作，週邊工程會找協力廠商承作。」故本件工程與營造業管理規則第二十二條所稱營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包之規定無違。
㈢本案有無圖利之行為或被圖利之對象﹖有無不法得利之結果？
⑴證人黃阿雪於八十四年八月二日在高雄市調處調查時雖證述：「：：：八十三
年五、六月間，王正道向我表示中油高廠有一個ＤＤ－八三００一號工程，希望找我一起合夥承包，我們並決定由退輔會台北鐵工廠出面以公函向中油高廠請求依輔導條例准予議價承包，後來我找甲○○表達此意思，甲○○向我表示上級已指示該工程要以立委林源山之名義掛號，後來我與王正道運作由北鐵出面向中油議價承包，再協調轉交給我與王正道配合承作．．」、「．．八十三年六月二十五日我打電話給甲○○，甲○○表示這工程已核准下來，叫我趕快拿去給立委林源山，並稱立委林源山有一個質詢稿，在問中油高廠的事，叫我去問林源山一下，後來我和王正道一同至高雄縣鳳山市五甲林源山住宅商談，我們和林源山當面講好，此工程要給林源山八％費用，即三百二十萬元之佣金。八十三年七月二十九日第一次議價前，因中油高廠稽核室把底價刪為三千八百餘萬元，利潤不高，所以我和王正道商議決定只給林源山一百五十萬元；八十三年七月二十五日我向黃梅借款一百五十萬元，當天晚上由王正道單獨親往林源山住宅親自交給林源山，事後八十三年七月二十七日甲○○打電話向我表示，林源山已打電話稱錢已收到表示謝意。」等語（八十四年度肅他字第二一號卷第十四頁正面、十六頁正、背面），另證人王正道於八十四年八月二日在高雄市調處調查時供陳：「這一百五十萬元是黃阿雪向她友人黃梅商借，由我向黃梅拿取該筆一百五十萬元現金後，由我單獨一人前往鳳山市五甲林源山家裡交給林源山，當初我與黃阿雪到林源山家商議時，是講好百分之八約三百二十萬元，後來黃阿雪和我商議後，認利潤不好，所以只決定給林源山一百五十萬元。」等語（八十四年度肅他字第二一號卷第二五頁背面）。又證人即日盟公司會計梁麗娟亦於高雄市調處調查時證稱：「該工程原訂由本公司老板黃阿雪與欣昶公司王正道合夥承包，但經黃阿雪估價後，認為並無多大利潤而予以放棄，但最後仍由黃阿雪找晉緯公司，由晉緯公司與北鐵訂約承包：：八十三年七月間黃阿雪與王正道曾在本公司談及要支出一百五十萬元，王正道並請黃阿雪先代其籌其應共同支付的七十五萬元，事後黃阿雪亦曾向沈太太（沈黃梅）商借一百五十萬元。」等語（八十四年度肅他字第二一號卷第二七～二九頁）。證人黃梅於檢察官偵查中亦證稱：「黃阿雪確於八十三年七月間向我借款一百五十萬元：：：王正道陪我去領錢，我領後就直接交給王正道。」等語（八十四年肅他字第二十一號卷第六十一頁背面、六十二頁正面）。綜合證人黃阿雪、王正道、梁麗娟、黃梅上開所述，證人黃阿雪確實有向黃梅借款一百五十萬元，並由證人王正道攜帶該款項至鳳山市五甲林源山住處，交予立委林源山，固屬有據。然證人黃阿雪及王正道就支付立委林源山之款項，已改稱係政治獻金，並非工程佣金，被告甲○○均不知情等語，且本件工程台北鐵工廠早於八十二年九月四日即函中油公司希望議價承作ＤＤ－八三００一號工程，已如前述，並非證人黃阿雪及王正道二人於八十三年五、六月間決定由退輔會台北鐵工廠出面以公函向中油高雄總廠請求依輔導條例准予議價承包，足認證人黃阿雪調查中所述顯有誇大不實，無法盡信，又證人王正道於八十四年八月二日調查中已否認被告甲○○為了中油之預算能夠順利通過，不要被質詢，因此把ＤＤ－八三００一號工程給立委林源山掛號等情（見檢方肅他字二卷第二二至二四頁），而中油公司絕無以立委名義掛號承作工程之慣例或默契，更無事後給付立委佣金之情事，業據中油公司八十五年十一月二十九日 (八五）油法00000000號函示綦詳（原審卷第一三五－一三七頁），且證人即台北鐵工廠業務組長饒恕人、台北鐵工廠高雄分廠主任郝渝生，前揭證稱台北鐵工廠將本件承包工程分包予晉緯公司，係由台北鐵工廠自己決定，且無事先指定何家廠商情事，則證人黃阿雪及王正道調查中不利於被告甲○○之證述，其真實性並非無疑，尚難以之作為認定被告甲○○預先指定台北鐵工廠分包廠商需以立法委員林源山名義掛號拿本件工程分包權，且該分包廠商應支付一定比例之工程佣金予立委林源山犯行之依據。
⑵依卷附之電話監聽錄音帶及錄音譯文，並不能採為不利被告之證據，其理由如下：
⒈證人黃阿雪於八十三年六月二十二日上午與合夥人王正道於電話中談及：「
（黃阿雪）：後來我問他（甲○○）現代化廢水工程是不是要開標了，他說對啊，我問他總共幾家（廠商投標）他說三或四家」，「（王正道）：是五家」；同日下午黃阿雪又與王正道電稱：「剛才劉副總叫我去辦公室做什麼你知道嗎﹖劉副總告訴我，我們那一案四千五百多萬的工程，已經下來了！你知道意思喔！．．好像背後告訴我們因為他的關係才下來，這次如果沒有總仔（指被告甲○○）和子源講不會核准下來。」等語（八十五年度偵字第一八七一九號卷第十三頁正面）。惟證人黃阿雪與王正道此部份之通話內容提及投標廠商幾家等情，已顯然與中油公司本件ＤＤ－八三００一號工程係「單獨」與台北鐵工廠議價之情形全然不符，且黃阿雪知悉本件工程已將核准下來，係經由「劉副總」之告知，並非來自被告甲○○，自與被告甲○○無關。至黃阿雪稱：其實是甲○○向張子源講才核准等語，並未引述其消息來源來自何處，純為黃阿雪個人揣測之詞，其目的是否為向王正道炫耀其本事，不得而知，該對話並非被告甲○○與黃阿雪間之對話，並不能採為不利被告甲○○認定之依據。
⒉黃阿雪與饒恕人於八十三年六月二十四日之電話錄音譯文部分－
黃阿雪於電話中稱：「還有一件廢水處理已經決定，這二天你們會接到通知，馬上要議價了，四千多萬將近五千萬那一案，立委是林源山」、「本來預估四千五百，我們有再向設計單位談，他會做到四千八百，反正接近五千，反正總公司決定給你們議了」等語。惟若黃阿雪上揭談話可採，則何以本案高雄煉油總廠稽核室之稽核師柯秋義會將價格由原來四千五百萬元殺到四千萬元，稽核室主任再殺百分之三，一百二十萬元，餘三千八百八十萬元，最後竟以三千八百六十八萬三千元議價決標，顯與黃阿雪所講：「我們有再向設計單位談，他會做到四千八百萬反正接近五千萬」等情不符，足見該通話內容全為黃阿雪吹噓之詞，並非事實，且該對話並無談及欲透過被告甲○○介入本件工程議價之情事，自不能採為認定被告甲○○不利犯行之依據。⒊被告甲○○與證人黃阿雪於八十三年六月二十五日及七月二十七日電話錄音
譯文部分－被告甲○○於八十三年六月二十五日在電話中雖有對黃阿雪稱：「剛剛我看到林源山有一個質詢稿，在問高廠的事情，：：他說有一個民進黨的立委很會挖我們的弊案：：：你不是和林源山交情最好的，他是不是在說許玉智，我不知道。」「你問許玉智（立委朱星羽助理）叫他去查查看，說源山仔有一個案好像要質詢，說有人告訴你的，查看看他要問什麼案：：：以前他們二人很好，是不是現在不好，這是第一點：：第二點你告訴源山仔，我們已經下來了，你趕快拿去給他」等語及八十三年七月二十七日電稱：「今天林源山有打電話給我．．，他有在謝謝，他說王正道是好朋友」等語。惟查並無隻字片語提及被告甲○○要黃阿雪以林源山之名義拿工程，更未談及要黃阿雪支付佣金之對話，且立委林源山先前曾於八十三年六月十二日去函中油公司總經理陳國勇，請求中油回饋補貼高雄縣林園鄉基層建設經費，經中油公司董監聯席會議於八十三年六月二十四日通過核撥高雄縣林園區漁會睦鄰基金五百萬元之款項一節，有林源山立委信函及中油公司董秘字第八三０六五０一號公函影本各一分卷附可按（見原審卷第一一一至一一六頁），依該中油公司董秘字第八三０六五０一號函文之日期，可知五百萬元睦鄰基金係八十三年六月二十四日經董監聯席會議通過，參以證人黃阿雪於本院前審結證謂：「（問：八十三年六月二十五日你與甲○○的電話中談到叫你拿去給他，是什麼意思﹖）答：是有講這電話，他（甲○○）是叫我拿林園鄉漁會敦親睦鄰工程款的公文去給林源山．．」等情（見本院上更一卷八十九年十二月七日筆錄），則被告甲○○辯稱八十三年六月二十五日以電話告知黃阿雪要伊轉告林源山立委，謂其關心之高雄縣林園區漁會睦鄰基金五百萬元之款項，中油公司已核發下來一情，非無可能。況本件ＤＤ－八三００一號工程係於八十三年七月六日始由中油總公司正式發函中油高雄煉油總廠同意交由退輔會之台北鐵工廠議價承作，被告甲○○何能於六月二十五日要黃阿雪告訴源山仔已經下來了，及趕快拿去給他等語。益見八十三年六月二十五日之通話內容所謂：「第二點，你告訴源山仔，我們已經下來了，你趕快拿去給他」云云，係指林園鄉睦鄰基金五百萬元。而同年七月二十七日電話稱：
「他有在謝謝」等語，參照下列立委林源山之證詞，亦係指睦鄰基金五百萬元而言，並非指本件工程案。至於電話中所謂「趕快拿去給他」，並未指稱係拿何物給林源山，自不能憑此即認定係拿佣金給林源山，更不能據此即謂係拿本件工程給林源山。
⒋高雄市調查處於八十四年八月二日訊問另證人王正道有關黃阿雪所稱拿工程
給立委林源山之事，亦經王正道答稱：「絕無此事」（見檢方肅他字二一號卷附調查筆錄第二十五頁），而八十五年七月九日檢察官傳訊證人立委林源山亦據其供稱：「（八十三年六、七月間中油甲○○有否向你說中油的工程讓你拿，請不要質詢中油事﹖）沒有，也未透過黃阿雪向我說。」（偵查卷偵字第九六七二號卷第一０七頁），八十五年四月二十六日高雄市調查處就上開電話談話所謂拿去給林源山究何所指，訊問甲○○時，亦據其否認所謂核准下來的案子是指ＤＤ－八三００一號工程，同日下午高雄地檢署檢察官訊問甲○○：「為何在電話中（指八十三年七月二十七日）向黃阿雪說，立委林源山向你表示謝意﹖」李答：「係為睦鄰，人事和地方建設部分打電話來感謝。」）偵查卷第三十七頁）。八十三年七月九日高雄地檢署檢察官就此部分訊問林源山：「事後有打電話向甲○○感謝說工程事情﹖」林答：「沒有，只是感謝他人事．．及林園睦鄰工程的事」又問：「黃阿雪、王正道說為中油工程事拿一百五十萬到服務處給你﹖」林答：「我不知道，服務處人員未向我說」各等語（見同卷第一０八頁）。對立委林源山是否涉及不法之案件（八十五年度他字第四三八號）高雄地檢署忠組檢察官簽結時，於其簽呈中亦指出：「林源山：：曾為中油林園人事案及敦親睦鄰一事，向中油：：：甲○○表示感謝，並非為工程回扣之事表示感謝」，並謂縱認立委林源山有收取該筆款項，亦非有利用立委審查該案，質詢等職權強索佣金或回扣，因認其並未涉及不法，而為簽結處分（見該他字案卷第二十七頁至三十二頁），而黃阿雪於八十五年四月二十四日在高雄市調查處調查中經調查員問：「甲○○：：是否知道你有支付立委費用﹖」黃女答：「他們不知道我有拿錢給立委」。高雄地檢署檢察官於八十五年七月二十四日訊問證人黃阿雪：「給林源山的錢甲○○授意﹖」黃女答：「不是」（見偵字九六七二號偵查卷第一一三頁）。黃阿雪於本院前審審理時亦結證謂：「（問：八十三年七月二十五日你要王正道拿一百五十萬元去給立法委員林源山﹖答）這個是給（立委）林源山助選的，（是）王正道要給林源山助選，他問我要不要助選林源山，他（說）想利用機會介紹我與林源山比較熟一點，一百五十萬元是王正道講的數目」「王正道本來與林源山就是朋友，要給他（助選）三百萬元，只是他身上暫時還沒有那麼多」「這一百五十萬元是我向朋友先借拿去．．」等語（見本院上更一卷八十九年十二月七日及八十九年五月十五日訊問筆錄），又查高雄市調查處調查卷所附ＤＤ－八三００一號案通信監察錄音譯文及概要第十四點有關證人黃阿雪與王正道於八十三年七月二十二日電話錄音之譯文，明白載有：「八十三年七月二十二日，王正道：林源山找他去要佣金－王（即王正道）黃（即黃阿雪）二人準備百分之八、三二０萬給林源山（四千萬元的百分之八）」等語，足見黃阿雪、王正道縱因意圖拉攏立委林源山之情誼，豐沛其商人的人脈關係，或因其他因素極想利用林源山立委身份助長其商業利益，而有贈送林源山所謂「佣金」或「政治獻金」，亦非由於被告甲○○所授意，亦無證據證明被告甲○○事先知情。
⒌本案因檢察官於偵查中即採認立委林源山之相關供述，復查無實據認其確有
收受該不法利益新台幣一百五十萬元，故於八十五年八月十二日，將林源山涉案部分以行政手續簽結，黃阿雪行賄部分亦經檢察官不起訴處分在案，有臺灣高雄地方法院檢察署八十五年偵字第四三五六號不起訴處分書足憑，本案無圖利對象及不法得利結果，上訴人即無何圖利罪責。
五、縱上事證觀之，台北鐵工廠之承包中油高雄煉油總廠「北站油槽區污染雨水處理系統」（案號為ＤＤ－八三００一號）之工程，均係依據正當程序為之。至台北鐵工廠將本承攬工程分包予協力廠商民間業者晉緯公司承作，並非被告甲○○職權範圍內主管或監督之事務，台北鐵工廠將承包之本工程分包予晉緯公司，被告甲○○並無權干預，且查無確切證據證明被告甲○○有預定台北鐵工廠承包本工程，分包予民間業者，民間分包廠商須以立委林源山名義始可爭取分包工程，並促使承包該工程之黃阿雪或民間業者將預定之工程佣金交付與立委林源山，而對於監督之事務或對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利林源山犯行。又本件晉緯公司取得台北鐵工廠之分包工程，查無證據證明晉緯公司有支付一定比例之工程佣金與立委林源山，公訴人認以立委掛號拿工程，中油承包工程廠商之慣例，應於事後給付一定比例之工程佣金與該立法委員，尚乏依據。至證人黃阿雪及王正道雖有致贈一百五十萬元給立委林源山，惟並無確切證據證明係被告甲○○所授意，應無對於主管或監督之事務或對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖利林源山犯行可言。此外，又查無確切證據可資審酌，自屬不能證明被告甲○○犯罪。原審論處被告甲○○罪刑，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並諭知被告甲○○無罪之判決。查貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款圖利罪已於九十年十一月七日修正公布為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」因本件被告甲○○行為不構成修正前圖利罪構成要件，自亦不構成新修正條文犯罪要件。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章法官 張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄔維玲中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
ＨＱ