臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度重上更(五)字第五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳景裕被 告 乙○○選任辯護人 田平安右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二一七號中華民國八十五年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五二九四、一三八九一號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建築物驗收及使用執照之核發等業務，為依據法令從事公務之人員。乙○○所經營之佶霖建設有限公司（以下簡稱佶霖公司）於民國八十三年五月間，在坐落高雄縣○○鄉○○段地號二九七、二九七─三、二九七─四、二九七─五、二九七─六、二九七─七、二九七─
八、二九七─九、二九七─十、二九七─十一號等十筆土地上建有十戶店舖住宅（門牌號碼分別為高雄縣○○鄉○○村○○路一０七之十一、一０七之十二、一０七之十三、一０七之十四、一０七之十四附一、一０七之十四附二、一０七之十四附三、一０七之十四附四、一０七之十四附五、一０七之十四附六號），惟因前揭建物位於澄清湖特定區內，根據澄清湖特定區使用分區管制規定，屬第三種住宅區，其建物最少需留前院四公尺、後院三公尺之法定空地，基地建築面積受該法規限制建物面積較小不易銷售，如竣工後申領得使用執照，再行占建法定空地，勢將增加建築成本，乙○○為增加建物使用空間，節省建築成本，乃在施工中將二、三、四樓後方預留門窗，且一樓前、後院法定空地上均有鋼筋外露等與設計圖不符之違建，竣工後，分別於八十三年九月二十六日向高雄縣政府申請使用執照，惟遭承辦人員丙○○予以退件，乙○○又於同年十月二十七日提出建物使用執照之申請，丙○○於十月二十九日勘查現場後，擬予核發使用執照，但該局建管課課長王麗香因曾接獲檢舉電話，而於十一月五日、六日左右前往現場勘查，發現建物前、後法定空地違建已蓋至第一樓高，後面二樓鋼筋已綁出準備加蓋在法定空地上，且二樓後面原未設計開窗、開門，卻已留出窗戶及門，連門框都已裝上等違建之情事，於是回到辦公室後告知丙○○不得核發，丙○○乃於十一月七日以記載「經查部分尚未完工，請全部工程確實竣工後再行辦理（使用執照）」之簡便行文表通知佶霖公司。佶霖公司並未將違章建築部分拆除，又於八十三年十一月二十五日，第三度就前揭建物提出使用執照之申請，丙○○明知佶霖公司前開建物已有違章建築之情形，並未拆除改善，佶霖公司該次所提供之建物竣工相片與第二次申請時所提出之照片相同，內容亦經變造與竣工建物現場實況不符，此部分建物現況與設計圖亦不相符（該申請完工建築物背面相片，明顯看出二、三、四樓預留門是以木柱夾撐美耐板刻意掩飾之照片），詎丙○○承辦審核業務時，明知該次申請之照片為第二次（十月二十七日）申請退件之照片，該建物之背面照片與現況不符，因乙○○係由高雄縣議員吳南洋陪同辦理該第三次申請核發使用執照案，礙於人情，竟未令乙○○補正，基於圖利佶霖公司之不法利益犯意，而於八十三年十一月二十八日，接續登載「竣工建築物與設計圖樣是否相符」欄填載「符合」之不實事項於其職務上所掌之「使用執照審查表」及於「使用執照申請書」上審查欄蓋記「審查結果合格擬請准予發照」等不實事項。嗣因課長王麗香於同年月二十八日至三十日公差，遂呈由不知情之郭宗伯（業經不起訴處分確定）複核而行使之，並由不知情之課長職務代理人盧坤木技士（業經不起訴處分確定）代為決行核發前揭建物之使用執照，足生損害於高雄縣政府對建物使用執照核發之正確性，並圖利佶霖公司免拆除前開違建之費用新台幣（下同）十三萬元之不法利益（按起造人為取得合法建照，即必須先拆除上開違禁物，而需花費上開拆除費用，否則即無法取得該建築物之使用執照），使該建築物在違反建築法第七十條規定之狀況下仍取得使用執照。
二、案經高雄縣政府及法務部調查局高雄縣調查站分別移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認明知佶霖公司於法定空地違建，卻仍制作不實之使用執照審查表予以發照圖利佶霖公司之事實，辯稱：佶霖公司第二次及第三次申請核發使用執照，我均有前往現場履勘，我勘查時均未發現有任何違建之情形，八十三年十一月二十五日佶霖公司第三次申請之前我確有先行勘查，待一切符合規定再行送件，以免遭到三度退件，徒增人力與時間之浪費，嗣乙○○於八十三年十一月二十五日上午至高雄縣政府向我表示工地現場不合法部分已全部排除，並邀我至現場勘查，當時尚有佶霖公司工地主任陳文詩會同勘查，且因未發現佶霖公司有何未符規定之處，才予以核發使用執照，本案使用執照核發之作業過程並無違失之處，且我未曾收受賄賂或不正利益，並無犯罪動機，並非圖利乙○○，亦未登載不實。佶霖公司每次均利用我履勘現場之後才搶蓋違建，故王麗香去現場看時，是建商乙○○見承辦人員已經看過現場後搶蓋的，故我並無明知佶霖公司違建仍核發使用執照等語。
二、經查：
（一）被告丙○○對於佶霖公司於八十三年十一月二十五日所提出之使用執照申請案是否曾至現場履勘一事，於高雄縣調查站初次訊問時供稱：「（上開申請案在第三次送件申請，你有無實地勘查，據以製作使用執照審查表）沒有親勘現場，即製表審核通過。」、「（你何以未再親勘現場）因吳南洋有關照過，且建商表示已完成補正。」「因為人情關說，所以審查不實。」「我沒有確實審查，乃致審查不實」等語（見調查站筆錄第六頁正、反面、第七頁），嗣於偵審中雖翻異前詞改稱：「有去現場。」等語（見八十四年度偵字第一三八九一號偵查卷第十二頁背面），於原審審理中則陳稱：「有，違建部分均排除。」、「第三次我沒有帶照片，對方掛號前我已先至現場看過，掛號即申請執照，他們掛號後我就沒有再去看了。」等語（見原審卷第三二頁正、反面），且被告丙○○於偵查中檢察官詢以為何在縣調站筆錄說第三次沒有去看及提示縣調站筆錄，為何說沒有經過現場看，就直接讓它通過時，分別答以：「當時我有請縣調處人員改，但縣調處人員沒有改。」、「我當時有叫縣調處人員幫我修正該句。」等語（見八十四年度偵字第一三八九一號偵查卷第十二頁背面、第十三頁），復於審理時，一再陳稱：我要求修改筆錄他們不同意等語，然查被告丙○○於高雄縣調查站坦承未親勘現場，且於筆錄製作完畢亦未要求調查人員更改筆錄內容為第三次有去查看現場等情，業據證人法務部調查局高雄縣調查站調查員葉水樹於原審到庭結證屬實（見原審卷第一０八頁背面、第一０九頁），且被告於前開調查站筆錄最後陳稱：「（你有無補充？）我是在受不了吳南洋的拜託，且郭宗伯亦在旁說沒問題，而本件又是吳南洋利用王課長不在，自己持卷找人核章代為決行，於是才糊塗鑄錯，希望能給我自新機會。」等語（見調查站筆錄第七頁背面），其最後陳述仍承認核發不實，只是將核發不實之責任，推給受不了吳南洋縣議員之關說，故被告丙○○於高雄縣調查站訊問中所為未到現場勘查且明知不實而核發使用執照之自白，應係出自其自由意志所為。至於證人即佶霖公司工地主任陳文詩於原審審理中證稱：「承辦人員即在庭被告丙○○，我在工地時，老板陪他來過一次，時間在第二次送件後約二十餘日，第三次送件前看到丙○○及老板同來工地。」等語（見原審卷第二一六頁、第一三四頁）；於本院前審調查時證稱：「（送件沒有通過你們如何處理？）沒有通過我們再改，看哪裡不合規定，剛開始說鋼筋外露，第二次是我們送件後，有通過，我們就先增建，主辦人員有去看過現場，但後來不知道為什麼又說不行，我們又再拆掉，第三次我們都打掉，再叫主辦人員去看，主辦人員就是丙○○。」、「（你們打掉是哪一部分？）後面廚房一樓增建部分。」等語、證人蔡進順於本院前審到庭證明佶霖公司有打掉之後又重新蓋一次等語（見本院上訴卷第六九頁），既與被告於調查站時自承第三次申請時未到現場勘查之自白不符，亦與被告乙○○於調查站供稱：「（你於第二次退件後，可有完全補正，再行送件申請？補正項目為何？）有的，第二次退件後，我們就將一樓地板貼妥磁磚完成，才再提出第三次申請。」等語（見調查站筆錄第九頁），其只供稱將一樓磁磚完成即提出第三次申請，對於第二次退件時已存在之違章建築部分並無打掉甚明，故前開二證人供稱有將違章建築打掉，被告丙○○有到現場查勘等語，核與事實不符，顯屬迴護被告之詞，自不足採，另證人陳明進雖於本院前審到庭證稱：本案違章增建部分有拆掉再重做，做過二次云云，惟陳明進對於何時重做，不記得等語（見本院更㈣卷第九十一頁、第九十二頁），是依證人陳明進之證詞亦無從判斷其係在使用執照申請之前或之後重做，自不足作為有利於被告丙○○之認定。
（二）被告乙○○於民國八十三年間在右開地點建造右開十戶透甲住宅店舖，於八十三年九月二十六日第一次申請使用執照遭退件、於同年十月二十七日第二次申請仍遭退件，嗣於同年十一月二十五日申請，於十一月二十八日經該縣政府建設局核准核發使用執照等情，除被告乙○○及丙○○二人均坦承在卷外，並有使用執照申請書、該建設局簡便行文表、使用執照審查表等在卷可證。惟查被告乙○○於興建該批十戶住宅店舖時，在三、四樓預留門（暫時以美耐板等木板封閉），二樓背面的門顯已打通，屋後法定空地上已加有鋼筋準備占建，惟提出申請之完工建築物背面相片，明顯看出是以木柱夾撐美耐板刻意掩飾之照片（見調查站卷第二十頁）；至於建造中建物之正面則已明顯預留鋼筋擬占建屋前之法定空地，且提出申請正面相片則經過雨遮之處理，即經過變造，此情業經被告乙○○於高雄縣調查站陳稱：因為前二次退件中，建物竣工相片正面無雨遮被承辦人員退件，經我補正成有雨遮再行拍攝，以致有此二種相片等情，本院勘查調查站在佶霖公司搜索查扣之建物正面照片左右側各四張，四張照片之角度、位置及光線相同，但卻有有、無雨遮之迥然不同照片，顯見該有雨遮（即送件所附之建物正面照片）係經過特殊處理，再經調查站人員搜索佶霖公司所留存之底片沖洗後，顯示現場實況中建物後側並未置有花草，是佶霖公司申請使用執照所附相片建物後方之花草係人為畫上，並非現場實況，凡此均足以證明佶霖公司確有提供與建物現場實況不符之照片，企圖矇混，使承辦人員核准使用執照之核發，若如被告二人所辯於第三次申請使用執照前，已將違章建築部分打掉，則被告乙○○重新拍照申請，豈不更方便，何必大費周章，變造照片，或以美耐板將違章部分掩飾拍照；且已將違章建築部分打掉，已合乎規定，必可取得使用執照，又何必動用吳南洋縣議員前往關說，故被告丙○○辯稱於乙○○提出第三次申請時有前往現場勘查已無違章建築，其始擬准發照云云，顯不足信。且本件經本院將高雄縣調查站扣案之相片十張，送請台灣省建築師工會鑑定，該十張照片是否經變造？與原設計圖是否相符？經鑑定結果：「一、‧‧‧。二、十張扣案相片：其中清冊六一頁正面片二張，清冊六二頁背面及左右側面片四張，清冊六三頁左下方室內相片一張，共計七張疑有變造。扣案相片與原設計圖相符，惟確切實情非起造人無法詳述。」，有該鑑定報告書一本在卷可憑。且依鑑定人莊閔賢於本院九十二年七月三十日結證：「如果光是從送請核發使用執照的照片（清冊上的照片），很難看出甚至不可能看出是變造的。」、「鑑定書裡面Ａ３、Ａ４的照片與清冊第六十二頁上面的二張照片，非常接近，每一個牆壁都是一個框框壹個框框，而扣案的照片上面是平的，所以我認為有可疑，所以我懷疑清冊裏面的照片是變造的，除非他有再以砌磚或外加飾板予以整平，如事後又有二次施工的話，該照片就有可能不是變造的」等語（見本院卷第一三四頁至第一三六頁），然被告乙○○始終未提出扣案清冊上照片之底片供本院參酌比對其拍照之日期相距多久？拍照之拍照之角度有何相似之處？以證明該照片並非經加工而成，且由附卷六十四頁至七十四頁之完工照片觀之：被告乙○○從未在第二次申請使照前後拆除違建，且亦未將預留鋼筋除去，反之，其繼續在法定空地上完成違建。因為從完工照片及建物現況照片來看，係接續著先前預留鋼筋再繼續增建。又自六十二頁上面二張照片（第二、三次送審相片）觀之，很顯然非第二次施工的結果。依經驗及常理，如果佶霖公司建物完全合乎規定，在送審使用執照時所提供之照片，斷不可能顯示僅用一個臨時木柱夾撐住美耐板的結構。再由扣案之Ａ３、Ａ４相片觀之及王麗香第二次送件後到現場看到的情形比較觀之，被告乙○○無非想蓋住己在牆面上外露的鋼筋。因此所提出申請的照片與建物當時之現況不符。故上開鑑定人莊閔賢之證詞，並不足作為有利於被告之認定。
（三）被告乙○○於八十三年九月二十六日、同年十月二十七日、及於八十三年十一月二十五日三度向高雄縣政府申請建築物使用執照，其中第二次及第三次申請所使用之照片均相同，有該建設局檔案照片十張（附於調查站之證物清冊內）在卷可證，而該十張照片同時有被告丙○○蓋用之十月二十九日審核及十一月二十八日審核之騎縫章，足證被告丙○○對於乙○○第三次提出申請時所用之照片與第二次申請所使用之照片完全相同乙節有相當之認識，更何況佶霖公司於第二次即八十三年十月二十七日就前揭建物提出使用執照申請書時，經被告丙○○現場履勘，認符申請規定，而於使用執照申請書上加蓋職章及審查結果合格擬准予發照圖章，送覆核員謝明仁認可核章，經呈送課長王麗香審核，然因該案遭人檢舉有違建情形，致王麗香約於被告丙○○看現場後五、六日亦親勘現場，發現「建物前、後法定空地違建已蓋至第一樓高，後面二樓鋼筋已綁出準備加蓋在法定空地上，且二樓後面原未設計開窗、開門，卻已留出窗戶及門，連門框都已裝上。」（見王麗香八十四年六月十三日高雄縣調查站調查筆錄），王麗香遂不予核准發照，並通知被告丙○○佶霖公司有違建法定空地情形，並以簡便行文表方式將申請案退回等情，業據證人王麗香於偵審中結證屬實，並有高雄縣政府建設局八十三年十一月七日建局建管字第一四七二五號簡便行文表、使用執照申請書各乙紙在卷可憑。被告丙○○既經王麗香告知佶霖公司已有增建之違建法定空地情事，乃佶霖公司復於八十三年十一月二十五日重行申請使用執照，且所提供之竣工相片，竟係援用前次八十三年十月二十七日申請時檢附之同一批相片（觀卷附佶霖公司申請執照所提相片十幀，均分別蓋有丙○○八十三年十月二十九日及同年十一月二十八日之日期簽章即明），被告丙○○身為該申請案之承辦人員，當知佶霖公司前次申請因有違建事實遭退回處理，自應有高度警覺，竟未確實審核，亦未前往現場勘查，其明知被告乙○○所檢附相片是第二次申請相片（業經王麗香查看確與現況不符），非竣工現場相片仍予核符，當係明知不實而登載於職務上所掌公文書無誤，且有圖利佶霖公司免拆除違章建築，即可取得使用執照之不法利益甚明。
（四）被告丙○○另辯稱：依建築法第七十條規定，建築工程完竣後，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給使用執照，因此承辦人員勘查現場，主要看其主結構體及室內空間是否與原申請建照之設計圖相符，至於三、四樓預留門是否以木柱夾撐美耐板刻意掩飾及室外景觀有無花草樹木等項，並非勘查要點一節。然按建築法第八條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」；而佶霖公司於八十三年十一月二十五日向高雄縣政府申請建築物使用執照時，其所提供之相片與所建建築物現狀有下列不相符合之處，‧‧‧建築物背面照片上之樑與柱之位置有明顯重疊（即三、四樓預留門而以木柱夾撐美耐板刻意掩飾，使背面照片上之樑與柱之位置有重疊之情形），一樓後門門板、把手、樓梯、欄杆及扶手色澤、枝數及位置均不符；一樓後院相片中之花草部分不符等情，業據證人即高雄縣政府政風室人員何盛輝於原審結證屬實（見原審卷第一四三頁），並有現場相片多張及高雄縣政府政風室簽呈附卷可稽（見調查卷七五頁至第七七頁）。再者，經調查站人員事後搜扣佶霖公司所拍攝之底片沖洗後，顯示現場實況中建物後側並未置有花草，是佶霖公司申請使用執照所附相片建物後方之花草係人為畫上，並非現場實況。佶霖公司檢附竣工相片既與建物現場實況不符，顯見佶霖公司故意提供不實之相片無疑。依上所述，建築物現狀之
三、四樓預留門，與原申請建照設計圖三、四樓後面不相符合，系爭建築物現況之「主要構造」與設計圖樣顯不相符，依建築法第七十條規定不可發給使用執照，應令建築商加以改善始可發照，被告丙○○此部分辯解，自非可採。
（五）被告丙○○復辯稱：佶霖公司在其法定空地上違法增建，並不因使用執照之核發而使違章建築變為合法，違章部分係當地縣市政府建管單位是否拆除之權責，縱令主體建築物之使用執照核發，違建部分仍有隨時遭拆除之可能，更何況被告丙○○於核照後十日即八十三年十二月八日主動簽請發文鳥松鄉公所查報該處違建（無任何證據足以證明係王麗香指示被告丙○○查報該處違建），有高雄縣政府建設局八十三年十二月十日八三建局管字第三四０七一號函在原審卷第一六三頁、第一六四頁可證，故要難認被告丙○○有圖利佶霖公司之意圖云云。然證人即該局建管課課長王麗香於高雄縣調查站供稱：「大約八十三年十二月上旬，我再接到檢舉人電話，他向我質疑何以能准發使用執照給佶霖公司，我因此去查卷，才知道原來係我的職務代理人盧坤木技士，利用我出差到台北的機會，決行了該件申請案，發給使用執照。」等語（見調查站卷第三十二頁），故證人王麗香第二次接獲檢舉電話，應係在被告丙○○簽請鳥松鄉公所查報違建之前，而被告丙○○於佶霖公司第二次申請時，王麗香已告知該十戶店鋪住宅有占用法定空地之違建情形，不得核發使用執照，已如前述，嗣佶
霖公司提出第三次申請，被告丙○○既未履勘現場即核發使用執照，若非情勢所逼或王麗香課長第二次接獲檢舉電話後，予以告知，被告丙○○豈會簽報該處違建，被告丙○○於本院前審調查時，亦供稱是有人檢舉該違建，其始簽報該違建等情（見本院更二審卷第四十二頁），故被告丙○○係在有人向王麗香課長檢舉該處仍有違建，何以仍發使用執照之情況下，不得不發文簽報，彰彰甚明，非其所辯主動簽報等語，該簽報違建之行為，不足為被告丙○○未圖利之有利證據。至於證人施耕宇即高雄縣鳥松鄉公所查報違建之承辦人員，於本院前審結證：我於接獲縣政府公文二、三甲後，前往查看，發現「當時第一層還在綁鋼筋，房子前、後面都有板模，工人在綁鋼筋，第一層尚未灌漿」，並提出違章建築查報單、估價標準表為憑；惟查施耕宇所填具違章完成程度為百分二十五（違章高度為三層），而依其提出估價標準表三層違章部分一層築牆完成為百分之二十，一層床版完成百分之三十，若如施耕宇所述當時所建一樓只有模板，而未灌漿，則完成程度應只為百分十，是其所言與其提出之違章建築查報單不符，亦難為有利於被告丙○○之證據。至最高法院七十二年度台上字第四六０七號判決雖載有「圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成，若擅行興建房屋，僅不過違背行政規定，於違章建築，不能視為不法之利益，因之違章建物應簽報拆除而不拆尚難認其圖利他人。」，觀諸上開判決其意係指公務員明知有違章建物存在，消極未簽報拆除違建，不構成圖利罪責，惟查本件係被告丙○○明知審查之新建建物尚有部分係屬違章建物，依法不得核發使用執照，竟在所職掌之公文書上登載不實而積極使該建物整體形式上合法化，以使建物起造人，不必將違章建築拆除，在未符合法定要件下取得使用執照之利益，被告丙○○於本件係有積極之偽造文書行為，以達不法圖利他人之結果，與上述判決要旨之公務員消極不作為迥異，故尚不能引用上述最高法院判決要旨認被告丙○○之行為不構成圖利罪。是故本件被告丙○○明知前開建物有違建之情形，依規定不得核發使用執照，必須起造人拆除前開違建，始得核發使用執照，被告丙○○在起造人未拆除前開違禁物下，竟予核發使用執照，顯係圖利佶霖公司取得使用執照之不法利益甚明。
（六）復按土地登記規則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件，又依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用，故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，當非僅止於該違章部分之補正費用。惟經本院先後函請台灣省建築師公會高雄縣辦事處，鑑定本案之十幢違章房屋，如發給使用執照與未發給使用執照間之市場價值相差多少？經該辦事處以九十年十一月二十三日台建師高縣字第０六五號函覆「‧‧‧經查本案建築物之竣工日期為八十三年九月二十五日，依建築法第五十三條之規定，承造人因故未能如期完工時，得申請展期。但以二次為限，每次不得超過六個月，故推算本案建築執照最終之有效期限為八十四年九月二十四日，木案建築物已於八十三年九月提出竣工申請，縱有缺失遭退件處理，只要承造人按缺失修正再掛號，按常理應無領不到使用執照之情事，且房屋有無使用執照之市場價值，並無一定之價差規則，是本辦事處無法依此項目作鑑定事項‧‧‧」，經本院前審再函請高雄縣政府就前開事項為鑑定，亦經高雄縣政府九十一年一月二十五日府建管字第０九一０００一四三二六號函覆無法鑑定。因此就前開房屋之市場價值既無法鑑定，惟依前開建築師公會函所示，修正缺失後即可再掛號，是被告丙○○至少有圖利佶霖公司前開違章之補正費用，基此本院基於有利被告丙○○之原則，亦以前開違章之補正費用做為被告丙○○圖利佶霖公司之不法利益，而據被告乙○○於本院前審調查時供稱：違建拆除費用十萬元，拆除後修補為三萬元等語（見本院更二審卷第四十三頁、本院更四審卷第一八四頁），從而被告丙○○使佶霖公司圖得之不法利益應為十三萬元。又被告丙○○圖利佶霖公司之動機為何？據其於調查站供稱係遭吳南洋議員關說而發給使用執照等語，本件又查無被告丙○○有其他收受不法利益致違法發給使用執照之證據，應可認定被告丙○○存粹是受吳南洋議員之關說，不敢得罪議員，而違法發給該使用執照甚明。
（七）綜上各情，被告丙○○明知前開建物尚有違章建物存在，而不符合核准圖樣，竟在其所職掌之公文書上登載上述建物與核准圖樣相符之不實事項，並據以核發使用執照，而使該建物起造人於不合法定要件下取得使用執照，足以生損害於高雄縣政府對於核發建物使用執照管理之正確性，並圖利上述建物起造人佶霖公司免拆除前開違建費費用十萬元及拆除後修補費三萬元，並使前揭建築物在違反建築法第七十條規定之狀況下取得使用執照。被告丙○○身為公務員，負責建築物驗收及使用執照核發等業務，其登載不實事項於公文書及對於主管之事務直接圖利之罪證已甚明確，被告丙○○前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○犯行，堪以認定。
三、按使用執照申請案審核作業流程，須承辦人員親赴現場實質履勘建物，依「使用執照審查表」上應審項目逐項審查，查驗建物現況是否與附卷之竣工相片、竣工圖相符，被告丙○○係高雄縣政府建設局建管課技士，負責新建建物驗收及使用執照核發業務，為依據法令從事公務之人員，其對於主管使用執照核發業務，明知佶霖公司有占用法定空地違建事實，依法不得核准簽發使用執照，乃於職務上所掌之「使用執照審查表」上登載竣工建物與設計圖相符及於「使用執照申請書」上審查欄蓋記「審查結果合格擬請准予發照」之不實事項，並呈請複核而行使之，足生損害於高雄縣政府對核發建物使用執照之正確性，並使佶霖公司不法取得使用執照，直接使佶霖公司免除拆除違章建築即可取得使用執照之不法利益。
被告丙○○行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，原該條例第六條第一項第四款所定對於主管事務直接圖利罪，其法定刑修正為處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金（九十年十一月七日修正公布，僅廢除圖利未遂罪部分，就圖利既遂罪部分，法定刑並未變更）較修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定為重，因此新舊法比較結果，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定對被告丙○○較為有利。核被告丙○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，所犯登載不實公文書之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪，被告丙○○以上所犯二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務直接圖利罪處斷。被告丙○○於調查站偵查中已自白坦承犯行，雖嗣後否認犯行，其自白仍有效力，應依修正前貪污治罪條例第八條規定，減輕其刑。
四、原審就被告丙○○部分，以被告丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告丙○○於職務上所掌之「使用執照審查表」上登載竣工建物與設計圖相符及於「使用執照申請書」上審查欄蓋記「審查結果合格擬請准予發照」之不實事項，並呈請上級長官複核行使之，足生損害於高雄縣政府對核發建物使用執照之正確性，核被告丙○○此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪，原審僅論以刑法第二百十三條之登載不實公文書罪，而未論以行使之罪責，已有未合。（二）又被告丙○○行為後貪污治罪條例於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布，原該條例第六條第一項第四款所定對於主管事務直接圖利罪，其法定刑修正為處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，較修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於被告之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷，原審未及比較適用，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無足取，惟原判決關於被告丙○○部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○因受縣議員關說之壓力而觸犯刑章，但於調查站調查時自白犯罪，且被告丙○○係初犯，平日素行良好等一切情狀，仍從寬量處有期徒刑二年六月，並依修正前貪污治罪條例第十六條規定宣告褫奪公權二年。又被告丙○○是圖利他人，本身並無所得，故無修正前同條例第九條追繳沒收所得之適用，併此敘明。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○所經營佶霖公司所建造十戶店舖住宅，前後未預留法定空地，反占用違建，且提供變造不實之竣工相片予知情之被告丙○○，以利其核發使用執照，因認被告乙○○有犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院著有七十三年台上字第一七一０號判例可資參照。按刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書，旨在保護公文書之正確性，而維文書之公信力，該罪係以公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾受損害之虞，為其構成要件。
至刑法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書罪，必行為人以欺騙之方法使不知情之公務員將不實之事項登載於職務上所掌之公文書，始克成立，換言之，即一經行為人聲明或申報，承辦之公務員即有據以登載於職務上所掌公文書之義務，且其聲請或申報之事項為不實者，方足成立，倘承辦之公務員對其聲請或申報，尚應依職權為實質之審查，以判斷其真實與否，始為一定之登記者，即不得以該罪相繩。前者強調公務員之明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件；後者則強調係利用公務員之不知情而予以登載之意思，兩者基本社會事實不同，犯罪本質、構成要件之相互迴異，兩者不可能同時存在。再有罪之判決，得變更檢察官所引適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第三百條規定甚明。
三、訊據被告乙○○堅決否認有偽造文書犯行，辯稱：我係使用執照核發下來後，始自行違建，原先之違建已自行拆除完畢，始申請使用執照，在第二次申請遭退件後，旋改善不符之處，並僅更換不符之相片，而援用原屬符合現狀之相片，檢附相片未經變造內容等語。
四、經查：
（一）高雄縣政府建設局建管課受理民眾申請新建物使用執照之作業流程，首需由建管課收受申請人填寫申請書，並檢附竣工相片、水電、電信配管驗管證明書、建築物施工圖、廢棄物處理證明書、門牌號碼填定證明書及工寮是否拆除之相關書類後，由責任區承辦人員填寫「使用執照審查表」，依據該表應審項目親至現場實質勘查，以查驗建物實況與檢附資料是否相符後，若申請人書類不齊或竣工建物與所附書類不符，則由承辦人員以簡便行文表退件處理。若合乎規定，則由承辦人員製作審查合格結果於「使用執照審查表」上，並於使用執照申請書上加蓋「審查結果合格擬准予發照」圖章後，依公文流程，送覆核人員辦理書面審查後，再呈送課長作書面審查合格後發給使用執照，業經高雄縣政府建設局建管課職員郭宗伯、盧坤木及課長王麗香於原審及本院前審證述綦詳。而被告乙○○所提供之建物竣工相片，因佶霖公司有違法占用法定空地搭蓋建物情形，被告乙○○故予隱瞞此違法事實，乃提供內容經變造與竣工建物現場實況不符之相片以供審查，已如前所述，然高雄縣政府建設局建管課承辦人員被告丙○○對於被告乙○○申請使用執照所檢附之竣工相片、建築竣工圖等書類資料，尚須實際至現場履勘，以核對檢附書類是否與竣工建物實況相符，若承辦人員核對結果認兩者相符，則於使用執照審查表上登載合格字樣，而據以核發使用執照，並非一經被告乙○○之申請，承辦人員即有登載之義務，並依被告乙○○之聲請予以發給使用執照，被告乙○○申請時提供不實之竣工相片，不過以此為有利於佶霖公司取得使用執照，是否據以核發使用執照，尚有待承辦人員現場履勘後作一判斷，被告乙○○所為，即與刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件有間。
（二）又本件公訴人依其起訴之犯罪事實，係記載「丙○○‧‧‧竟基於圖利乙○○之犯意，明知由佶霖建設公司於八十三年十一月廿五日（實際為八十三年十月廿七日申請之原稿）所送交高雄縣政府之申請使用執照之上，對上開地段所建造之十間店舖住宅前後，均未預留法定空位，且乙○○所提供申請核照之照片係經變造，竟未親自到現場實地勘查，即於八十三年十一月廿五日當日在其驗收該建物竣工時之使用執照審查表填載竣工建築物與核載圖樣相符等不實之審查結果。」云云，並未隻字片語論及被告乙○○與被告丙○○有共同犯意聯絡及行為分擔，共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之事實，該部分之事實係未經公訴人起訴之事實，而公訴人所指被告乙○○之犯罪事實，屬刑法第二百十四條之使公務員登載於職務上所掌公文書罪。而刑法第二百十三條係者強調公務員之明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件；然刑法第二百十四條則強調係利用公務員之不知情而予以登載之意思，兩者基本社會事實不同，犯罪本質、構成要件之相互迴異，兩者不可能同時存在。再有罪之判決，得變更檢察官所引用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第三百條規定甚明。本件公訴人既起訴被告乙○○犯刑法第二百十四條之使公務員登載於職務上所掌公文書罪，該事實與刑法第二百十三條之罪，其基本事實並非同一，構成要件亦無共同性，因此本院自不得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引適用之法條，而就未起訴之犯罪事實加以審理。又按刑法上之共同正犯，以有意思聯絡與行為之分擔為要件。有無犯意聯絡構成共同正犯，必須兼就主觀要件（即共同之行為決意）與客觀要件（即行為之分擔）併而判斷（最高法院十八年上字六七三號判例可參）。本件被告乙○○係透過縣議員吳南洋向被告丙○○關說核發使用執照，被告乙○○與被告丙○○並無任何接觸，因此並查無其他積極證據足證被告乙○○與丙○○二人事前對於核發執照之事有參與謀議之意思聯絡，如前所述。公訴人上訴意旨，徒以被告乙○○所提供不實照片申請使用執照，嗣後由同案被告丙○○審查核准通過使用執照，即指稱被告乙○○與同案被告丙○○共犯刑法第二百十三條罪責，應變更起訴法條一節，依上開說明，自屬無據。
（三）按依九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同法第三條規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互助對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，最高法院八十九年台上字第五九七七號判決可參照。本件被告乙○○既係請託吳南洋議員出面至縣政府向被告丙○○關說請准核發使用照，為被告乙○○、證人吳南洋於本院前審調查時供述在卷，被告丙○○於調查站調查中亦供承係受吳南洋出面關說之壓力始違法發使用執照，則被告乙○○是否得為本件圖利罪之共同正犯？經查被告乙○○因第一、二次申請使用執照均遭退件，而在第三次申請使用執照時，其違章建築部分，仍未拆除，再次申請必不被准許，才請吳南洋議員出面關說，已如前述，且依前開最高法院八十九年台上字第五九七七號判決意旨，被告乙○○與被告丙○○係處於對向關係，其二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，因此被告乙○○之行為亦難與被告丙○○成立圖利罪則之共犯甚明。況公訴人起訴事實僅起訴被告乙○○有犯使公務員登載不實罪，而無隻字片語提及被告乙○○有圖利行為，而前開被起訴使公務員登載不實之行為，不成立犯罪，已如前述，則起訴效力更不及於共同圖利行為，本院自不得併予審理。
（四）綜上所述，足見被告乙○○所辯，尚可採信。公訴人所持之論據，尚不能證明被告乙○○有上述犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告乙○○有上開犯行，本件既不能證明被告乙○○犯罪，揆之上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告乙○○無罪之判決。
五、原審就被告乙○○部分，以不能證明被告乙○○犯罪，而諭知被告乙○○無罪之判決，核無於法不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第八條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 張意聰法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
被告丙○○如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○不得上訴。
書記官 黃富美中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。