臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第五七號
上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 丙○○共同指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上 訴 人 辛○○右上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一六五號中華民國九十二年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四八九六、二六八八七號及九十二年度偵字第二一七三號、三０七七號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○強盜部分暨定執行刑及丙○○部分均撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，携帶兇器，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年。
丙○○無罪。
辛○○之上訴駁回。
事 實
一、丁○○（原名郭炳祺，前於（下同）民國八十六年間，因過失致死罪案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定；又因妨害自由罪案件，經本院判有期徒刑五月確定，經撤銷前開緩刑宣告，合併執行至八十八年五月十日執行完畢），仍不知悔改，因友人丙○○曾任職（九十一年八月離職）於高雄縣○○鄉○○路○○巷○○○號「鉅壕實業有限公司」（下稱鉅壕公司），多次向其借款，均言明於公司下月六日發放薪資時還款，而得知該公司會計己○○固定於每月六日提領大筆現金發放員工薪資，竟意圖為自己不法之所有，與張國祥（業經原審法院依強盜罪判處有期徒刑八年確定）及姓名、年籍不詳綽號「弟仔」、「肉羹」之成年男子等人，共同基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由丁○○於九十一年十一月六日上午十一時三十分許，請託不知情之丙○○介紹其前往高雄縣○○鎮○○路鴻明小客車租賃有限公司（下稱鴻明租車行），以新台幣（下同）一千二百元租得車號00－0000中華三菱銀色小客車一輛，並由丙○○任保證人，而後丁○○即將車開回高痽市○○○路其經營以討債為業務之「任我行財務公司」，於同日下午將車交由張國祥、「弟仔」、「肉羹」等人前往鉅壕公司強刼作案，當日下午四時四十分許，「弟仔」駕駛該自用小客車，搭載張國祥、「肉羹」到達鉅壕公司旁，張國祥先以膠帶黏貼遮蓋該車後車牌，再與「弟仔」、「肉羹」進入鉅豪公司辦公室，佯稱找「孫董」之人並藉機觀察室內情形，其三人再回到車上，由「弟仔」持玩具槍，「肉羹」持西瓜刀，張國祥持菜刀，結夥三人攜帶客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器，於當日下午四時五十分許，進入鉅豪公司辦公室，由「弟仔」持玩具槍指向該公司總經理乙○○，脅迫其不准動，「肉羹」持西瓜刀脅迫會計戊○○，張國祥持菜刀脅迫職員庚○○，「弟仔」並喝令己○○離開其坐位，己○○不從，「弟仔」遂以玩具槍槍托擊打己○○手臂，並強拉己○○離開坐位等強暴手段，致使乙○○、己○○、戊○○、庚○○等人均不能抗拒，由張國祥打開己○○之辦公桌抽屜，劫取己○○持有準備發放給公司員工之薪資三十五萬五千元及己○○所有手提皮包一只（內有現金二萬二千元及行動電話、信用卡及國民身分證、存摺、印鑑等物），其三人強盜得手後，即搭乘上開自小客車一同離去，途中將強盜所得之己○○皮包中現金取出後，將該皮包及其內之物品丟棄於某處路旁排水溝，其等將車駛至高雄市壽山國中籃球場，由丁○○與張國祥、「弟仔」、「肉羹」四人朋分前述強盜所得現金花用。嗣因警方據報前往鉅壕公司蒐證，因有黃錦河在案發前（即張國祥、「弟仔」、「肉羹」向己○○探詢時）送貨至該公司要開車離去之際，發現上開自小客車後車牌貼上膠布覺得可疑，乃將該車前車牌號碼記起，於得知發生搶案後告知警方，經警查訪鴻明租車行得知該車係丁○○承租（丙○○擔任保證人），乃循線於翌日即同年十一月七日十七時四十五分許，持檢察官核發拘票，於高雄市○○○路羅馬假期飲食店前，將丁○○拘提到案。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、丁○○部分
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有右開共同強盜之犯行，辯稱：九十一年十一月六日伊要到屏東收取款項，需要租車，因伊戶籍設在高雄縣岡山鎮，在高雄市無法租到車子，乃回岡山找丙○○介紹向鴻明租車行租車，是日下午二、三時張國祥到伊高雄市○○○路之公司向伊借車，直到當日下午五、六時將車開回伊公司返還，當晚綽號「弟仔」、「肉羹」者即打電話叫伊看電視之新聞快報搶刼案件，伊不知張國祥借車係供搶刼之用云云。然查：
㈠被告丁○○如何邀來張國祥，指示其帶同丁○○找來之綽號「弟仔」、「肉羹」
等人（張國祥於檢察官第一次偵訊時雖稱係綽號「阿明」及「阿華」者，本院審理時，據其借稱因伊不認識該二人，故說「阿明」、「阿華」，實際上就是綽號「弟仔」及「肉羹」之人等語前往鉅壕公司強刼財物，即由「弟仔」開車，到達鉅壕公司後，張國祥先以膠帶黏貼遮蓋該車後車牌，再與「弟仔」、「肉羹」進入鉅豪公司辦公室，佯稱找人進入該公司，再返回車上由「弟仔」持玩具槍，「肉羹」持西瓜刀，張國祥持菜刀，再進入鉅豪公司辦公室，由「弟仔」持玩具槍指向該公司總經理乙○○，「肉羹」持西瓜刀脅迫會計戊○○，張國祥持菜刀脅迫職員庚○○，「弟仔」並喝令己○○離開其坐位，己○○不從，「弟仔」遂拉己○○離開坐位，由張國祥打開己○○之辦公桌抽屜，拿取現金三十五萬五千元及手提皮包一只，得手後搭乘上開車輛離去；此強盜案係丁○○策劃，得手後，渠等四人在高雄市壽山國中籃球場朋分贓款之事實，業據共犯張國祥於九十二年五月七日被緝獲後翌日於檢察官偵查中供述明確（偵訊筆錄見原審卷第六十二、六十三頁）。又被告丁○○於案發當日十一時三十分許，向鴻明租車行承租車號00—２８８５自用小客車，由丙○○擔任保證人一節，除據共同被告丙○○供明外，亦據證人即該車行負責人曾河賓於警訊、原審審理中證述屬實（見警卷第
二七、二八頁，原審卷第一三九至一四０頁），復有小客車租賃契約書及被告丁○○身分證、駕照影本附卷可證。又警方在該輛小客車內起獲之統一發票及中國時報，其上所採集指紋鑑定結果，與張國祥指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局第二六八九號鑑驗書及所附鑑定資料足佐（見警卷㈠第三十至三十四頁）。前開統一發票之交易時間為犯案前之同日下午三時三十七分，地點為梓官鄉之舍東７－ＥＬＶＥＮ超商，經調閱該超商之監視錄影帶，確認係張國祥前往該超商購物，經警讓被害人己○○指認該錄影帶及張國祥之口卡，己○○亦確認張國祥即是該三名強刼歹徒之一無訛（見警卷㈠第十七頁）；原審審理時，被害人己○○、戊○○、何義豊亦當庭指認張國祥即係搶嫌之一無訛（見原審卷第一一五頁）。又警方據報後前往鉅壕公司蒐證，因有黃錦河在案發前送貨至該公司要開車離去之際，發現被告丁○○承租之前揭自小客車後車牌貼上黃色膠布，甚覺可疑，乃走到車前記下該車前車牌號碼，於得知發生搶案後告知警方等情，亦據證人黃錦河迭於警訊及檢察官偵查中證述明確（見警㈠第二十、二十一、偵字第二四八九六號卷第四十六頁、偵字第三０七七號卷第二十五、二十六頁），是共犯張國祥上開之自白，堪認與事實相符，應可信為真實。而張國祥業經原審法院另案依加重強盜罪判處有期徒刑八年，未據其上訴，而告確定，亦有原審法院九十二年訴字第一六二一號判決繕本附卷足憑。
㈡前揭時、地鉅豪公司內有該公司總經理乙○○、會計戊○○、己○○、職員庚○
○等人，由「弟仔」持玩具槍指向乙○○，「肉羹」持西瓜刀脅迫戊○○，張國祥持菜刀脅迫庚○○，「弟仔」喝令己○○離開坐位復拉己○○離開坐位，由張國祥打開己○○之辦公桌抽屜，拿取現金三十五萬五千元及手提皮包一只等情，業據證人乙○○、戊○○、己○○、庚○○等人各於警訊、檢察官偵查、原審及本院審理時指證甚詳（見警卷㈠第十五至十九、二十二至二十五頁；偵字第二四八九六號卷第二十一至二十二頁、四十四頁反面至四十五頁反面；偵字第三０七七號卷第四十六至四十七頁；原審卷第一０六至一一０、二九五頁）。雖證人乙○○所陳公司遭搶「三十五萬元」（見警卷㈠第二十四頁），然證人己○○則陳明係「三十五萬五千元」（見警卷㈠第十六頁），參以該筆款項係放置於己○○桌內抽屜，其又係公司會計，對於該筆款項之確實數額，應較證人乙○○所述為甲確。自應認該公司遭強刼之款項為三十五萬五千元。
㈢被告丁○○雖稱：伊是日因要到屏東向陳連身催收帳款，需要用車，高雄市無法
租車，才去岡山找丙○○介紹向鴻明租車行租車，是日下午張國祥來七賢二路伊公司向伊借車，伊不知強刼鉅壕公司財物之情，是晚因「弟仔」、「肉羹」打電話要伊看電視新聞快報，伊方知張國祥等人係利用伊租得之車前往作案云云。但查被告丁○○經營之「任我行財務公司」係以幫人討債為業，公司設於高雄市○○○路，高雄市係在岡山與屏東之間，如其在高雄無法租到車子，大可直接僱乘計程車前往屏東收帳，乃其竟先搭車到岡山找丙○○幫忙租車，再開回高雄市，翌日再將車開至岡山返還車行，其再搭車返回高雄，依其所供，其原只要租車半天，但車行老闆說至少要租一天，伊才租一天。則其租車之目的只是要到屏東收帳，並無其他用途，其竟大費周章遠至岡山租車，顯與常情有違，且被告丁○○於警訊所稱其有到屏東收帳，未找到陳連身等情，但並未舉證以實其說，其於檢察官偵查中又稱：租車後，將車子開回公司，伊說去洗完澡，洗完澡公司發下三件案子，下午約二、三點鐘，張國祥就來向伊借車等語（見偵字第二一七三號卷第三八頁），依此供述，其並未至屏東收帳；又依其所述作息之時間計算，應不可能於下午二時即已回到高雄，所辯租車係欲到屏東收帳云云，應不可信；參諸共犯張國祥前揭所陳，則被告丁○○租車之目的，係欲專供強刼案之用，應可認定。再綽號「弟仔」、「肉羹」者均係幫被告丁○○公司討債之人，與張國祥原本並不認識，此經共犯張國祥陳明在卷，參諸案發後之當天晚上，「弟仔」、「肉羹」均曾打電話給被告丁○○要其看電視快報之情，若「弟仔」、「肉羹」等人係瞞著被告丁○○而前往犯本件強盜案，案發後其怕被告丁○○責備之不暇，豈會主動打電話告訴被告丁○○；又其等與張國祥並不認識，又如何與之共謀犯案，又該「弟仔」、「肉羹」者既係幫被告丁○○公司討債之人，被告丁○○與其等當其熟識，如丁○○係受其等牽累，何不供出其等之真實姓名住所，以供查證，而示清白，乃其經承辦警員王 勸其交出該「弟仔」、「肉羹」之人，其原本亦答應，然終亦食言等情，亦據證人王 於檢察官偵查中證述甚詳，益見共犯張國祥前揭所示係由被告丁○○策劃之情，堪予採信。
㈣被告丁○○因曾借款予丙○○，丙○○於借錢時會告訴被告丁○○待鉅壕公司於
下月六日發放薪資時再還錢等情，迭據丙○○供明在卷，亦為被告丁○○所不否認，則被告丁○○因而得知鉅壕公司固定於每月六日由會計領取鉅款發放員工薪資之情，自有可能。被告丁○○於警訊時並未指陳丙○○有參與強刼，嗣於其販賣槍支案被查獲後，其於警訊及檢察官偵查中則供稱丙○○有與張國祥及綽號「弟仔」、「肉羹」等人共同涉犯強盜案（見偵字第二一七三號卷第二六頁），而共犯張國祥於第一次檢察官偵查後，經警借提訊問時，及嗣後於檢察官偵查、原審審理時亦翻稱：強盜案係丙○○於案發前一天在其家中策劃，案發當天早上九時許，由「弟仔」開「棋仔」（丁○○）租來之車，丙○○在旁指引，前往鉅壕公司查勘現場，而後回到丙○○家再商量如何做案，下午丙○○亦同往鉅壕公司，惟留在車上把風接應，並未進入辦公室，被告丁○○則留在丙○○家等候，犯案後其等即回丙○○家分錢等語。然訊諸共同被告丙○○則堅決否認有參與強盜案之情事，辯稱伊只擔任被告丁○○租車之保證人，丁○○租完車後，伊即騎機車回家，當天並未再與丁○○在一起等語，而丁○○、張國祥嗣於原審及本院審理時又再度翻異前供，丁○○供稱：因槍械案警員說丙○○是線民，伊才指稱丙○○是主謀等語（見原審卷第三八一頁），張國祥則供稱：丙○○部分是刑警要伊指認他涉案云云（見本院上訴字卷第一三八頁），按丙○○介紹被告丁○○前往租車係在九十一年十一月六日上午十一時三十分許，已如前述，則張國祥供稱是日上午九時許，伊等有開丁○○租來之小客車，由丙○○帶路前往鉅壕公司勘查探路乙節，與事實已有不符，再查丁○○及丙○○因本件強盜案發生後，警方依車號查得丁○○租車及丙○○任保證人，認渠二人涉嫌依法將之拘提獲得交保後，丁○○為籌措逃亡費用，急欲將其持有之槍支子彈出售，連續於九十二年一月十五日、十六日、十七日多次打電話給丙○○，要求丙○○為其尋覓買主，丙○○不堪其擾，乃向警方檢舉，因而查獲丁○○持有槍支子彈之事實，已為原審判決所認定，被告丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，並經原審判處有期徒刑二年二月，丁○○上訴後又撤回上訴而告確定，是被告丁○○因不滿丙○○檢舉其持有槍械銜恨而誣指丙○○參與本強盜案，自有可能。況丙○○又有案發時其不在鉅壕公司之不在場證明（理由容後敍述），即難以丙○○曾任職於鉅壕公司及其任丁○○租車之保證人，因而認丙○○係屬共同甲犯。
㈤綜上所述，被告丁○○所辯其未參與鉅壕公司強盜犯行，要係卸責之詞，不足採
信。共犯張國祥於本院歷次審理時翻稱：本強盜案，丁○○並不知情，因伊以為丁○○指認伊，才說丁○○有參與本案云云，亦係事後廻護被告丁○○之詞，並不足取，被告丁○○罪證明確，犯行堪予認定。
二、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同甲犯在內（釋字第一○九號解釋）；又「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同甲犯」之意旨，雖明示將「同謀共同甲犯」與「實施共同甲犯」併包括於刑法總則第二十八條之「甲犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪態樣並非一致（最高法院七十六年台上字第七二一０號判例意旨可參）。本件被告丁○○係以自己犯罪之意思，事先同謀，而推由共犯張國祥等結夥三人攜帶凶器強盜所為（具有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形），係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。被告丁○○與張國祥、「弟仔」、「肉羹」等人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條論以共同甲犯。被告丁○○夥同共犯張國祥等人，對被害人己○○人施以強暴、脅迫，應為想像競合犯（最高法院七十三年度第四次決議），從一重論以施強暴之加重強盗。又被告丁○○（原名郭炳祺）前於八十六年間因過失致死罪案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定；又因妨害自由罪案件，經本院判有期徒刑五月確定，經撤銷前開緩刑宣告，合併執行至八十八年五月十日執行完畢，有台灣高等法院被告全國刑案紀錄表附卷可證，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。至於共犯張國祥、「弟仔」、「肉羹」等人持以強盜鉅壕公司之槍枝並未扣案，而共犯張國祥業已供明係玩具槍等語（見本院上訴卷第一三九頁），又無其他積極證據足以證明即為被告丁○○另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之扣案手槍，起訴書論及張國祥、「弟仔」、「肉羹」係持扣案手槍遂行強盜一節，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條四項等罪嫌，此部份尚難證明，然公訴人認此部分與前開強盜部份，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審就被告丁○○強盜犯行，予以論罪科刑，固非無見；然查：㈠原判決既論被告係「結夥三人以上，攜帶兇器」強盜，主文竟贅載「共同」二字，即有未洽。㈡被告丁○○租車時間係九十一年十一月六日上午十一時三十分，原判決認係十時三十分，與實情不符；又鉅壕公司遭強資之薪資款為三十五萬五千元，原判決認係三十五萬元，亦有違誤。㈢丙○○並未參與犯罪，已如前述，原判決認丙○○係共同甲犯，亦有未合。被告丁○○上訴否認犯罪而指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有不當，即屬無可維持，應由本院將原判決丁○○強盜部分暨定執行刑撤銷，審酌被告丁○○因一時貪念，即與其他共犯策劃強刼鉅壕公司薪資，對被害人所造成之損害，及社會治安之危害甚鉅，且其係累犯，及其犯後態度等一切情狀，爰予科處有期徒刑玖年。又共犯持以作案之菜刀、西瓜刀及玩具手槍均已丟棄於高雄愛河，此經共犯張國祥供明在卷，則該菜刀等物業已減失，故本院不予宣告沒收。
四、被告丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條四項部分（原審判處有期徒刑二年二月，併科罰金新台幣九萬元），經被告丁○○提起上訴後，已於本院前審撤回上訴，而告確定，故不另論列，附此敍明。
乙、丙○○部分
一、公訴意旨略以：丙○○因曾任職於鉅壕公司，而知悉該公司會計己○○固定於每月六日提領大筆現金發放員工薪資，竟與丁○○、張國祥及綽號「弟仔」、「肉羹」之不詳姓名人謀議，基於結夥強盜及非法持有手槍、子彈之犯意聯絡，先由丙○○帶丁○○於九十一年十一月六日十時許，至高雄縣○○鎮○○路「鴻明租車行」，租得車號00－0000號中華三菱自用小客車一輛，並由丙○○擔任保證人，再於同日十六時三十分許，將租得之上開自小客車後車牌貼上膠布以資掩飾，張國祥、「弟仔」、「肉羹」三人與丁○○、丙○○二人或其二人中之一人共乘上開租得之自小客車，並共同持西瓜刀二支、玩具手槍一支及丁○○所提供具殺傷力之改造手槍一支、制式口徑９ＭＭ子彈八顆至鉅壕公司，先由張國祥、「弟仔」、「肉羹」三人下車打探辦公室內之情形，在辦公室外遇見該公司會計己○○，即向黃女佯稱要找「孫董」，黃女回答「沒這個人」，又問黃女是何人？辦公室有誰在？黃女回答「伊是公司會計，總經理乙○○在」，該三人便佯稱要進去辦公室討會錢，三人進辦公室後便問乙○○是否為總經理，乙○○反問有什麼事，三人不答隨即離開辦公室，於確認會計是己○○及辦公室內僅有總經理乙○○一名男子與己○○、戊○○、庚○○三名女子後，返回車內，於十六時四十分許，張國祥持西籪刀一支、「弟仔」、「肉羹」二人分持玩具手槍及西瓜刀各一支進入辦公室，丁○○、金國辦二人或其二人中之一人則留在車上，發動車子準備接應，並持上開具殺傷力之手槍及子彈以防有人抵抗時對空鳴槍嚇阻，張國祥、「弟仔」、「肉羹」三人進入辦公室後，「弟仔」、「肉羹」其中一人持玩具手槍抵住乙○○，喝令乙○○不准動，張國祥持刀押住庚○○、另一人則持刀抵住戊○○，持槍者發現張國祥押的並非會計己○○，乃令張國祥持刀抵住己○○，並令己○○離開其坐位，己○○不從，持槍者遂以搶托擊打己○○手臂，並強拉己○○離開坐位，致使乙○○、己○○、戊○○、庚○○四人不能抗拒後，由張國祥打開己○○之抽屜，拿取己○○準備發放給員工之薪資新臺幣（下同）三十五萬元及己○○所有手提皮包一只（內有現金二萬二千元及行動電話、信用卡及證件等物），三人強盜得手後，隨即搭上接應者駕駛之上開自小客車離，去丁○○、丙○○、張國祥、「弟仔」、「肉羹」五人再朋分強盜得來之現金花用。因認丙○○不無與丁○○、張國祥、「弟仔」、「肉羹」等人其犯刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第三款第四款之攜帶兇器結夥強盜及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照），又具共犯關係之共同被告，所為不利於已復不利於其他共同被告之供述，須無瑕疵可指，且應調查其他補強證據，查明確與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之證據，否則根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從事事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認定被告丙○○涉有右開犯行，無非係以共犯張國祥於警訊、偵查及原審之供述，共同被告丁○○在偵查中之供述，共同被告丁○○承租之車號00－0000號自用小客車係由被告丙○○擔任保證人，以及被告丙○○認識共犯張國祥，有證人張金明、李志輝證實等情，為其論據。惟上訴人即被告丙○○自警訊、檢察官偵查、原審以迄本院歷次審理時均堅決否認有右開犯行，辯稱：伊平時即常向丁○○借錢，並曾告訴丁○○鉅壕公司係固定於每月六日發薪，九十一年十一月六日上午，丁○○來找伊，表示要租車，問伊有無認識之租車行，伊因與鴻明租車行老闆認識，仍介紹丁○○前往該車行租車，租完車後，伊即騎機車回家，是日下午伊在眷村與鄰居打麻將，並曾到梓官鄉修電動遊戲機台，伊根本未與張國祥等人到鉅壕公司，是因強盜案發後，警方根據車牌號碼，向鴻明租車行查詢，發現伊為該車之租車保證人，找到伊，告訴伊丁○○涉嫌強盜，伊即打電話要引他出面未果，嗣丁○○亦被警方拘捕到案，經交保後，丁○○為籌措逃亡費用，屢次打電話給伊，表示有槍支出售，要伊幫忙尋找買主，伊不勝其擾，乃向警方檢舉，丁○○因而被查獲持有槍支子彈，如伊有與丁○○共犯強盜案，豈會檢舉其持有槍支，而不怕其供出伊參與強盜犯行，而後丁○○即銜恨誣稱強盜案係由伊策劃；又共犯張國祥供稱強盜案係由伊策劃，並稱伊曾帶路到鉅壕公司勘查，及作案時伊留在車上把風等情，均非事實云云。
四、經查共同被告丁○○於警訊及檢察官偵查之初，均未供稱被告丙○○有參與強盜犯行，嗣後丁○○因九十二年一月十五日、十六日、十七日多次打電話予丙○○，謂其有槍支出售，要求丙○○為其尋覓買主，丙○○不勝其擾，乃向警員王玗檢舉，因丁○○係岡山人，王玗即找永安鄉之警員王順興冒充買主，並將王順興之手機號碼告訴丙○○，請其轉告丁○○已找到綽號「順興」之買主，其可直接找「順興」聯絡，丁○○幾經與王順興聯絡，最後約定在其公司附近之高雄市○○○路「吾愛吾家」咖啡廳交易槍支，屆時警方派一組人員在該咖啡廳附近守侯，於丁○○與王順興要在該咖啡廳二種廁所內交易槍支時，警員即一蜂而上當場將丁○○擒獲，警方從二樓將丁○○帶下樓時，因丁○○掙扎，雙方均有受傷等情，除據被告丙○○供明外，並經證人即警員王玗，王順興於檢察官偵查時證述甚詳（見偵字第三０七七號卷第一一－一四頁），丁○○因此而被依違反槍砲彈藥刀械管制條例罪行起訴，且經原審判處有期徒刑二年二月確定。而丁○○因該持有槍支案被逮後，即在該槍械案檢察官偵查時，供稱丙○○涉犯強盜案，是丙○○要伊去租車，伊係受強盜案承辦檢察官之指示，要伊當線民，伊是要釣出丙○○強盜集團之人，始受丙○○指示，將槍支交與「順興」之人等語，但經承辦槍械案之檢察官向承辦強盜案之檢察官查詢結果，並無指示丁○○為線民之情事，有偵查筆錄在卷可考（見偵字第二一七三號卷第二五、二六頁），足見丁○○所供並非實在；況丁○○於本院審理時已改稱伊是因不滿丙○○檢舉伊持有槍支，始懷恨指其參與強盜等語，亦見被告於因持有搶支被查獲時，指陳被告丙○○參與強盜乙節，應係銜恨誣攀之詞，並不實在，不得採為被告丙○○犯罪之證據。
五、再查共犯張國祥於強盜案發後，因傳拘無著，經檢察官通緝，於九十二年五月七日為警緝獲，翌日解送檢察官偵訊時，其坦承犯強盜案，但並未供稱被告丙○○涉案，且係稱：是伊與另二個叫「阿明」及「阿華」（本院審理時已明確稱「阿明」及「阿華」即是綽號「肉羹」及「阿弟」者）第一次認識的人去搶，另兩個人是丁○○找來的，是丁○○叫我去，就帶兩個人「阿華」及「阿明」去搶，由「阿華」開車，「阿明」拿西瓜刀，伊持菜刀，「阿華」拿玩具槍，從壽出國中籃球場下午二點多出發，丁○○沒去，只跟伊等講地址及告訴伊等如何走，伊等就知道地方了等語（見原審卷第六三頁），經檢察官將張國祥發交岡山分局調查後，張國祥於警訊、檢察官偵查及原審審理時則一反前詞，供稱強盜案係由被告丙○○與丁○○於案發前一天在丙○○家策劃，丙○○於犯案當天上午九時許，曾搭乘丁○○租來之小客車，由其帶路前往鉅壕公司查勘探路，下午四時許伊與「弟仔」、「肉羹」進入鉅壕公司強劫時，丙○○留在車上把風接應，劫得財物後，再回到丙○○家分錢等語。但查被告丙○○與丁○○係於九十一年十一月六日上午十一時三十分前往鴻明租車行租車，此經證人即該租車行負責人曾河賓證述屬實，並有汽車租賃契約在卷可稽（見警卷㈠第二七頁、二九頁），則張國祥所供於是日上午九時許，曾搭乘該租得之車內丙○○帶路前往鉅壕公司查勘乙節，即非事實。又證人黃錦河於送貨到鉅壕公司後欲離去時，因發現上開小客車之後面車牌貼有黃色膠布，頗覺可疑，乃走到車前看車牌號碼將之記下，當時並未發現車上有人，而被告丙○○曾任職於鉅壕公司，其認識丙○○不情，亦迭據黃錦河證述明確，果被告丙○○當時確有留在車上把風接應，黃錦河既已發覺該車可疑，特地走到前方記下車牌號碼，其自會注意內是否有人，但其並未發現車內有人，則張國祥所稱被告丙○○留在車上把風云云，亦非事實。況張國祥於本院審理時已翻稱其所供被告丙○○有參與強盜案並不實在，是刑警要伊指認丙○○的等語，張國祥前後所供既有不符，且有所供被告丙○○涉案乙節，經查又與實情不符而有瑕疵，即不得採為被告丙○○不利之證據。
六、又查原審向泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞公司）查詢被告丙○○之行動電話號碼0000000000號在九十一年十一月六日下午四時四十七分十三秒時曾經該公司高雄縣○○鎮○○○路○○號七樓屋頂基地台通話九十二秒，該該地台之範圍不能涵蓋至高雄縣○○鄉○○路○○巷○○○號之鉅壕公司，有通紀錄及泛亞公司九十二年十一月二十四日（）泛亞Ｔ字第一０三八號函在卷可參（見原審卷第五五頁及本院上訴字卷第一八五－二頁），而本件強盜案歹徒係於是日下午四時四十分至四時五十分侵入鉅壕公司劫取財物，此經該公司人員己○○、何玉豐、戊○○等於警訊時證述案發之時間及過程在卷，經本院函請岡山分局量測鉅壕公司至上開泛亞公司之岡山基地台車程所需時間，據該局函復本院稱：以時速四十公里之速度行駛，需要二十五分鐘，有該分局九十三年三月二十三日岡警刑字第０九三０００二六一號函在卷足憑，則被告丙○○其人於是日下午四時四十七分應係在岡山，而非在梓官鄉之鉅壕公司，益見張國祥所稱被告丙○○於案發時在現場把風乙節，並非真實。至證人張金明、李志輝之證言只能證明被告丙○○與張國祥認識，並不能證明被告丙○○確有參與本件強盜案，渠等之證言亦不能採為被告犯罪之證據。
七、綜上所述，並無確切之證據足以證明被告丙○○涉有本件強盜犯行，從而公訴人認被告丙○○有於犯強盜案時持有槍支子彈，自屬無據。被告丙○○被訴犯罪尚屬不能證明，乃原審未予詳求，竟予論罪科刑，自有未洽，被告丙○○上訴否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決丙○○部分撤銷，諭知丙○○無罪。
丙、辛○○上訴部分：按被告之配偶得為被告之利益獨立上訴，為刑事訴訟法第三百四十五條所明定，辛○○於原審判決後，固以被告丙○○配偶之身分，具狀提起第二審上訴；但查辛○○於上訴後，經本院傳喚無著，其於九十二年四月十六日檢察官偵查時供稱與丙○○只是男女朋友關係（見偵字第三０七七號卷第二六頁），其戶籍資料亦無配偶之記載，有其個人基本資料查詢結果表在卷可按（見本院上訴字卷第一一六頁），經本院訊諸被告丙○○與辛○○是否有婚姻關係，據丙○○供稱：辛○○名義上雖係伊妻子，但並未入籍，且伊於原審被判罪後，伊即告訴辛○○另找人婚嫁等語，則並無證據證明辛○○為被告慶之配偶，辛○○以被告丙○○配偶之名義提起上訴，即屬不合法律程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十七條前段、第三百零一條第一項、刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興法官 陳吉雄右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修甲後刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
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