臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第九七號
上訴人即被告 乙○○選任辯護人 黃榮坤右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一八二三號中華民國九十年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九五七八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以藥劑至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑貳年柒月。
事 實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國（下同）八十九年四月十五日晚上十一時許，在高雄市○○區○○○路○○○號漫畫王國店三樓，乘同在該店包廂內上網之黃逸雯上廁所之際（當時乙○○坐於黃逸雯左後方），趁機在黃逸雯所飲用置於桌上之梅子綠茶飲料內摻入約五西西之「沈睡液」，待黃逸雯於返回座位飲用該瓶飲料後，因藥效發作而無法抗拒時，欲強取其財物，而著手於強盜之行為，惟因黃逸雯於飲用飲料後，感覺身體不適，四肢無力，並達無法抗拒程度之時，即以電話聯絡友人前來搭載後，適黃逸雯之母親打電話與黃逸雯聯絡，發現黃逸雯講話無力，乃親自前去將黃逸雯帶回，並帶至醫院醫治，致乙○○未能取得財物。嗣乙○○復於同年月二十六日下午二時四十分許，在上址之三十四號包廂內，以同一手法在另名姓名不詳之女子之飲料內摻入「沈睡液」約五西西後，乙○○隨即回到三十五號包廂，欲等待該名女子回座位飲用該飲料。因該店員工朱培瑤自錄影機中發現乙○○自其包廂（即三十五號包廂）向隔壁包廂（即三十四號包廂）探頭數次，而覺情況有異後報警查獲，並於乙○○之口袋內查獲其所有用剩之沈睡液一瓶。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告對於八十九年四月十五日，在上揭地點於被害人黃逸雯所飲用之飲料內摻入沈睡液及於八十九年四月二十六日曾在包廂外面探頭之事實，固不諱言，惟矢口否認有上開強盜未遂之犯行，辯稱：伊於八十九年四月十五日在飲料內置放「沈睡液」，伊要放給自己喝的，而放在黃逸雯之座位，因伊想黃逸雯已經走了，伊看她的飲料好像沒有喝過，伊就拿來喝，才會在該瓶飲料內放「沈睡液」，伊想喝一喝，就要回家了；至於八十九年四月二十六日，伊會在包廂外面探頭，只是要看看有沒有伊認識之人，看看有什麼不一樣，而那天伊所帶之「沈睡液」係要自己使用而已云云。惟查：
（一）、前揭事實，業據被告於警詢及偵查時均坦承不諱，被告於警、偵訊時自白稱
：只是因為缺錢，想將被害人迷昏後，再趁機盜取財物，顯然係為想看看有沒有錢可拿（見警詢筆錄第二頁、偵查卷第十五頁反面），並立有被告書寫之自白書一份在卷可證（見警卷第九頁），而被告於製作警詢筆錄時，警方並未不當取供，且警方曾提示筆錄供被告觀覽之事實，亦經被告於本院前審調查時供述在卷（見本院九十年七月六日筆錄）；且經被害人黃逸雯於警詢、偵訊、原審暨本院前審調查時指述甚詳（見警卷第四頁、偵查卷八十九年五月十一日、原審卷九十年三月二十八日、本院前審卷九十年七月六日筆錄）；而被害人黃逸雯於本院審理中以證人身分經檢察官反詰問時證稱：我喝下梅子綠茶後，感覺頭昏、四肢無力，當時站不穩，不能抵抗等語甲確，可見被害人黃逸雯經被告施以「沈睡液」藥劑之後，已至使不能抗拒之狀態無疑。又被查獲當天，警方據報至現場，被告主動自身上所取出之一瓶「沈睡液」，剩下三分之一，被告在現場承認他有下「沈睡液」，被告在警局詢問時亦有承認他下「沈睡液」，警方曾追問被告帶「沈睡液」做何用途，被告原來支支唔唔，後來說要放的，警方製作筆錄曾提示筆錄供被告看完後，再由被告簽名，且無不當取供等情，亦據證人謝迺夫於本院前審調查時結證在卷（見本院九十年七月六日筆錄）被告就此證述並無意見（本院上訴卷第六十六頁）；另八十九年四月二十六日當日被告曾探頭至包廂內三、四次，該店員工正在看監控系統，看到被告在探包廂之情，亦據證人朱培瑤於本院前審調查時結證甲確（見本院九十年七月六日筆錄）。雖被告事後於原審暨本院前審調查、審理時均否認係為強取財物，惟依被告所供並未受有刑求，且如依被告所稱，僅係為看看該沈睡液之功用云云，則被告於購買之初既係因睡眠狀況不好，用來幫助睡眠（見原審卷八十九年九月十五日訊問筆錄），則亦應自行服用才知其效用如何，又若不欲自己試用，則於摻入被害人之飲料中，又為何未看其藥效發作後之情況，是被告事後否認其意圖，顯係卸責之詞，不足採信，應以前於警詢及偵訊中所述為真，從而，被告既係為圖取他人之財物，則其不法所有之意圖，昭然若揭。另被告辯護人為被告辯護稱：被害人黃逸雯上完洗手間再回到座位時，被告已不在現場，被告如有該項不法所有之意圖，而在盜取財物，理應留在現場，待機取得財物，但被告當時既已離開，自與被告意圖取財迷昏被害人之目的相違云云，惟被害人黃逸雯於警詢時稱：伊上完廁所回到位子上時該名男子就不見了，但當伊喝下飲料覺得身體不適時，該名男子又出現（見警卷第四頁反面），被告於審判中對此指述亦無異詞，顯然當時被告並未離去，而係觀察被害人黃逸雯喝下飲料後之情形，被告辯護人此部分所辯，即難信為真實。
（二）、被告於警詢及偵查時分別供稱：第一件八十九年四月十五日，在高市○○區
○○○路○○○號漫畫王三樓網路室裡，利用一位小姐上廁所時偷偷倒了五西西「沈睡液」在飲料內，迷昏一位小姐，但她喝下後昏迷前，我有聽到她打手機叫朋友來接她，我因怕東窗事發故急忙離去，第二次即二十六日下午二時四十分我又到同一地點，趁三十四號包廂內的小姐去上廁所時偷偷倒了約五西西的沈睡液在她的飲料內，後我回三十五號包廂欲等她回位喝飲料時，警察忽然上樓臨檢並當場在我的口袋內起出沈睡液一瓶；我使用二次，均未得到任何財物等語（見警詢筆錄第一頁反面、第二頁、偵查卷第九頁）。
雖被告於本院審理及前審調查時僅承認下藥一次，而否認曾下藥二次云云，惟如前所述，被告並未受刑求，且被告係高工畢業，具有一定之知識程度，非不知自白犯罪有其一定之效果，焉有可能僅因警察及檢察官問話之聲音較大，即無中生有自承有下藥二次（依被告於原審卷九十年一月十日、三月二十八日之訊問筆錄，供稱在警察局及檢察官處之所以會稱下藥二次，係因其問話較大聲，被嚇到所致），另參諸被告於被查獲當天，該店以錄影機所錄之畫面顯示，被告確曾走至隔壁包廂探頭觀看數次（見原審卷八十九年九月十五日訊問筆錄所載），一次吸煙、一次拿報紙，雖未錄到被告進入包廂之情況，惟被告並非第一次去該店消費，非不知該店之包廂裝潢，且該店之包廂係裝設玻璃，可由外觀看包廂內情況之情，此業據證人朱培瑤證述在卷，是被告如為看該包廂與其他包廂有何不同，亦僅需觀看一次比較即可，焉須頻頻探頭觀視，並隨身攜帶該「沈睡液」，是參之被告前於警詢及偵查中所言及錄影之情況，被告於本院否認前詞，顯係為減輕刑責所言，不足採信。
（三）、被告於將「沈睡液」摻入被害人之飲料中後，第二次被害人並未飲用，第一
次被害人黃逸雯於飲用後則覺得四肢無力、頭昏、腳部發軟、站立不穩、很想睡覺等情，業據被告供述及被害人黃逸雯於警、偵訊、原審及本院審理時指述甚詳（見警詢筆錄第一頁反面、第四頁、偵查卷第十四頁反面、原審卷九十年三月二十八日、本院前審九十年七月六日訊問筆錄、及本院九十三年五月十二日審判筆錄），雖被告於原審審理時及其辯護人於本院審理時為被告辯稱：被害人黃逸雯尚可打電話通知友人前來搭載，且依證人朱培瑤於警詢時稱據店內櫃檯服務員稱，黃小姐離去時並無任何異狀。是其尚未達不能抗拒之程度，無成立強盜罪云云。惟被害人黃逸雯於飲用飲料後，已發覺身體不適，且其事後既係由其母親陪同離去，並立即前往醫院檢查、診治，發現其疑似酒精、鎮靜劑食入，容易昏睡，被害人黃逸雯一直昏睡至隔天（即十六日）下午三、四時始醒來，藥效很強，已據被害人黃逸雯於本院審理（證人身分）詰問時結證甲確（本院九十三年五月十二日審判筆錄）及前審調查時陳述甚詳（見本院前審九十年七月六日筆錄），並有診斷證甲書一紙可證，依當時被害人黃逸雯之身體狀況，既已有四肢無力、頭昏、腳部發軟、站立不穩、很想睡覺等情，其精神狀況與體力，顯已與常人有異，且在此一情況下，客觀上亦足令被害人黃逸雯失去一般抵抗之能力，而達不能抗拒之程度，是被告及其辯護人此部分所辯，顯為圖卸被告刑責之詞，不足為採。
（四）、此外復有扣案之「沈睡液」一瓶可資佐證，而被告所購買之上開沈睡液，經
原審法院送請行政院衛生署檢驗結果，檢出ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ西藥成分，係安眠鎮靜劑之一種，並屬第三級毒品及第三級管制藥品，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十九年十月九日藥檢壹字第八九一四七五五號函所附檢驗成績書一紙在卷可證，顯然被告所使用之「沈睡液」，係屬藥劑，應無疑義。被告之辯護人雖辯稱該「沈睡液」係警方違法搜索扣押並無證據能力云云。惟據證人即當場查獲之警員謝迺夫於詰問時證稱：「沈睡液」是被告看到警察（在漫畫王國店）自己主動從口袋拿出來給警察的，且向警察表甲自己有將迷魂藥（即「沈睡液」）滴兩滴給女孩子喝等語甲確，被告於審判中對此證述之事實亦表示並無意見，可見被告並無遭到非法搜索，辯護人上述辯詞容有誤會，尚非足採。
（五）、綜上所述，被告既意圖為自己不法之所有，連續二次均已將「沈睡液」摻入
被害人之飲料中之行為，即足以認定被告已著手於盜匪罪之實行，雖被告連續二次之下藥行為，被害人或未遭強取得財物，或未陷於不能抗拒之程度，惟均不影響被告之行為已著手於強盜罪之實行，故被告所辯未成立強盜罪云云，即無足採，本件犯罪事證甲確，被告所辯純係卸責之詞，被告犯行應堪認定。
二、查被告乙○○行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條強盜罪並經修正公布。被告盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例為修正前前刑法（指民國九十一年一月三十日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告盜匪行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上說甲，被告盜匪行為，依刑法第二條第一項規定，並參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第三百二十八條第一項強盜罪法定刑為五年以上有期徒刑；與懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定比較，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之現行刑法第三百二十八條第一項、第三項規定論科；故核被告乙○○意圖為自己不法之所有，以「沈睡液」藥劑摻入被害人之飲料中後，第一次至使被害人黃逸雯於飲用後覺得四肢無力、頭昏、腳部發軟、站立不穩、很想睡覺而不能抗拒，第二次被害人並未飲用，而均未能強盜財物得逞，所為係犯修正後刑法第三百二十八條第三項第一項強盜未遂罪。被告先後二次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論。被告乙○○已著手於強盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）、八十九年三月底某日，並無證據證甲被告確有以沈睡液之藥劑，滲入不詳姓名女子之飲料中，該部分即屬無法證甲其犯行（詳後述），原審判決竟予認定，事實之認定，即有違誤。（二）、被告行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公告廢止，並於同日修正公布刑法第三百二十八條，均於同年0月0日生效，原判決未及比較適用有利於被告之規定論處，尚有未合；被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告年輕體健，卻不事正途，竟以藥劑欲迷昏他人，以伺機強取財物，嚴重危害社會秩序，念其犯罪後並未取得財物，並於警、偵訊時坦承犯行，手段並非嚴重兇殘等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案用剩之沈睡液一瓶，為被告所有，業據被告供甲，而其係含有ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ西藥成分，屬毒品危害防制條例第二條第三款所稱之第三級毒品，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十九年十月九日藥檢壹字第八九一四七五五號函所附檢驗成績書可證，依新修正之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，須依法沒入並銷燬之，而不予諭知沒收銷燬，附予敍甲。
四、另被告所購買之沈睡液，經送請行政院衛生署檢驗結果，檢出ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ西藥成分，係安眠鎮靜劑之一種，並屬第三級毒品，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十九年十月九日藥檢壹字第八九一四七五五號函所附檢驗成績書可證，而公訴意旨指被告將此含有第三級毒品之沈睡液以非法方法使人施用部分與上揭有罪犯行部份屬裁判上一罪之關係，顯然公訴人曾對此部分起訴，本院亦應就此部分併予審究，惟被告於本院前審調查時稱：因廣告僅刊載係情趣用品，並不知含有何成分，且經核全卷並無證據足以證甲被告於使人施用時，知悉上開沈睡液為含有第三級毒品之成分，且依該沈睡液之外盒標示品名及使用效果，亦無法得知有第三級毒品之成分，況行政院衛生署從該沈睡液之外表亦認似屬化妝品範疇，在化驗之前亦不知其成分為何，亦有該署八十九年九月二十六日衛署藥字第０八九００一六五八六號函一紙可憑。且被告亦堅決否認甲知該沈睡液係屬第三級毒品，其並供稱「是看報紙買的，他說喝了會頭暈常想睡覺。」（偵卷第十五頁）等語，顯然其購買時，出售者亦未告知含有第三級毒品成分。参以證人謝迺夫於本院審理時亦證稱：該瓶沈睡液從外觀上無法看出是毒品等語甲確，況遍查全卷並無任何證據足以證甲被告於購買時或使用前後甲知該沈睡液係屬第三級毒品，公訴人於本院準備程序中亦甲白表示對被告不知該沈睡液係屬毒品部分並不爭執，是以被告雖有以非法方法使人施用第三級毒品之行為，惟尚無法證甲被告於滲入他人飲料中時，甲知該「沈睡液」係第三級毒品，而有使人施用之故意，自不得遽以認被告另應負毒品危害防制條例第六條第三項之罪，但因此部份與上揭犯行部份，有裁判上一罪之關係，自不另為無罪之諭知，併予敘甲。
五、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國八十九年三月底某日深夜，在高雄市○○區○○○路○○○號漫畫王國店三樓，乘同在該店包廂內上網之姓名不詳之女子，上廁所之際，趁機在其所飲用之飲料內摻入「沈睡液」，欲待其昏迷時，取其財物，惟因該女子回座喝了二口飲料後，即行離去，致未得逞，因認被告此部分所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項之盜匪未遂罪嫌。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證甲被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有甲文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證甲，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證甲犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
七、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於警詢時之自白及其所寫之自白書一紙為其論罪之依據。經查：被告就此部分雖曾於警、偵訊時為不利於己之自白，並寫成自白書，惟被告已於原審暨本院審理時翻異前詞，不承認有此部分之犯行，被告此部分之自白已非一致，且此部分並無被害人指證被告，亦無任何女子向警方報案或向店家表示所喝之飲料有問題；被告此部分除其自白外，並無其他事證足以證甲其自白與事實相符，此部分並無其他積極證據足以證甲被告有此部分之犯行，尚難認被告此部分之罪嫌成立，被告此部分之罪嫌即有不足，惟因公訴人認被告此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二十六條前段、（九十一年一月三十日修正公佈）第三百二十八條第一項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑敏中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
九十一年一月三十日修正公佈之刑法第三百二十八條第一項、第三項