臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度重上更(五)字第九二號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 孫嘉男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度重訴緝字第一號中華民國八十八年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一八三六二、二０二三五、二一七五三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑貳年。
「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌洋菸叁萬壹仟壹佰陸拾包及「ＰＥＡＣＥ」牌洋菸叁佰包均沒收。
事 實
一、乙○○係高雄市籍正順發號漁船船長，蔡成國、洪牛港係該船船員，三人共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於民國八十一年八月十一日駕駛正順發號漁船自高雄市旗后港出海，同年月十三日到達大陸地區廣東省平海港後，乙○○即向不詳姓名者購入ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌洋菸三萬一千一百六十包、ＰＥＡＣＥ牌洋菸三百包（緝獲時完稅價格新台幣二十五萬一千三百四十七元），並於八十一年八月二十日由蔡成國、洪牛港協助搬運藏放在該漁船機艙油櫃特製密窩中，而後於同日返航。八十一年八月二十三日下午七、八時許，正順發號漁船進入台灣地區及經過高雄市旗后港檢查哨檢查後，停泊在高雄市旗津區中洲碼頭，而一次私運管制物品洋菸進口逾公告數額。嗣於八十一年八月二十四日上午一時許，乙○○、蔡成國、洪牛港駕駛正順發號漁船至高雄市大汕頭漁港，三人正卸貨之際，經法務部調查局高雄市調查處會同財政部高雄關稅局人員當場查獲蔡成國，並扣押ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌洋菸三萬一千一百六十包、ＰＥＡＣＥ牌洋菸三百包（緝獲時完稅價格新台幣二十五萬一千三百四十七元），另乙○○、洪牛港則逃逸。嗣於八十八年一月二十一日下午八時許，在屏東縣○○鎮○○路鳳盛海釣場前，乙○○始為警緝獲。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送原審檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○於右揭時間一次私運管制物品洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌洋菸三萬一千一百六十包、ＰＥＡＣＥ牌洋菸三百包，緝獲時完稅價格新台幣（下同）二十五萬一千三百四十七元進口，已逾公告數額等事實，有高雄關稅局扣押物品清單及搜查筆錄、漁船進出港報告單、照片、緝私報告表附卷可稽（見調查卷），並有洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌洋菸三萬一千一百六十包、ＰＥＡＣＥ牌洋菸三百包扣案可佐，且經共犯蔡成國於法務部調查局高雄市調查處、偵查、原審及共犯洪牛港於原審審理中均供述明確。再被告乙○○亦供述上情在卷，核與上開各事證相符，被告乙○○之自白即堪信為真正。被告乙○○共同一次私運管制物品洋菸進口逾公告數額，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。被告與蔡成國、洪牛港間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○行為後，懲治走私條例第二條第一項已於九十一年六月二十六日修正公布為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，而修正前懲治走私條例第二條第一項原規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，依刑法第二條第一項但書規定，自應比較新舊法之適用，適用較有利被告之舊法。又行政院雖於九十年十二月二十七日公告刪除丙項管制進口物第一款洋菸物品，惟此係行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑法之認定，無論事先內容如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第二條第一項之適用（最高法院四十九年台上字第一０九三號判例參照），併予敘明。
三、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告並無運輸毒品犯行（詳後述），原審認被告蔡成國有運輸毒品犯行，並與上開有罪之私運管制物品進口罪依想像競合關係從一重論以運輸毒品罪，尚有未當。㈡懲治走私條例第二條第一項已於九十一年六月二十六日修正公布，原判決未及比較適用，即有未洽。被告乙○○上訴意旨否認犯運輸毒品罪，指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○前未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，惟私運管制物品洋菸進口，破壞國家經濟秩序，且數量達三萬一千四百六十包，緝獲時完稅價格為二十五萬一千三百四十七元，又於遭查緝時逃逸，經通緝多年始緝獲到案之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣押ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌洋菸三萬一千一百六十包、ＰＥＡＣＥ牌洋菸三百包，均係被告乙○○所有，且係犯罪所得之物，已據被告乙○○供明在卷，應併依刑法第三十八條第一項第三款規定予以宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告乙○○於八十一年八月十三日，與洪牛港、蔡成國（二人運輸毒品部分已經法院判決不另為無罪諭知確定）共同駕駛正順發漁船抵達大陸廣東省平海港後，由乙○○販入毒品海洛因三塊（重約一點二公斤）藏放在該船甲板左舷臥室夾層中。其後於同年月二十三日晚上七、八時許，通過高雄港旗后檢查哨檢查後，停泊在旗津中洲碼頭。嗣於次日（二十四日）上午七時許，在高雄市大汕頭碼頭，經法務部調查局高雄市調查處會同財政部高雄關稅局人員在該船甲板左舷臥室夾層查獲毒品海洛因三塊（重約一點二公斤）。因認被告乙○○此部分涉犯運輸毒品罪嫌。
五、公訴人認被告乙○○涉犯運輸毒品罪嫌，係以蔡成國之自白，並有高雄關稅局扣押物品清單及搜查筆錄、法務部調查局檢驗通知書、照片附卷及毒品海洛因扣案可佐，資為論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱其並未販入毒品海洛因私運進口，亦不知正順發漁船甲板左舷臥室夾層中藏放有毒品海洛因等語。
六、經查：㈠被告乙○○於八十一年八月十一日，與蔡成國、洪牛港駕駛正順發號漁船自高
雄市旗后港出海，同年月二十三日下午七、八時許，正順發號漁船進入台灣地區及經過高雄市旗后港檢查哨檢查後，停泊在高雄市旗津區中洲碼頭，嗣於八十一年八月二十四日上午七時許，在高雄市大汕頭碼頭，經法務部調查局高雄市調查處會同財政部高雄關稅局人員在正順發號漁船甲板左舷臥室夾層查獲毒品海洛因（驗後淨重一一二七．三公克，純質淨重一０二五．八四公克）等事實，有高雄關稅局扣押物品清單及搜查筆錄、漁船進出港報告單、照片、法務部調查局檢驗通知書、緝私報告表附卷可稽（見調查卷），並有毒品海洛因扣案可佐，固堪以認定。
㈡又蔡成國於高雄市調查處雖供述：「（問：查扣之包裏毒品之黃色膠帶上有藍
色原子筆書寫之『蔡』字指的係何人？係何人所有？）經我詳視該『蔡』字指的是船長乙○○，這些毒品是船長乙○○私藏在甲板左舷臥室夾層的。」、「該海洛因磚粉末三塊確係正順發號漁船乙○○所有無誤，該等毒品係乙○○私藏在甲板左舷臥室夾層的」、「我和洪牛港隨同乙○○於八十一年八月十一日自高雄港出海，於八十一年八月十三日到達廣東省平海港，於八十一年八月十四日晚間九時許，我上岸到平海港的港賓卡拉ＯＫ店唱歌，看見船長乙○○也在店內與二個大陸人在談事情，我坐在隔桌，談話內容雖聽不清楚，但是隔日（⒏⒖）下午三、四點左右乙○○回船上時，手上拿著一個紙袋裝著一包疑似被貴處查獲的毒品東西，所以我認為前述毒品是船長乙○○所有。」等語（見八十一年度偵字第一八三六二號偵查卷第八頁反面、第十六頁反面～第十七頁），於偵查初訊中亦供稱：「（問：毒品等物何來？）船長乙○○找人接洽買，是在廣東省平海港海上接駁．．．」等語（見八十一年度偵字第一八三六二號偵查卷第四頁）。然蔡成國嗣於偵查中改稱：「毒品我沒有見過．．．」等語（見八十一年度偵字第一八三六二號偵查卷第三一頁反面），於原審法院八十一年度重訴字第七二號審理中供稱：「（問：警方在甲板左舷臥室夾層中查獲海洛因三塊，這是誰置放的？）不知道。」、「（問：海洛因何人放置在該船甲板左舷臥室夾層中？）不知道．．．」、「（問：對扣案之海洛因三塊有何意見？）不是我們的．．．」等語（見原審八十一年度重訴字第七二號卷第八頁反面、第三三頁、第三四頁反面），另於本案原審審理中證稱：「（問：海洛因三塊？）我不知情。」、「（問：你當時說『蔡』字是乙○○？）不記得了，只知有一『蔡』字，只是猜想是乙○○。」、「當日．．．去卡拉Ｏ
Ｋ．．．隔日只見他拿一袋子裝東西，不知何物。」等語（見原審卷第三三頁正、反面）。於本院前審調查中證稱：「．．．乙○○已經在卡拉ＯＫ店中與
二、三位大陸人喝酒，我沒有聽到他們說什麼．．．」、「（問：你在調查處中有說『該等毒品是乙○○私藏在甲板左舷臥室夾層的』？）我沒有這麼說。」、「（問：海洛因何來？）不知道。」、「（問：八十一年八月二十七日你的調查筆錄是否實在？）那是查獲的東西，我不是說是他的。」、「（問：你曾經去過卡拉ＯＫ有看到乙○○和二個大陸人在談話？）．．．我只有看到他們談話，我沒有聽到他們談什麼話。」、「我本來是說什麼都不知道，是調查局的人叫我要有個交代，我才說乙○○有拿一個牛皮紙袋上船，我說的疑似，我不能確定．．．」等語（見本院上訴一卷第一二六頁反面、第一二七頁反面、第一七二頁反面、本院更二卷第四五～四六頁、本院更三卷第六七、一二九頁），於本院更五審理中證稱：「我沒說毒品是被告藏匿於夾層這段話。」、「有在包裝上寫蔡字，調查站我沒說乙○○寫的。」等語（見本院更五卷九十三年三月十五日言詞辯論筆論）。是蔡成國於高雄市調查處及偵查初訊之供述與其後在偵查及法院審理中供述已有不符，自無從遽採。又蔡成國經本院分別送請高雄市政府警察局及內政部警政署刑事警察局實施測謊，經高雄市政府警察局及內政部警政署刑事警察局各函覆稱「所請協助測謊案件，係發生於民國000年間，迄今已逾十年，因時間因素可能導致其他變數生，如受測者記憶能力、事後大眾輿論、長期訴訟過程對受測者所產生之心理壓力及測謊測試主題有無明確之行為動作等，本局依個案認定無法有效予以協助支援測謊」及「按測謊是依據『心向』作用之原理，亦即當個體因害怕、擔心及不安情緒讓自我防衛系統及平常心態感受到立即、最大威脅時，其自我防衛機制促使其感覺器官、注意力朝減弱或除掉其心理上的煩惱、不安及危險方面作用，使自我防衛系統調整並降低此等威脅。本案受測對象乙○○因係被告，承受違法行為之壓力，故其主要行為之認知狀況不因時間久遠而有所影響，而證人蔡成國因非主要行為人，易因時間關係致對案發當時之行為細節造成認知違誤，且以他人之行為認知推斷被告之行為，恐與行為事實有悖，鑑於上述因素，故認不宜對證人進行測謊」，有高雄市政府警察局九十一年五月八日高市警鑑字第（）0000000號、九十二年十二月十日高市警鑑字第（）0000000號函及內政部警政署刑事警察局九十三年一月二十九日刑鑑字第０九二０二四０九０二號函附卷可憑（見本院更三卷第一０三頁、本院更五卷第九六、一００頁），亦無從依測謊判斷蔡成國所述之真實性。因此，尚應調查其他證據予以審酌蔡成國於警詢及偵查初訊中之供述是否具有較可信之特別狀況。
㈢再經本院前審勘驗扣案之毒品海洛因等物，內有以白色塑膠袋包裝之磚塊物一
個、剩餘破碎之黃牛皮紙包裝紙片一片（上有印中國廣州煙捲字樣）、有按指紋之封條數個、黃色膠帶一個，而黃色膠帶上有一「蔡」字，固有勘驗筆錄可按（見本院上訴二卷第二一頁、本院更一卷第五九─一頁）。惟證人即高雄關稅局人員劉守桂證稱：「．．．是謝福泉找到海洛因的．．．我看到的時候是用透明的塑膠紙包的，無任何字跡，黃色膠帶是市調處的人包裝的，因為怕散失，故加一層黃色膠帶包裝，其上的蔡字應是市調處的人寫的，當時我們發現的原始包裝上無任何字．．．」等語（見本院上訴二卷第三四頁反面），證人即高雄關稅局人員謝福泉亦證稱：「．．．當時我拿出來時好像上面放有薄薄的一張黃色的紙，有沒有字我沒注意看，那張好像拜拜那種金紙的第一張那種很薄的紙，我一彈就破了，然後我就交給外面的人，我沒注意看，但我沒有看到上面有人書寫的字．．．」等語（見本院上訴二卷第七八頁），另証人即高雄市調查處調查員葛光昆證稱：「（問：原先查獲時是否有『蔡』的字樣在上面？）不記得了。」等語（見本院更一卷第六０頁），是扣案黃色膠帶上之「蔡」字究係何時存在？何人書寫？均未能證明。再扣案黃色膠帶上之「蔡」字已模糊不清，已經本院前審勘驗明確，有勘驗筆錄可稽（見本院更一卷第五九─一頁），復無從鑑定比對。至蔡成國固曾供稱該『蔡』字指的是被告乙○○等語，但蔡成國亦姓蔡，則蔡成國是否為卸己責而為如此供述，並非無可能，是蔡成國此部分之供述顯難採取。
㈣另扣案毒品於查扣時，外觀看起來像年糕一樣含水分軟軟的，像電土灰灰的，
顏色像是梅干色淡一點，怪怪的味道，聞起來氣味很刺鼻等情，分別經證人劉守桂、謝福泉、葛光昆證述在卷（見本院上訴二卷第三四頁反面～第三五頁、第七十八頁、本院更一卷第六０頁），且經本院前審勘驗扣案毒品結果，外觀發黑、發霉，聞起來有霉味，有勘驗筆錄可按（見本院上訴二卷第二一頁）。而毒品海洛因發生上開所述質變現象，是否因在海上受潮造成？其發生上開質變現象之時間為多久？並無任何文獻資料可查，已經法務部調查局九十二年五月二十一日調科壹字第０九二六二六０五一四０號函及高雄醫學院附設中和紀念醫院九十三年三月四日高醫附秘字第０九三００００五五０號函可佐（見本院更四卷第一一九頁、本院更五卷第一七二～一七三頁）。至法務部調查局上開函雖亦稱發生質變之原因極可能係因海水浸泡所造成，然發生上開質變現象之時間既無可考，自無從據以推認扣案毒品藏放時間之久暫，亦無法判斷係被告乙○○購入後，因藏放不當，致受潮所造成？或係他人之前藏放過久所造成？又證人即正順發號漁船前任船長洪瑞德、黃發龍在本院固均證稱未在正順發號漁船甲板左舷臥室夾層藏放毒品海洛因等語（見本院九十三年四月五日言詞辯論筆錄）。但運輸毒品海洛因進口係屬重罪，衡情證人洪瑞德、黃發龍本無承認之可能，況證人洪瑞德、黃發龍未在正順發號漁船甲板左舷臥室夾層藏放毒品海洛因運輸進口，仍不能因此推論是被告乙○○所藏放運輸進口，證人洪瑞德、黃發龍之證言即不得作不利被告乙○○之認定。
㈤況衡諸一般常情，扣案毒品海洛因驗後淨重一一二七．三公克，純質淨重一０
二五．八四公克，已如前述，數量非微，價值甚鉅，苟被告乙○○意圖牟暴利運輸進口，因購入時需自備鉅額資金，被告乙○○必定先尋得買主，事前就如何聯絡、如何交貨等細節，亦必先縝密謀畫，妥適藏放。然扣案毒品海洛因藏放之處會漏水，已經證人蔡成國證述已明（見本院上訴一卷第八四頁），被告乙○○即無不知之理。是被告乙○○當無將價值甚鉅之毒品海洛因藏放該處，且被告乙○○於八十一年八月二十三日下午七、八時許，正順發號漁船進入台灣地區及經過高雄市旗后港檢查哨檢查後，被告乙○○必當儘速取出、交貨及收錢，詎被告乙○○竟急於卸私運進口之洋菸，而置扣案毒品海洛因不理，此顯有悖常情。則扣案毒品海洛因是否被告乙○○所藏放運輸進口，尚非無疑。㈥被告乙○○辯稱其到達大陸地區廣東省平海港後，均與黃榮在一起，並未至卡
拉ＯＫ店等語，雖已經黃榮證稱無此事在卷（見本院上訴二卷第十七頁），被告乙○○此部分辯解即無可採。但被告乙○○所辯不能證明，尚不得即認被告乙○○有運輸毒品海洛因之犯行，仍應調查其他積極證據以資證明。
㈦被告乙○○經內政部警政署刑事警察局施以測謊鑑定結果，被告乙○○就「有
關本案，在未查獲正順發漁船上海洛因之前，你有無觸摸過扣案海洛因」、「有關本案，你有無將扣案海洛因藏放在正順發漁船上？」、「有關本案，你確實知道是誰將扣案海洛因藏放在正順發漁船上？」問題，答稱沒有、不知道，均呈不實反應，固有該局九十年二月二十三日刑鑑字第二六六九三號鑑定通知書一紙在卷可稽（見本院更一卷第一八六頁）。惟受囑託機關測謊檢查結果之書面報告，形式上符合測謊基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⒉測謊員須經甲好之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質甲好且運作正常。⒋受測人身心及意識狀態正常。⒌測謊環境甲好，無不當之外力干擾等要件，始賦予證據能力，而具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。再刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則。測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，故一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據。觀諸內政部警政署刑事警察局九十年二月二十三日刑鑑字第二六六九三號鑑定通知書僅記載採卡片刺激測驗、區比對技術、沈默回答法鑑定及鑑定結果，就測謊檢查之經過及是否符合上揭之測謊基本程式要件，俱未記載，即難認有證據能力，自無從為實質之價值判斷。
此外，復查無其他積極證據足證被告乙○○有私運管制物品毒品海洛因及運輸毒品海洛因進口之犯行，是證人蔡成國於警詢及偵查初訊中之供述即無其他事證足佐具有較可信之特別狀況，被告乙○○之犯罪尚屬不能證明。惟檢察官認此部分與被告乙○○上開私運管制物品洋菸進口有罪部分為想像競合裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
七、公訴意旨復以：被告乙○○私運洋菸進口部分亦涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪。惟被告乙○○販入未稅洋菸，並非在台灣地區，亦無在台灣地區內販賣洋菸之事實，自無台灣地區之台灣省內菸酒專賣暫行條例之適用。公訴人因認被告乙○○此部分犯行，與上開私運管制物品洋菸進口有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。又菸酒管理法於八十九年四月十九日制定公布，並自九十一年一月一日施行，而菸酒管理法第四十七條規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下
罰金」，是明知私菸而販賣，其處罰之地域固已不限於台灣地區。但依刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，故被告乙○○販入私菸之時，菸酒管理法既未公布施行，即無本法之適用，併此敘明。
八、末以台灣地區與大陸地區人民關係條例係於八十一年七月三十一日經總統公布，於八十一年九月十八日施行，故被告乙○○於八十一年八月十一日至十三日間駕船至大陸地區，依刑法第一條規定，尚無本條例之適用，自無成立台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段之中華民國船舶未經許可航行至大陸地區罪，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第十二條、第二條第一項、第十一條、刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三年 四 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 陳明富法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日附錄本判決論罪科刑法條修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第十二條：
自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。