臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度重上更 (三)字第三三號
上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 柳聰賢右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二三八號中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三七一九號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，累犯，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。
事 實
一、甲○○曾於民國八十二年間因過失傷害罪，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十二年十月十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改；其原在臺灣高雄監獄擔任管理員，為依據法令從事公務之人員，於八十六年十一月間，擔任臺灣高雄監獄禮七舍房（新收房）之勤務，負責受刑人戒護工作之期間，得知該監新進受刑人黃瑞雲亟思打通關節，以圖在監獄內獲得較佳工作分配之待遇之心理，經過友人劉展亮介紹，認識黃瑞雲之妻周美菊，甲○○明知本身並無決定受刑人之移監及分配受刑人工作之權限，竟意圖為自己不法之所有，向周美菊詐稱，可以代為照顧黃瑞雲使其分配至較好之工作單位，及避免被移他監執行，惟需款新台幣（下同）五萬元云云，周美菊不疑有他，遂於同月某日在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處交付四萬五千元予甲○○，以此方式，利用職務上之機會，向周美菊詐取財物。迄八十八年一月二十日，甲○○因臺灣高雄監獄政風室開始著手調查其違法失職情事，自知東窗事發，遂向上開無偵查犯罪權限之政風室人員自白犯罪，並於當月二十三日將該四萬五千元退還予周美菊。
二、案經臺灣高雄監獄告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言有收受周美菊所交付四萬五千元之事實，惟矢口否認有何利用職務上之機會，詐取財物之犯行，辯稱：因劉展亮與周美菊間有金錢債務糾紛，我受周美菊之請託找到債務人劉展亮，幫助她向劉展亮索回欠款，周美菊為表示感謝，始交付四萬五千元作為吃紅，該款項並非我利用職務上之機會所詐取云云。
二、惟查：
（一）前述事實，業據被告甲○○於八十八年一月二十日向台灣高雄監獄政風室提出報告書，自白稱：「職甲○○於八十六年十一月間到受刑人黃瑞雲家屬拿錢四萬五千元整，由他妻子交給我，叫我多照顧他，地點在屏東里港與九如之間，白天去他家的，其妻周美菊把錢交給我的，除此之外，我沒有向其他受刑人家屬拿過錢。我知道錯了，請原諒。給我機會，以後不會再犯，以上所述屬實。」等語，有其親筆書寫之自白報告書在卷可稽（見八十八年度偵字第三七一九號卷第十頁），而證人周美菊於八十六年十一月十四日至八十六年十二月五日期間，前往被告所任職之台灣高雄監獄接見時其夫黃瑞雲時，亦有：「他有在幫你（指受刑人黃瑞雲）安排了。」「（他昨天有沒有去找你？）有」「有就好了，他就知道怎樣處理了，他講白的，他向「老兩」講白的，處理好才會那個。」「那可能下工場（按係廠之誤）而已。」「當然是下工場。這裡不只下工場而已，還有很多小單位。」「小單位喔，小單位你不行的，你是煙毒的不行，你知道麼（按係嗎之誤）。」「可以的，我們舍房煙毒當雜役的很多。」「可以嗎？我就是在處理這個下工場的事。」「拿去了。拿這樣（按係比手勢，下同），早就拿去了，你不知道嗎？那天拿去的。」「妳沒有拿給他？」「有啊，他沒向你說？他說有向你說，說處理好，昨天他有來。他沒有向你說？」「我覺得這有夠離譜。這個是移監的，如果弄不好會移出去的，你知道嗎？」「他向我拿這樣。他都沒去找你？」「沒有。」「他說已幫你說了。」「我在新收房實在很嚴格。講的都沒用。大家都在交待房。妳到底有沒給他。『四五』」等語之對話，有接見錄音帶及其內容譯文可佐（見原審卷第九十三頁至第九十五頁、錄音帶附於八十八年度偵字第三七一九號卷第十六頁背面），上開錄音內之談話內容確為證人周美菊前往監獄接見其夫黃瑞雲時，與黃瑞雲所為之對話之事實，亦經周美菊於原審證述明確，被告亦供稱錄音帶與譯文係一致（見原審卷第九十七頁第十一行起、第八十九頁第三行）等語。再者，黃瑞雲於八十六年十二月六日臺灣高雄監獄接受訪談中亦稱：「我認識新收房交代主管（經指認簡歷表係甲○○），是我太太找他拜託他照顧我，他到新收房找我我才認識的。」、「我太太告訴我說劉主管保證在新收房有菸抽又可免被移監，需五萬元，待下工場後再另外說。」、「我太太於十一月二十八日及十二月五日來接見時有告訴我已經拿了四萬五千元給劉主管，是劉主管到我家拿的。」等語，嗣黃瑞雲於八十六年十二月八日下午接受臺灣高雄監獄政風室訪談，針對上開錄音帶內容對其做進一步之調查時，陳稱：「我在十一月七日入本監後大約一個星期後，某一個晚上，他主動來新收房找我，跟我說『老兩』與我太太曾來找他（指被告）叫我在會客時跟我太太說他（指被告）已經有照顧我了。」、「八十六年十一月二十一日我太太曾來辦理接見，告訴我她已託人照顧我；二十八日我太太告訴我，這名主管跟我太太講，問是否要替我拿什麼東西，他願意代勞，十二月五日，我問我太太是否拿給他？我太太答『四五』：：：他說會照顧我。」、「（問：在十一月二十一日你太太來接見時，是否跟你提及已託人讓你不要移監之事，並比手勢告訴你花了多少錢？）有。她說這樣比較不會移監，並以手勢比『四五』，表示她花了這些數目。」「據我推測，應是指四萬五千元」等語，有受刑人談話筆錄、訪談紀要在卷足憑（見八十八年偵字第三七一九號卷第五頁、第七頁背面以下），核與被告甲○○上開自白相符。另觀諸黃瑞雲於上述接見錄音帶譯文中，就被告甲○○在監獄中對其「照顧」不力，屢發怨言，質疑被告之「照顧能力」，並對其妻抱怨：打（電話）給他（指甲○○）幹什麼，沒有作用的，他是騙吃帶拐的：：：我在新收房實在嚴格，講的都沒有用，大家都在交代房，妳到底有沒有給他等語（見同上接見錄音內容譯文），顯然黃瑞雲雖在監，惟對其妻在外如何與被告甲○○接觸，以求獲得較佳待遇此事，亦知之甚稔。足見被告甲○○確係利用其擔任新收房職務之機會，趁受刑人黃瑞雲於甫發監執行，亟思在監所內打通關節之際，以便獲得優於他受刑人之工作分配，及避免被移他監等特殊待遇之心裡因素，而向黃瑞雲之妻周美菊藉詞詐取四萬五千元無訛。
（二）至被告嗣雖改稱前開自白係政風人員要其承認就沒事，我才承認，實情並非如自白書所載云云，然證人即臺灣高雄監獄政風室主任黃志廣於本院前審證稱：「（如何查獲本案？）八十六年七月七日有同事簽了壹個報告，八十六年七月八日正式簽給典獄長（按上開報告及簽辦內容均係有關被告在本案發生前，因積欠該監獄門市部及管理員等人互助會款八十餘萬元未清償，債權人擬對之提出告訴，經該監獄政風人員簽請首長予以規觀導正，藉以防範貪瀆等不法情事，見本院更㈡卷第四十至四三頁），八十六年十二月八日簽給典獄長，八十六年十二月九日移給高雄縣調查站偵辦。後來我們有監聽，到八十八年一月二十日上午簽給典獄長，典獄長指示要被告潔身自愛。當時我請他到我辦公室告訴他要潔身自愛，可能他自己認為別人已經發覺，後來我讓他自己寫報告，一月二十日下午二點四十分在政風室寫了報告，典獄長就批要移給高雄地檢署，後來他一月二十五日又在外面寫了壹份報告到政風室，要我轉呈上去。」、「（他的第一份報告是八十八年一月二十日下午二時四十分在政風室寫的？）是的。他在我辦公室寫的。」、「我們政風人員並沒有撤職之權利，我不可能威脅他，而且當時有一位科員邱錦正全程在場。」等語（見本院上更一卷第四四至四五頁），且證人即臺灣高雄監獄政風室科員邱錦正於同日亦結證：「（八十八年一月二十日被告甲○○寫報告時，你是否在場？）當時我在場。當時我們主任是勸他，你自己有做錯事，你要承認，寫報告。他有承認之後就寫報告，紙是我提供給他，筆是主任提供給他的。他寫完之後我才看到內容的。並非我們告訴他如何寫。至於吃紅的事，是他後來第二份報告寫的。」、「我們沒有撤職的權利，我們沒有威脅他。我們是有聊天。」、「（被告在主任辦公室多久？）大約有半小時之久，是談完之後就寫報告。可能是被告看到主任桌上有關他的案件資料，所以他才承認的。」等語（見本院上更一卷第四七至四十八頁），足見被告所辯其因受威脅，被逼才寫第一份自白書云云，顯與事實不符，且被告身為監獄管理員，當知自白犯罪，事關重大，苟無其事，豈有妄為承認之理，是其事後辯稱：係遭政風人員脅迫，如不承認將予撤職，始書立自白書云云，應係卸責之詞，不足採信。
（三）證人黃瑞雲事後於原審對於前述談話記錄、訪談紀要予以調查之際，雖證稱：事後聽周美菊說，之所以拿四萬五千元給被告，係因劉展亮欠她錢，被告幫忙找到劉展亮，為答謝被告的酬勞，在高雄監獄之所以那麼說，是政風室人員叫他說的，當時也不知道什麼情形云云（原審卷第四五頁背面），證人周美菊其後於原審及本院更審前、高雄縣調查站調查時亦證稱：劉展亮於八十六年十一月間，黃瑞雲入獄服刑時，向我借了四十萬元，後來因故還不出錢，遂避不見面，我請被告出面找到劉展亮，要回全部欠款，為了感謝被告，才給他四萬五千元吃紅云云（見原審卷第四五頁背面、本院上訴卷第六二頁至六五頁、本院上更一卷第六十八頁至七十頁、偵查卷第三十頁背面）。惟經核與渠等在台灣高雄監獄接見時所陳迥異，證人劉展亮經原審借提到庭後證稱：「曾於黃瑞雲入獄服刑後沒多久，向周美菊借四十萬元，借錢之後十幾天，被告有來找過他，說向周美菊借的錢要還，一星期後他就陸陸續續還錢。」（見原審卷第六六頁背面以下）云云。惟經原審隔離詢問時，證人周美菊證稱：「劉展亮一共借了四十萬元，約定利息三分，是在高雄市○○路郵政總局附近，劉展亮開設之指壓店交錢的；八十六年間該指壓店還有營業，後來指壓店結束，找不到劉展亮，經過一個月即八十六年十二月中旬，才託被告找到他，欠款是在八十七年農曆過年還清的，其中包括本金二十五萬元、利息一萬多元。」等語（見原審卷第六十五頁）；而證人劉展亮則證稱：「向周美菊借了四十萬元，未約定利息，錢是周美菊拿到高雄市○○路與林森路附近，我所開設的指壓店交付的。借錢之後陸陸續續約二、三個星期就還清了（約當八十六年十二月間），沒有支付利息。指壓店是在還錢之後，因生意不好就結束賣掉了。」等語（見原審卷第六十六頁背面、第六十七頁）。依二人上開證述觀之，渠等就是否約定利息，證人周美菊證稱：「有，利息三分」，證人劉展亮證稱：「沒有。」，就是否支付利息，證人周美菊證稱：「付息一萬多元。」，證人劉展亮證稱：「沒有。」，就何時清償，證人周美菊證稱：「指壓店結束後。」，證人劉展亮則證稱：「在指壓店結束前」等語，二人就消費借貸之有無約定利息？清償日期為何？有無支付利息等非枝節上之事項，所證明顯不一，有重大瑕疵。如二人間確有借貸之情事，何以所證大相逕庭？又證人劉展亮於本院前審囑託臺灣嘉義地方法院訊問時雖證稱：「四十萬元我已經還周美菊了，分好幾次還的，最後一次是還四萬五千元，還錢時我女朋友潘真如在場」等語（見本院上訴卷第一○二頁），惟證人潘真如於本院調查時證稱：「劉展亮曾向周美菊借四十萬元，後來有陸續還錢，最後一次還錢時甲○○有在場」等語，而被告甲○○卻供稱：劉展亮還錢給周美菊時我都未在場等語（以上見本院九十二年五月二十一日訊問筆錄），二人所述還錢時被告甲○○有無在場，亦顯不符，是證人周美菊、黃瑞雲事後所證，及劉展亮、潘真如就所謂借貸、還錢、吃紅等語，均係迴護被告之詞，不足為被告有利之認定。再者，原審於八十九年三月三十日審判期日當庭播放接見錄音，並就八十六年十二月五日接見錄音中，證人黃瑞雲問：「你是與『老兩』說怎樣？」、「我在新收房實在很嚴格，講的都沒有用，大家都在交代房，你到底有沒有給他？」證人周美菊回答：「不可能的，我就是沒辦妥，他沒辦成，『老兩』打電話罵他。」、「四五」、「『老兩』有罵他了，他有交代我，不能問什麼。」，此處之「他」指何人？「四五」代表多少錢？「他沒有辦成」是辦何事？「老兩」係何所指？等事項，詢問證人周美菊，除「老兩」為客家語，即是指「老亮」，亦即劉展亮以外，其餘部分，證人周美菊亦一律證稱：時隔甚久忘了云云，惟證人周美菊確為使其夫黃瑞雲在監獄時能獲得較佳待遇及避免移監之事而交付財物之事實，業據證人周美菊及其夫黃瑞雲二人於接見時陳述明確，且被告亦書立自白書坦承在卷，已詳如前述，是證人周美菊所證忘了云云，亦係迴護被告之詞；另證人即周美菊之妹周美薇雖於本院前審到庭證稱：曾借給周美菊十五萬元云云（見本院上訴卷第一一一頁），惟此縱令屬實，亦不能執為周美菊有借錢給劉展亮之認定，是證人周美菊所證忘了云云，周美薇所證曾借款予周美菊云云，亦均難為被告有利之認定。
（四）經原審就本案四萬五千元交付之時間、地點、交錢當時有無旁人在場等事項，對被告及證人周美菊予以隔離訊問，被告供稱：「錢是八十六年十一月以後，在屏東縣九如鄉周美菊家中她交給我的，當時沒有人在場。」等語，證人周美菊則證稱：「四萬五千元是在八十七年農曆過年後，與妹妹一起拿去高雄縣某學校對面，被告家裡給他的。」等語（見原審卷第六十六頁）。被告與證人周美菊之證詞亦顯不一致，足見情虛；被告另聲請傳訊證人鍾新壽以證明被告確有為周美菊向劉展亮索債，然證人鍾新壽於本院調查時已證稱不認識被告甲○○，亦並無帶周美菊去找劉展亮索債（見本院九十二年五月二十一日訊問筆錄），顯見被告此部分辯解不實；而被告確有收受證人周美菊所交付四萬五千元，及事後如數退還之事實，迭據被告及證人周美菊供陳明確，參酌被告之自白收受款項之地點係在證人周美菊之住處，而證人周美菊於接見時亦陳稱：「昨天他有來」等語觀之，收受四萬五千元之地點應在證人周美菊之住處為可採。又如後所述，被告並無決定受刑人之移監及分配受刑人工作之權限，乃竟向周美菊誆稱：可以代為照顧黃瑞雲按排下工廠，避免被移監云云，而收受四萬五千元，則被告有意圖為自己不法所有之犯意，亦堪認定。
（五）被告另抗辯上開接見錄音帶超出法定「監視」之範圍，不符合「通信保障及監察法」之規定，構成違法監聽，從而該錄音帶無證據能力，不得作為判斷之依據云云。惟按關於憲法所保障的各項人民自由權利之限制，憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，明文允許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人民之自由權利予以適當限制。又通訊保障及監察法第二條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」；監獄行刑法第六十五條明定：「接見時除另有規定外，應加監視，如在接見中發見有妨害監獄紀律時，得停止其接見。」，概括言之，如為確保國家安全、維持社會秩序所必要，得對於一般被告及犯罪嫌疑人之通訊施以適當之監察；為維持監獄紀律，保護監所內之安全秩序（亦為社會秩序此一概念所涵攝），得對受刑人之接見加以監視。以上二者，均是基於憲法之授權，對憲法第十二條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，不過在規範對象上，其規定方式有抽象與具體之差別。據上可知，各監所於受刑人接見時，對其談話內容予以錄音，既屬維持社會秩序所必要，依通訊保障及監察法第二條第一項前段規定，並不構成違法監聽；且監所所為錄音，更屬依監獄行刑法第六十五條規定監視受刑人接見之方式，於比例原則並無違背，性質上係屬依法令之行為。從而上開接見錄音帶既為台灣高雄監獄本於監獄行刑法規定第六十五條規定而錄製，非出於不法手段所取得，並經原審當庭播放勘驗，周美菊亦自承錄音內容確為其與其夫黃瑞雲之對話無誤，被告亦自承譯文與錄音帶內容一致，已如前述，自屬已經合法調查，具有證據能力，而得為裁判基礎，被告前述所辯亦無足取。
（六）綜上所述，被告所辯係分紅云云，應係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告於前開行為時，係台灣高雄監獄管理員，此經其供明在卷，並有台灣高雄監獄八十八年一月二十五日高監禮政字第○三○一號函可憑（見偵查卷第一頁），自屬依據法令從事公務之人員。又被告於八十六年十一月間，在該監係擔任隔日制（夜勤）管理員職務，其執掌範圍及負責工作為擔任禮舍（新收房）勤務，負責受刑人之戒護工作，並無決定移監（移監由戒護科統籌辦理）及分配受刑人作業之權限（受刑人作業為工場管理員之權限），此經台灣高雄監獄八十九年七月十四日高監禮戒字第二○七一號函覆在卷，並有所檢送之監所管理人員服勤注意事項附卷可憑（見本院上訴卷第五三至五六頁）。被告既無決定移監及分配受刑人作業之權限，竟利用其管理員之身分，向被害人周美菊詐稱，可使受刑人即周美菊之夫黃瑞雲獲得較佳之工作分配及避免被移他監執行云云，使周美菊陷於錯誤，而交付前開款項，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。又被告曾於民國八十二年間因過失傷害罪，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十二年十月十三日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之利用職務上之機會詐取財物罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告因本件犯罪所得財物僅四萬五千元，未逾五萬元，情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，並先加後減。又貪污治罪條例第八條第二項雖規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，惟所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白而言，依政風機構人員設置條例第五條第三款規定，政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防，發掘及處理檢舉事項。而政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，政風機構人員設置條例施行細則第六條第三款第三目亦定有明文。是政風機構之職掌，並未包括犯罪之偵查。則犯貪污治罪條例之罪者，縱在政風機構人員訪談中供述犯行，仍不得遽依上
開規定減輕其刑，此有最高法院八十七年度台上字第一二五七號判決可憑，從而被告雖於八十八年一月二十日以親筆書寫報告書方式所為自白，惟係向臺灣高雄監獄政風室人員為之，自不得貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原判決雖於事實欄記載被告「係台灣高雄監獄管理員，為依據法令從事公務之人員」等語，但於主文欄漏未載明被告係「依據法令從事公務人員」，且於據上論結欄漏引貪污治罪條例第二條條文，尚有未洽。（二）被告係累犯，但原判決於事實欄漏未認定被告係累犯之事實，卻於主文及理由欄內敘明係累犯，亦有理由矛盾之違法。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告之行為，嚴重破壞監獄紀律，妨害對於受刑人之教化至鉅，犯後未見悔悟，及曾於審判外自白犯罪等一切情狀，量處有期徒刑四年，並依貪污治罪條例第十七條規定，予以宣告褫奪公權三年。至被告本件犯罪所得財物四萬五千元，已於八十八年一月二十三日返還被害人周美菊，業經被告於偵查中供承在卷，並據證人即被害人周美菊於偵查中結證屬實，自毋庸再行追繳發還被害人，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第五條第一項第二款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第三十七條第二項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條第一項第二款有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。