臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第一二四號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許清連
鄭淑真吳賢明右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二五三號中華民國九十二年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三三０四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年肆月。扣案之「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌未稅洋菸捌萬伍仟伍佰柒拾包，「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌未稅洋菸壹拾壹萬柒仟壹佰零玖包，「峰」牌未稅洋菸貳仟叁佰捌拾肆包均沒收。
事 實
一、蔡聰俊、甲○○及羅鴻津（另經公訴人提起公訴）皆於巴拿馬籍『漢鴻輪』上任職，其中蔡聰俊擔任該輪船長，甲○○擔任事務長，而羅鴻津則擔任廚工，均明知一次私運洋煙（菸），其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元者，屬於行政院依懲治走私條例規定公告之『管制物品項目及數額』丙項所列之管制進口物品，竟於民國八十八年五月十七日八時至十八時間之某時，利用『漢鴻輪』於香港地區油麻地錨泊區，停泊載運廢鐵之際（該輪於八十八年五月十五日二十時許，載運角鋼自臺中港啟航，八十八年五月十七日八時許，抵達香港地區，嗣於同日十八時許裝載廢鐵完畢），與綽號『阿炳』（香港籍、姓名年籍不詳，於香港地區工作）、『小楊』（姓名年籍均不詳）【均未據起訴】之成年男子，共同基於私運管制物品進口之犯意，由綽號『阿炳』之男子以其使用之駁船，載運完稅價格為一百二十一萬五千零九十四元之『ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ』牌未稅洋菸八萬五千五百七十包、完稅價格為二百八十六萬三千三百十五元之『ＤＡＶＩＤＯＬＦＦ ＣＬＡＳＳＩＣ』牌未稅洋菸十一萬七千一百零九包、完稅價格六萬七千九百四十四元之『峰』牌未稅洋菸二千三百八十四包（完稅價格合計為四百十四萬六千三百五十三元，已逾公告之十萬元），駛近『漢鴻輪』，復以該駁船之吊桿，將裝在網中之上開洋菸，分批吊上『漢鴻輪』，再由『阿炳』所僱用之工人（不知情）上船，依羅鴻津之指揮，將該洋菸藏放在船中段空艙及底層水櫃之密窩內。待洋菸裝載完畢後，蔡聰俊、甲○○及羅鴻津則依『阿炳』之指示，欲將貨物運至高雄外港，以漁船接駁之方式，交予貨主『小楊』，嗣於八十八年五月十七日二十一時許，『漢鴻輪』自香港啟航，在接駁前，因輪船主機發生問題，乃停泊於東經一百二十度十四分九十六秒、北緯二十二度三十五分六十二秒高雄港第一港口外海錨地之我國領海範圍處，於八十八年五月二十日二十一時左右，經警上船檢查，而於八十八年五月二十日二十一時許，在前揭藏放洋菸處，查扣上開未稅洋菸。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（蔡聰俊部分，業經本院判處有期徒刑一年四月確定）
理 由
一、訊據被告甲○○否認走私犯行，辯稱：船抵達香港後，伊即下船處理船務，不知載運未稅洋菸之事等語。經查：
㈠蔡聰俊、甲○○及證人羅鴻津皆於巴拿馬籍『漢鴻輪』上任職，其中蔡聰俊擔任
該輪船長，被告甲○○擔任事務長，而證人羅鴻津則擔任廚工，八十八年五月十五日二十時許，『漢鴻輪』載運角鋼自臺中港啟航，於八十八年五月十七日八時許，駛抵香港地區油麻地錨泊區後，即停泊裝載廢鐵，嗣於同日十八時許裝載廢鐵完畢，乃於八十八年五月十七日二十一時許，自香港啟航，於八十八年五月二十日二十一時左右，駛至東經一百二十度十四分九十六秒、北緯二十二度三十五分六十二秒高雄港第一港口外海錨地之我國領海範圍處，經警上船檢查，而於八十八年五月二十日二十一時許，在『漢鴻輪』中段空艙及底層水櫃之密窩內，查扣完稅價格為一百二十一萬五千零九十四元之『ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ』牌未稅洋菸八萬五千五百七十包、完稅價格二百八十六萬三千三百十五元『ＤＡＶＩＤＯＬＦＦ ＣＬＡＳＳＩＣ』牌之未稅洋菸十一萬七千一百零九包、完稅價格為六萬七千九百四十四元之『峰』牌未稅洋菸二千三百八十四包（完稅價格合計為四百十四萬六千三百五十三元）等情。業據蔡聰俊、甲○○於警、偵訊中自白在卷；並經證人羅鴻津（詳八十八年五月二十一日警訊筆錄）、呂進文（詳八十八年五月二十一日警訊筆錄，呂進文陳稱：於八十八年五月二十日二十一時左右上船檢查，至同日二十三時許，始查到未稅洋菸）於警、偵訊中證述明確；此外復有扣案之未稅洋菸、查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例扣押物品表（警卷第五十九頁）、照片（警卷第一百三十八頁以下）在卷可參，而上開扣案未稅洋菸之完稅價格合計四百十四萬六千三百五十三元，已逾十萬元，亦有該計表書附偵查卷可憑（見八十八年度偵字第一三○五五號卷第一百二十三頁）。是此部分之事實，堪以認定。
㈡又『漢鴻輪』自香港啟航後，因輪船主機發生問題，乃停泊於東經一百二十度十
四分九十六秒、北緯二十二度三十五分六十二秒高雄港第一港口外海錨地之我國領海範圍處等情，亦據證人即『漢鴻輪』輪機長吳憲司於原審證陳：自香港啟航約十小時後，因主機排氣、冷卻水出口乙度較高，主機運轉速度降低，伊就要求船長至風浪較小區域下錨，將汽缸頭吊起檢查，而船長確實接受建議，在高雄第一港口外海下錨，當時因北方風浪大，而臺中港須往北行駛，故未至臺中港，嗣在高港港，伊檢查主機，發現冷卻水管阻塞，故該船確實出問題等語明確（詳原審九十一年三月八日、九十二年五月二十六日審判筆錄），核與蔡聰俊所述相符。準此，公訴人以該船無檢修紀錄、且偏離航道為由，遽認該船係因預備丟包而停泊，容有誤會。
㈢另『漢鴻輪』於香港地區油麻地錨泊區，停泊載運廢鐵之際，由綽號『阿炳』之
男子以其使用之駁船，載運前開完稅價格合計為四百十四萬六千三百五十三元之未稅洋菸，駛近『漢鴻輪』，復以該駁船之吊桿，將裝在網中之上開洋菸，分批吊上『漢鴻輪』，再由『阿炳』所僱用之工人上船，依證人羅鴻津之指揮，將該洋菸藏放在『漢鴻輪』中段空艙及底層水櫃之密窩內，欲將貨物運至高雄外港，以漁船接駁之方式，交予貨主『小楊』等事實，業據證人羅鴻津於警、偵訊中證述明確（詳警訊卷第八頁至第十頁）；而貨主『小楊』部分，亦據證人羅鴻津於原審證稱：『阿炳』（香港人、男性、五十餘歲）託伊將未稅洋菸帶回臺灣，『小楊』之漁船會在高雄接駁，不知『小楊』真實姓名，僅知係男性，年約四十餘歲，貨係要送至高雄等語綦詳（詳原審九十一年二月二十二日審判筆錄）。是證人羅鴻津與『阿炳』、『小楊』共同參與走私未稅洋菸之犯行，堪以認定。
㈣至證人羅鴻津嗣於原審審理時固改稱：本件係緬甸籍船員所作，之後被查獲時，
緬甸籍船員認伊告密，要其承擔，故才承認犯行等語（詳原審九十二年二月二十四日審判筆錄）；且於警、偵訊及原審審理中均陳稱：蔡聰俊、甲○○皆不知情等語。惟查：
①緬甸籍船員於警、偵訊時，均否認涉犯。而證人羅鴻津於原審該庭期先稱：當天
中午十二時許，伊請緬甸籍船員來吃飯，就發現他們將東西放在垃圾艙內（即查扣未稅洋菸之處），當時未想到是何東西，至被警查獲後，始知是未稅洋菸等語；嗣稱：到香港前一天，緬甸籍二廚表示『阿炳』請求幫忙運送未稅洋菸，伊當時未同意等語（以上均詳原審九十二年二月二十四日審判筆錄），如證人羅鴻津所言屬實，其於裝運未稅洋菸前一天，既已知悉走私未稅洋菸之事，嗣緬甸籍船員將貨物裝載於平時不裝貨物之垃圾艙內時，豈有不知該貨物係未稅洋菸，其前後所述已有矛盾。爰審酌上情，並參以⑴『漢鴻輪』所屬緬甸籍船員，於船中均非擔任主要事務，須受人掌控，難以自主決定，且在貨物裝載、運送航行部分，實無置喙之餘地，走私貨主豈會甘冒風險與之接洽；及⑵證人羅鴻津如非確實參與犯行，其受緬甸籍船員污蔑走私，在受刑風險存在，及貨物被查扣，無法取得走私利益之下，豈有坦然接受船中較低地位緬甸籍船員之建議，而於警、偵訊及原審審理中均坦承犯行。從而，本院認證人羅鴻津嗣後關於『緬甸籍船員主導走私行為，伊未參與』之證詞，應與事實不符。
②再者，蔡聰俊任職『漢鴻輪』船長，依卷附『船員服務規則』第二十二條、第二
十三條，關於『船長職權本係依法指揮全體船員、旅客及在船任何人並管理全船一切事務，及負維護全船生命財產安全之責任』、『船長對全體海員負考核及訓練之責，經發現其工作或行為足以妨礙航行安全與紀律時，得先停止其職務，必要時得在適當地區遣返，並即報告所屬公司』之規定，何種物品攜帶上船，應予詳查，本係其職責所在，是前開未稅洋菸，如何吊載登船？如何搬運？登船後如何擺置藏放？已難謂毫無所悉。爰審酌上情，並參以⑴證人即『漢鴻輪』代班大副顏進益於原審證稱：伊雖非大副，但在船上從事大副之工作，裝卸貨物時，如船長在船上，就由船長負責，如伊在船上，就由其負責，當時伊未在船上，故由船長負責等語（詳原審九十二年五月二十三日審判筆錄）；而蔡聰俊亦坦承：裝卸貨物時，伊曾到現場觀看等語（詳原審九十二年二月二十四日審判筆錄）。因本件走私未稅洋菸之數量、包裝所占用體積及登船作業所需人力、時間，均非少
量，且需時甚久，在裝載登船、藏放作業過程中實難掩人耳目，蔡聰俊既於裝載貨物時在場，其辯稱：不知載運未稅洋菸等語，應屬卸責之詞；知悉違法情事，仍不制止，並依規定解除證人羅鴻津職務，難謂不知情。⑵又本件走私係採漁船於高雄外海接駁取貨之方式，已如前述，因船舶航行指揮權在於船長，而證人羅鴻津係任廚師職位，無法支配航行路線，亦無法命船長於外海下錨，以利漁船接駁，如蔡聰俊並未參與走私，單憑證人羅鴻津之力，船舶已難到達指定接駁地點，遑論取貨，縱偶然到達指定地點，在蔡聰俊行使船長權限下，走私亦難以得逞，亦徵本案非單純為證人羅鴻津所為，蔡聰俊應有參與。⑶再者，每箱『ＤＡＶＩＤＯＬＦＦ ＣＬＡＳＳＩＣ』牌、『峰』牌洋菸之毛重均非十七公斤，有商真股份有限公司九十二年五月十五日九二年營字第一九二號、傑太日煙國際股份有限公司九十二年五月七日ＪZ00000000000號函在卷可參。若以每箱十七公斤計算（『ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ』牌洋菸雖無每箱重量資料，但與上開洋菸每箱重量相較，所差不多），本案走私計四百五十箱左右（詳證人羅鴻津於警訊所陳，警卷第九頁），合計約為七千六百五十公斤，近八公頓，重量不輕，就船舶吃水深度而言，蔡聰俊無法查覺貨物逾載之情況，並調查原因，亦有可疑。綜上所陳，本院認蔡聰俊確實參與本件走私，證人羅鴻津此部分之證述、及蔡聰俊之辯詞，應與事實不符。
③此外，爰審酌：⑴『阿炳』係因前次走私被查獲（即八十六年十二月間），無法
將未稅洋菸交付臺灣貨主，乃再次走私等情，業據證人羅鴻津於警訊及原審審理時證述明確（詳原審九十一年二月二十二日審判筆錄、警卷第九頁）。而被告甲○○於八十六年十二月間，因涉嫌以『漢鴻輪』走私未稅洋菸，為警查獲，經本院於九十二年二月二十六日，以九十一年度上更㈠字第五九號判決判處有期徒刑二年（尚未確定）之事實，亦有該判決書在卷可參。由於前次走私，係由被告甲○○負責聯絡（詳該判決書內容），而證人羅鴻津參與之程度較低，就船上所任職務及走私熟稔度而言，『阿炳』欲再從事走私，豈有不與甲○○聯繫。⑵另甲○○雖辯稱：『漢鴻輪』本為其妻李燕雪所有，於八十六年被查獲後，轉賣予邱姓朋友等語（詳原審九十二年二月二十四日審判筆錄）。惟就是否轉賣一事，核與其妻李燕雪證述：『漢鴻輪』登記在其名下，嗣退出經營，由其他股東經營，但伊仍為股東等語（詳原審九十二年五月二十三日審判筆錄）不符。且證人即『漢鴻輪』輪機長吳憲司復於原審證陳：八十五年至九十年間，於『漢鴻輪』上工作，伊認為船係李燕雪所有，李燕雪係老闆等語（詳原審九十二年五月二十三日審判筆錄），顯見甲○○所陳，與事實不符。因被告甲○○與『漢鴻輪』股東（老闆）李燕雪係夫妻關係，並在『漢鴻輪』工作；且徵之蔡聰俊曾於他案警訊中證陳：『漢鴻輪』要開往何處，由甲○○決定等語、證人陳位要於他案警訊中證稱：船東係本船事務長（即被告甲○○）太太，但實際貨輪之運作經營，則由甲○○在船上執行等語（以上均詳前開判決書第六頁第第一行至第三行），可知甲○○雖擔任事務長職務，但係『漢鴻輪』之實際決策、主導者。基於前述㈣、②之⑵之同一理由，被告甲○○應有走私犯行。從而，縱『漢鴻輪』抵達香港後，被告甲○○未在船上，但聯繫走私並不以在船上為限，尚難為其有利之認定，是本院認被告甲○○確實參與走私，證人羅鴻津此部分之證述、及被告甲○○之辯詞，不可採信。
㈤綜上直接、間接證據，甲○○、蔡聰俊共同走私未稅洋菸至在我國領海內，且逾十萬元之限額之犯行，均堪以認定。
二、核甲○○所為，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告甲○○與蔡聰俊、羅鴻津、『阿炳』及『小楊』間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又懲治走私條例已於九十一年六月二十六日經總統修正公布，並於同年月二十八日生效施行，其中第二條第一項原規定『私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金』，現修正為『私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金』，罰金刑由原來之新台幣二十萬元提高為三百萬元，因此新舊法比較結果，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用對被告較為有利之修正前懲治走私條例第二條第一項之規定。再者，洋菸已於九十年十一月二十九日公布將之刪除為非屬管制進口之物品，但此為事實變更，對被告之犯行不生影響。
三、原審論處被告走私罪刑，固非無見。惟查：被告甲○○被訴違反台灣省內菸酒專賣條例第三十七條第五款罪嫌部分，應不另為無罪之諭知（理由詳後述），原審認不另為免訴之諭知，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決此部分既有可議之處，仍無可維持，應將原判決被告部分撤銷改判。爰審酌被告利用船舶走私未稅洋菸，對於我國稅賦平等甚有危害，本件走私未稅洋菸之數量甚多，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。至扣案之如主文所示未稅洋菸，係被告共同犯罪所得之物，且係共同正犯「阿炳」或「小楊」所有，應併依刑法第三十八條第一項第三款之規定，宣告沒收
四、公訴意旨另以：蔡聰俊上開共同私運「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」牌未稅洋菸八萬五千五百七十包、「ＤＡＶＩＤＯＬＦＦＣＬＡＳＳＩＣ」牌未稅洋菸十一萬七千一百零九包、「峰」牌未稅洋菸二千三百八十四包，入境臺灣販售等情。因認被告共同涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款罪嫌。惟查，依公訴人指訴被告甲○○夥同綽號「阿炳」、「小楊」等成年人販入未稅洋菸之地點，係在香港地區油麻地錨泊區，並非在台灣省內，及至停泊於高雄港第一港口外海錨地之我國領海範圍處，亦未有販賣行為，自無從適用當時有效之台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證菸類罪名；至被告甲○○等人
雖因機械故障而將裝載走私未稅洋菸之「漢鴻輪」停泊在高雄第一港口外海錨地之我國領海範圍內，但因菸酒管理法係九十一年一月一日起施行，故亦無適用菸酒管理法論罪之問題。被告此部分被訴涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款罪嫌部分，本應為無罪之諭知，惟公訴人認與上開經起訴論罪之走私犯行，係想像競合犯，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張意聰法官 江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金卿中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日修正前懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
Ａ