臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(一)字第200號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李孟哲律師上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 李昌明律師上 訴 人即 被 告 申○○
8弄32號上 訴 人即 被 告 辰○○
號之4上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 庚○○上 訴 人即 被 告 酉○○即劉鵬輝選任辯護人 吳保仁律師上 訴 人即 被 告 癸○○選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師莊雯琇律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 林華山律師上 訴 人即 被 告 未○○選任辯護人 萬維堯律師上 訴 人即 被 告 戌○○選任辯護人 郭家駿律師上 訴 人即 被 告 午○選任辯護人 唐治民律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳賢明律師
黃馨儀律師羅鼎城律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2377號中華民國91年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第13222 號、第13716 號、第13717 號、第14105 號、第14796 號、第14903 號、第15314 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、丑○○、申○○、辰○○、酉○○、辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○部分撤銷。
申○○、辰○○、酉○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，申○○處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年；辰○○處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年；酉○○處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年。共同所得新臺幣肆佰萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丁○○、丑○○、辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、申○○、辰○○、酉○○（現均已退伍，酉○○原名為劉鵬輝）於民國（下同）80年9 月間，分別擔任空軍後勤司令部設施處中校副處長、少校工程官、三支處少校股長，癸○○為監察院審計部稽查員，均係依據法令從事公務之人員。辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○則分別從事營造工程事業。因申○○曾與甲○○有業務往來而認識；適空軍後勤司令部於80年9 月6 日公告辦理「花蓮南埔營區81年度土木工程」（下稱「南埔營區土木工程」，計含Ｈ型宿舍土木工程、14棟庫房土木工程、電鍍工廠土木工程、鍛鑄工廠土木工程、修校室土木工程、給水系統土木工程等6 項工程）之招標、開標、發包事宜。甲○○自申○○處得知「南埔營區土木工程」之招標消息，乃詢問申○○其是否可承作此一工程，申○○表示可以提供領標廠商名單及設施處所訂工程參考底價，以資協助得標。甲○○乃與戌○○、辛○○商議合作，又因該工程項目頗多，甲○○遂經由楊瑞統（業經不起訴處分確定），邀請未○○參加，並因當時軍方有「廠商必須為聯勤工程署登記立案者，始具備領標及投標資格」之規定（現此規定已取消），即商請戌○○向具上開資格之瑞鋒營造有限公司經理午○借牌，午○同意並議定借牌費為總工程費用百分之10。嗣南埔營區土木工程開始招標作業，辰○○為該工程承辦人，負責廠商領標、資格審查等業務；申○○為辰○○之直屬長官，負責督導辰○○；酉○○為維修使用單位派出之人員，負責監造，並協助辰○○辦理廠商領標等業務；癸○○係負責該次工程監標。於領標期間，申○○、辰○○、酉○○明知工程底價及工程領標廠商名單，乃其等職務上應予保密之事項，且酉○○將負責日後該項工程之監工，申○○等3 人因見南埔營區土木工程預算金額鉅大，認有利可圖，為使甲○○等人得標，便於收取回扣，竟共同基於經辦公用工程收取回扣及洩漏國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，由申○○負責與甲○○等人聯繫，辰○○、酉○○則負責提供領標廠商名單予申○○。嗣於80年9 月11日下午4 時30分領標完畢後，辰○○、酉○○得知領標共有瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功等7 家營造公司，除由辰○○依規定造具清冊交由申○○轉呈丑○○密封保管外，並依申○○之指示，將領標廠商公司名稱「瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功」書寫在便條紙上交予申○○，推由申○○在空軍後勤司令部門口馬路上交予甲○○，而共同洩漏領標廠商名單。惟因便條紙上「同順」字樣潦草，甲○○再撥打電話向申○○確認。其後又推由申○○再與甲○○等人在高雄市聚會，並洩漏上開工程經空軍後勤司令部設施處核定之底價約為新臺幣（下同）3 億3,000 萬元，並約定工程回扣款，惟未協議詳細數目。辛○○、未○○、甲○○、戌○○、午○等人為協調分配「南埔營區土木工程」施作項目，乃於80年9 月中旬某日，在高雄市某餐廳會談，席間約定由午○負責領標、投標，並分別勸退領標廠商（即俗稱「搓圓仔湯」），如得標，由辛○○負責Ｈ型宿舍土木工程，未○○負責工廠及修校室土木工程，甲○○、戌○○、午○則共同負責庫房及給水系統土木工程，並依所承包工程之金額比例分攤勸退其他領標廠商之圍標費用，及本件工程軍方之工程回扣款，作為軍方申○○等人提供領標廠商名單、底價，以供圍標及求開工後順利進行之代價。另又議定各人負責「搓圓仔湯」之廠商名單，及圍標費為800萬元。癸○○於開標前一日之80年9 月19日自臺北南下，因與午○有舊誼，乃應午○之邀，與甲○○、戌○○、辛○○在高雄市飲宴，席間癸○○竟基於不違背職務收受賄賂之犯意，應允尊重軍方所核定之底價，不予殺價，甲○○、戌○○、午○、辛○○等人則表示將支付70萬元以資酬謝。80年
9 月20日（星期五、農曆8 月13日）開標當日，由空軍後勤司令部中將司令丁○○負責主持開標，申○○、空軍後勤司令部主計處少校預算官陳耀明（業經空軍後勤司令部軍事檢察官為不起訴處分確定）、空軍總部政戰部上校監察官宋昆良（業經判決無罪確定）、後勤部政戰部中校監察官張儒群、癸○○均列席，由辰○○負責審核投標廠商之資格，再經上開人員議定底價，依序由承辦單位（設施處）申○○、後勤司令部主計處陳耀明、後勤部政戰部張儒群，在議定工程底價紀錄單上寫下底價各為3 億3,090 萬8,102 元、3 億2,
880 萬元、3 億2,600 萬元，而癸○○當場拆封審計部之底價，亦因高於後勤部政戰部之底價，故亦未在紀錄單之審計部欄寫下底價，丁○○乃宣布以3 億2,600 萬元為本件工程之最後底價。午○乃代表瑞鋒營造有限公司到場投標，原領標廠商經協調結果，遠東、同順、九華、軍功等公司即缺席，僅珠江、山川公司到場陪標，且均標示投標金額高於瑞鋒營造有限公司之3 億3,299 萬1,934 元投標金，其中珠江公司並因委由會計趙秀盆到場，非屬該公司之負責人或經法院公證之代理人，依投標規則僅有投標權而無競標權，瑞鋒營造有限公司遂取得優先減價權，午○則當場出價3 億2,588萬元而得標。申○○見午○等人順利得標後，當日即撥打電話與甲○○聯絡，向甲○○稱應依約履行交付回扣事，並佯稱司令（指丁○○）要先拿得標金額之百分之2.5 （即約81
5 萬元）。甲○○遂以電話通知未○○、辛○○應按比例各分攤170 萬元、366 萬元。未○○旋於翌日（9 月21日），將該170 萬元賄款匯入戌○○在高雄市銀行左營分行102424號帳戶內；辛○○因一時籌措不及，乃撥打（00）0000000號電話給甲○○，確認支付日期，並以電話錄音存證，亦抱怨先前未明確約定回扣款支付之日期，惟甲○○要求一定要支出，辛○○乃再撥打（00）0000000 號電話給申○○，以求證甲○○所言是否正確，申○○即確認甲○○所言，並稱「『老板』（指丁○○）對這個標很幫忙，且其已答應翌日中午前，要將錢交予丁○○，劉鵬輝因尚未拿到錢，直到現在還沒有回花蓮工地」等語，辛○○亦以電話錄音存證。惟因辛○○一時籌措不及，嗣於80年10月1 日、11日，始分別將300 萬元、203 萬6,700 元匯入戌○○上開帳戶。戌○○、甲○○仍應申○○之要求，由戌○○於80年9 月21日（星期六、農曆8 月14日）上午自其上開帳戶先行提領現金43 0萬元，甲○○則從中取出30萬元後，戌○○將其餘400 萬元以文旦盒包裝，上面覆蓋報紙，於同日中午在空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，由申○○配合將其小客車後行李廂打開，戌○○則將裝回扣款400 萬元之文旦盒放入其內，申○○乃收受該筆回扣款。其後於中秋節連續假期後上班第一天（80年9 月24日），申○○以電話通知辰○○、酉○○至空軍後勤司令部設施處副處長辦公室，交與辰○○、酉○○二人各40萬元回扣款，餘款則留供己用。甲○○、戌○○、午○、辛○○、未○○等人因認癸○○依約未刪減底價，於本件工程開標後之80年9 月下旬某日，由戌○○在臺北市○○街某茶藝館附近，交付70萬元賄款予癸○○，而癸○○雖明知其未刪減底價並不違背其職務，竟基於收受賄賂之意思而收受該70萬元賄款。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、被告丁○○、丑○○、申○○、辰○○、劉豐偉、癸○○、辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○等於法務部調查局人員調查時之供述錄音、錄影帶，雖因逾時已久，未予保存（見本院上更㈠卷㈠第296 頁、卷㈡第29頁），惟偵訊當時，調查員偵訊時並無施以威脅、利誘等不當取供方式，被告等均為任意性供述等情，業據證人即承辦本案之到查員壬○○、戊○○、亥○○、卯○○、巳○○、丙○○、寅○○、乙○○、子○○、己○○等到庭結證在卷（見本院上更㈠卷㈣第86至112 頁）。且被告等於調查員偵訊時，丁○○已選任袁震天律師，丑○○已選任蔡錫坤律師，申○○已先後選任盧世欽律師、楊政憲律師、吳賢明律師，辛○○已選任林華山律師，戌○○已先後選任劉倩妏律師、蔡祥銘律師、陳里己律師、林敏澤律師、侯勝昌律師，午○已先後選任陳里己律師、唐治民律師，甲○○已先後選任孫志鴻律師、尤中瑛律師到場，則調查員於詢問時自無對被告等為脅迫、利誘或其他不正方法取供之可能；且被告劉豐偉於調查員詢問時係否認犯罪，亦無遭非法取供可能；被告癸○○則先承認收取回扣，又供稱借款，並非全然承認犯行，堪認亦係出於其自由意志之供述。是被告等於上開調查局人員詢問時之供述確均基於自由意志之供述，尚難認有何不法取供情事，自得採為認定本件事實之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為92年2 月6 日修正公布，於92年
9 月1 日施行之新修正刑事訴訟法第159 條第1 項所明定，惟同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3復規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。本件係87年10月
8 日起訴繫屬於原審法院，有蓋於臺灣高雄地方法院檢察署函之原審法院收文章戳可憑（見原審卷㈠第1 頁）。本件共同被告等人於調查員詢問時及檢察官偵查中之供述，均係在新修正刑事訴訟法施行前，依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自具證據能力（最高法院93年台上第203 號、94年台上6034號判決參照）。且本件被告甲○○、戌○○、未○○、辛○○等於本院審理時均以證人身份接受交互詰問；而被告申○○、辰○○於本院審理中經傳拘無著而無法到庭作證，有卷附送達證書、拘票等可按，是被告等及選任辯護人認上開共同被告及證人之供述無證據能力云云，尚有誤會。
三、扣案戌○○編號001-1 帳冊係屬書證，尚非被告以外之人審判外之書面陳述，自不屬傳聞證據，被告及辯護人認該帳冊無證據能力云云，亦有誤會。又辛○○電話錄音譯文，係辛○○與甲○○、申○○通話時，自行錄音存證，並非檢警單位非法監聽、錄音所得，自無違反法定程序可言；況該錄音帶經本院前審審理時當庭播放勘驗結果，辛○○與甲○○之對話與電話譯文所示相符（見本院上訴卷㈡第104 頁），是該電話譯文自屬書證之一，而得採為認定本件事實之依據。
乙、實體方面
壹、被告申○○、辰○○、酉○○、癸○○有罪部分：
一、上訴人即被告申○○、辰○○於本院審理中，經合法傳喚後均未到庭陳述，惟據其等於本院前審時之陳述：被告申○○固坦承於上揭時地收受同案被告戌○○交付之回扣款等情（見本院上訴卷㈠第189 頁、卷㈢第107 頁、第110 頁），惟否認有洩漏國防以外機密犯行，辯稱：伊並沒有洩漏領標廠商名單及設施處的工程底價給甲○○他們，且收受回扣款40
0 萬元全數交給被告丁○○，丁○○僅從中取出80萬元，交由伊分給辰○○、酉○○各40萬元，以供作業費，伊未分得任何款項云云。被告辰○○供認其在本件「南埔營區土木工程」招標、開標作業中，擔任廠商領標及資格審查業務等之事實，惟否認有何上開犯行，辯稱：申○○雖於上揭時地拿40萬元給伊，但這是行政費用，是用在公家，伊並沒有收賄，也沒有洩漏領標廠商名單云云。訊據上訴人即被告酉○○矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊僅係代表使用單位之第一層監工，工程之招標、驗收、設計均與伊無關，伊先後申請經費60餘萬元，都是用在花蓮的工地上云云。訊據上訴人即被告癸○○亦矢口否認有何上開犯行，辯稱：因為審計部的密封底價比軍方底價要高，所以伊才沒有寫下審計部的底價，且廠商資格的審查，是承辦單位的職責，伊並不需要審查廠商資格，伊於80年9 月19日在台南，未與午○聚餐，也未向戌○○拿70萬元，在高雄市調查處會係因調查員說不承認會被收押，伊怕影響小孩升學，才說向戌○○借款70萬元云云。
二、經查：㈠本件同案被告戌○○、甲○○、辛○○、未○○於上揭時期
為承包南埔營區土木工程，而向同案被告午○借牌後，圍標「搓圓仔湯」而得標，及交付本工程回扣400 萬元予被告申○○之事實，業據證人即同案被告戌○○於檢察官偵查中證稱：「南埔營區土木工程由伊出面向午○借牌承包，借牌費是工程款百分之10，由午○去領標，但軍方人員透露7 家領標廠商給伊與甲○○，再由伊與甲○○等人去說服別家廠商不要競標，搓圓仔湯費用是800 萬元，．．．回扣款之支付約為工程款的百分之2 到百分之2.5 為第一期，也是依個人承作工程比例支付，尾款是從工程款扣除，以後慢慢給軍方人員回扣。辛○○及未○○匯了搓圓仔湯及頭期回扣款到伊帳戶，伊經手1 筆70萬元給審計部癸○○．．．另有一次伊領了400 萬元直接交給申○○，是在當年中秋節前去左營的路上給他，這是百分之2 到百分之2.5 回扣賄款．．．行賄癸○○70萬元是希望他不要殺底價，行賄申○○是希望此工程由我們承作，由他洩漏廠商，讓我們圍標，並透過他打點軍方相關人員，讓我們順利得標」等語﹙見87年偵字第1322
2 號卷第92頁反面至第94頁、第125 頁至第127 頁、第196頁反面至第194 頁﹚；其於原審審理中證稱：「得標後被告辛○○（應係甲○○之誤）通知伊說司令部要錢，辛○○、未○○匯錢過來，辛○○（應係甲○○之誤）又打電話來叫伊將錢交給申○○，．．．辛○○、未○○、甲○○與伊分擔金額不同，是因承包工程比例的關係」等語（見原審卷㈢第74頁、第76頁）、「．．．伊有送回扣400 萬元給被告申○○」（見原審卷㈠第188 頁反面）、「錢裝在文旦箱子，伊將箱子放在被告申○○後車廂便走了．．．伊與甲○○一起上台北，是在某茶藝館附近路口，伊將70萬元交給癸○○，是答謝癸○○沒殺工程底價」等語（見原審卷㈡第132 頁）；其於本院前審審理中陳稱：「為承攬該工程向午○借牌，得知領標廠商後，有圍標，開標之前，在高雄餐廳有對搓圓仔湯是按照工程比率去分攤圓仔湯錢這筆款，他們都有匯錢過來，但是比率記不清楚，得標以後軍方他們索賄，．．．伊提430 萬元給被告申○○（其中甲○○取走30萬元），是放在紙箱裡面，放400 萬元，一疊100 萬元，沒有包裝．
．．印象是與甲○○一起搭機北上，由伊送70萬元給癸○○」等語甚詳（見本院上訴卷㈠第149 頁、卷㈡第80頁、第18
0 、181 頁、卷㈢第108 頁至第110 頁、第112 頁）。證人即同案被告甲○○於檢察官偵查中證稱：「申○○提供一參考底價是3 億3,098 萬102 元，表示該價格容易得標，且告知領標廠商之名單。回扣開始是說百分之2.5 ，後來要升到百分之5.5 ，伊未同意，實際上我們只給約815 萬元，於開標後1 、2 天，在台南申○○辦公室外面直接將錢放進申○○的車子﹙歐寶白色﹚後行李廂內」（見87年偵字第13716號卷第89頁至第91頁、第116 頁）、「．．．本工程領標屆止日隔天，與申○○約在空軍後勤司令部門口馬路上見面，申○○即持一張紙條交給伊，上載有本工程6 家廠商名單；伊拿回公司細看時，因便條紙上『同順』字樣潦草，再撥打電話向申○○確認」等語（見87年偵字第13222 號卷第274頁反面、第292 頁，87年偵字第14105 號卷第87頁）；其於原審審理中亦證述：「有給申○○回扣款，依據得標金額之百分之2.5 換算，約815 萬元，．．於80年9 月下旬與戌○○至臺北，由戌○○交給癸○○70萬元」等語（見原審卷㈠第39、40頁）。又同案被告甲○○、戌○○、午○、辛○○、未○○為承包「南埔營區土木工程」，確有按比例交付回扣款之約定，此有辛○○於80年9 月20日得標後當日，撥打
（00）0000000 號電話予被告甲○○、（00）0000000 號電話予被告申○○之電話，談及伊知須支付搓圓仔湯800 萬元，被告申○○曾當面說要回扣百分之5.5 ，但當時只是想標看看，沒算清楚，也未料及才得標即要在中秋節前支付百分之2.5 回扣等情之錄音帶及譯文在卷足憑（見87年偵字第13222 號卷第38至41頁），且該錄音帶經本院前審審理時當庭勘驗，確為被告辛○○與甲○○之對話，其內容亦與上開譯文相同一節，有訊問筆錄可稽，亦為被告辛○○與甲○○所自承（見本院上訴卷㈡第104 、105 頁）。此外，復有花蓮市第一信用合作社87年5 月4 日花一信總字第221 號函及王敏華帳戶往來明細資料列表﹙見87年偵字第13716 號卷第45頁﹚、憶豐營造有限公司80年9 月20日轉帳收入傳票﹙80年9 月18日匯款紀錄3 筆，提款紀錄1 筆，與押標金1,700萬元相符，見87年偵字第13716 號卷第123 頁、87年偵字第13717 號卷第43頁﹚、被告戌○○之高雄市銀行左營分行102424號帳戶往來明細表（80年9 月21日入帳170 萬元、同年10月1 日及11日入帳300 萬元、206 萬6,700 元、80年9 月21日提領430 萬元）、暨回扣款匯款單影本3 張﹙收款人戌○○，見87年偵字第13717 號卷第42頁、第51至53頁﹚等在卷可憑，核與同案被告甲○○、戌○○上開供述交付回扣款給被告申○○、癸○○等情節相符。
㈡同案被告戌○○、甲○○及被告申○○於高雄市調查處、檢
察官偵查中、原審及本院前審審理中就本件回扣款，或稱是
400 萬元，或稱430 萬元，或稱785 萬元，抑或815 萬元，反覆不定。惟同案被告戌○○於高雄市調查處詢問，及檢察官偵訊中均供稱：80年9 月21日由伊自高雄市銀行左營分行領出430 萬元交給甲○○，甲○○先扣除之前墊的30萬元，所餘400 萬元，伊二人一起去司令部拿給申○○等語（見87年偵字第13222 號卷第92頁反面至第94頁、第161 頁），並有其上開帳戶往來明細表在卷可考（見87年偵字第13717 號卷第42頁），核與被告申○○於高雄市調查處詢問、檢察官偵訊中所供：實際上只向被告甲○○等人拿400 萬元等語相符（見同上偵查卷第151 頁、第166 頁）。又同案被告戌○○雖於87年6 月17日高雄市調查處詢問時，一度改稱回扣款是「815 萬元」，被告申○○則自87年6 月23日高雄市調查處詢問時起，改稱回扣款為「785 萬元」，再於88年5 月12日原審審理時，及其後之本院前審審理中再改稱為「430 萬元」，而同案被告甲○○於87年6 月22日高雄市調查處詢問時供稱：「給申○○的回扣有815 萬元，包括戌○○領的43
0 萬元，及伊向朋友借的385 萬元」云云，惟於同日檢察官偵訊時則改稱：「應該是785 萬元，要扣除之前伊先墊出去的30萬元」云云，嗣於89年7 月14日原審審理時，則全盤否認有回扣賄款事；然因未查扣同案被告甲○○借款385 萬元，或支出該筆款項之證據，則上開所述之430 萬元、815 萬元或78 5萬元，應係事隔多年，同案被告甲○○、戌○○及被告申○○三人回憶時，將多筆款項相混淆所致。是應以同案被告戌○○於帳戶中提領430 萬元之記錄，佐以同案被告甲○○一再陳述有扣除30萬元，及同案被告戌○○所述於80年9 月21日中午，在空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，由同案被告戌○○持以放入被告申○○所駕駛之白色歐寶牌自用小客車後行李廂內之文旦盒，其內裝有400 萬元（一疊10
0 萬元，沒有包裝）之回扣款方為正確。㈢被告申○○雖坦承收受同案被告戌○○交付之回扣款，惟辯
稱：於開標前，伊未洩漏領標廠商名單，及本件工程設施處之底價給同案被告甲○○、戌○○等人云云。惟同案被告戌○○、甲○○於高雄市調查處多次詢問、檢察官歷次訊問中業已供陳：行賄係為酬謝被告申○○告知底價及領標，致渠等標得本件工程等語明確，如上所述。且被告辰○○確曾依被告申○○之指示，於80年9 月11日領標完畢後，將領標廠商公司名稱「瑞鋒、珠江、山川、遠東、同順、九華、軍功」書寫在便條紙上交予被告申○○一節，亦據被告辰○○於高雄市調查處及檢察官偵訊中供述：申○○說這工程他朋友想標，要領標廠商名單，伊在工程開標前，將領標廠商名單給他，．．目的欲洩漏給安排好之得標商等語綦詳﹙見87年偵字第14105 號卷第56頁反面、第57頁、第93頁﹚，核與被告申○○於87年6 月30日高雄市調查處詢問時所供稱：領標最後一天晚上，甲○○打電話到伊臺南原住處，問伊領標廠商其中一家到底是「同順」，還是其他，伊表示不知道，他告訴伊「順」上面那個字看不懂，由上可知當時已有人抄名單給他。另依司令部領標作業係辰○○辦理，酉○○協助，每日截止後，辰○○會將廠商領標名單交予處長丑○○保管，所以洩漏廠商名單應是陳、劉、莊3 人等語相符﹙見87年偵字第13222 號卷第256 頁反面﹚。且被告甲○○並曾因該便條紙上「同順」字樣潦草，撥打電話向被告申○○詢問（見同上卷第274 頁反面、第292 頁、87年偵字第14105 號卷第87頁）；同案被告戌○○、甲○○等人亦一再表示交付回扣係為酬謝被告申○○告知底價及領標，致渠等標得本件工程，已如上述，則被告申○○坦承可因本件工程獲取回扣款，自須藉由洩漏領標廠商名單，及設施處核定之工程底價給同案被告甲○○、戌○○、午○、辛○○、未○○，促渠等順利得標，才得以獲利。是被告申○○上開辯解應係避就之詞，不足採信。
㈣被告辰○○否認曾洩漏領標廠商名單，並辯稱：申○○所交
付之40萬元為供行政費用支出云云。惟被告辰○○除依規定造具領標廠商名單清冊，供被告丑○○密封保管外，尚將領標廠商名單另以便條紙書寫交予被告申○○，已如上述，是其乃明知所書寫之領標廠商名單便條紙，係為洩漏予有意願投標之廠商，便於規劃得標之廠商圍標之用甚明；況且被告辰○○曾自白稱：申○○於80年中秋節連假後第一天上班就交給伊1 包牛皮紙袋裝的現金，告訴伊是南埔土木工程廠商給的，回家後清點才知總共40萬元，嗣伊購買股票虧損掉了等語（見87年偵字第14105 號卷第5 頁、原審87年聲羈字第
360 號第12頁）；其於87年7 月21日原審訊問時先改稱：40萬元已於數日後退還給申○○云云（見原審87年偵聲字第15
0 號卷第12頁），再於88年12月10日原審審理中改稱：40萬元是拿來作行政支援用云云（見原審卷㈡第244 頁）；其於本院前審審理中舉證人蔡淑貞、徐健寧等人證明其確將該40萬元供做行政事務費之事（見本院上訴卷㈠第219 至221 頁、卷㈡第6 、7 頁）。被告辰○○不僅一再翻異其詞，所辯已難輕信；且上開證人蔡淑貞、徐健寧亦均證稱：有禮品送人，但不知所支出費用之款項來源等語（見本院上訴卷㈠第
220 頁、卷㈡第6 頁），亦不足以證明被告辰○○將所收40萬元回扣款留供辦公室作業費。且被告辰○○當時係屬軍職人員，一切行政費用之支付，均有公家預算支付，無須向廠商索取，是被告辰○○此部分辯解，自無足採。再者，被告辰○○雖於78年10月18日曾於證券集中交易市場向證券商開戶，嗣於同年12月18日為最後一筆交易，惟其配偶自78年1月12日起即分別向5 家證券商開戶，迄至91年間仍有股票交易一節，亦有臺灣證券交易所股份有限公司台證（91）監字第027691號函1 份在卷足稽（見本院上訴卷㈡第60至64頁），核與被告辰○○上述將40萬元買股票等語相符。是被告辰○○確有洩漏領標廠商名單，並將被告申○○所交付之40萬元回扣款供己花用甚明。
㈤被告酉○○時任空軍三支處分隊長，係本件工程使用單位派
往參與監造而負責監工，及與承辦單位辰○○共同負責廠商領標事宜一節，已據被告酉○○於調查局人員詢問時及檢察官偵訊時供明在卷（見87年度偵字第14903 號卷第5 頁反面、第23頁）。而國防部頒「國軍營繕工程教則」第32條第2項規定：除承辦單位應派監工外，使用單位亦應選派具有專業知識人員參與監造，加強工程管理，貫徹雙重監工與分段檢驗制度。足見被告酉○○對於本件工程確有協助被告辰○○辦理領標業務，及工程之監工、檢驗等職務甚明，被告酉○○所辯無上開職務云云，一無足採。又被告申○○於調查人員詢問時供稱：酉○○在本件工程開標前，確於伊與被告甲○○等人協議如何配合得標本件工程，及交回扣款時在場，且因酉○○是本工程設計人，並協助招標廠商資格初審及領標，是主要承辦人之一，當然要朋分好處等語（見87年偵字第14105 號卷第84頁反面、第85頁），即非無稽。且同案被告甲○○於調查處人員詢問時亦供稱：酉○○是本件工程監工小組長，曾參加最後一次聚會，申○○在場告知工程底價等語（見87年偵字第13716 號第81頁、第82頁反面、第83頁）。再依上開電話錄音內容顯示，同案被告甲○○向辛○○稱：「有啦（指百分之2.5 回扣應於得標後支付事），那個劉鵬輝（即酉○○，下同）沒跟你講？」；被告申○○向同案被告辛○○稱：「你看劉鵬輝到今天都還沒有走，要等到我明天拿給他（指回扣），他才離開」等語（見87年偵字第13222 號卷第38頁、第40頁），顯見被告酉○○確有參與被告申○○與甲○○等人之聚會，而得知工程回扣款一事，事後又確自被告申○○處取得款項，被告酉○○辯稱：未共同洩露領標名單及收取回扣款云云，自不足採。再者，被告申○○自87年6 月23日高雄市調查處詢問時起，即供稱回扣款中有40萬元1 次交予被告酉○○（見同上卷第253 頁、第
255 頁反面、第291 頁反面、原審卷㈠第40頁反面、第189頁、原審卷㈡第5 頁），嗣於89年11月24日原審審理中始附合被告酉○○之詞改稱是陸續給被告酉○○，並供工地開辦支出用云云，及於87年6 月11日、18日所稱僅給被告酉○○
1 、20萬元云云，自均不可採信。被告酉○○雖提出支用費用收據、證人黃富明以實其說，惟證人黃富明於原審審理時到庭證稱：酉○○沒跟伊講這錢是個人或公家的等語﹙見原審卷㈢第271 頁﹚，無從證明被告酉○○將被告申○○交付之40萬元回扣款供做事務費用；且依被告酉○○所提出之支出費用收據觀之，該等費用之支出均係分散在81、82年間之非經常性支出，如被告酉○○確因監工而有不能結報之費用需求，衡情亦應由被告申○○於有需求時，不定時給付所需，方為正辦，焉有在該工程開標後，於所收取之回扣款項下一次給付高達40萬元之事務費用？況且工程監工所需之事務費，公家自有預算足以支應，何需被告酉○○另行籌款支付？是被告酉○○上開辯解亦為避就之詞，並不足採。證人甲○○、戌○○於本院審理時所證述：開標前未自被告申○○、辰○○、酉○○處取得領標名單，暨證人甲○○證稱：未約定回扣款云云，均與上開卷證資料不符，核均屬事後迴護被告申○○等三人之詞，不足採為被告申○○等3 人有利之認定。
㈥同案被告甲○○、戌○○等人因認被告癸○○依約未刪減底
價，於80年9 月下旬某日，由戌○○在台北市○○街某茶藝館附近，交付70萬元賄款予被告癸○○之事實，已據證人即同案被告戌○○、甲○○證述如上，並有戌○○所有編號001-1 號帳冊中記載「審計張700,000 」字樣在卷可憑（見87年偵字第13222 號卷第16頁）。且被告癸○○於高雄市調查處詢問時供稱：戌○○和甲○○在得標後，一起到台北市○○街某葉藝館附近，交付現金70萬元給伊，錢是戌○○拿給伊的，這是借款．．．伊於投標前1 日（80年9 月19日）確受被告午○之邀，與甲○○、戌○○等人共餐等語（見87年偵字第14796 號卷第1 頁反面、第2 頁），已足認被告癸○○確有收受70萬元之事實。被告癸○○嗣經檢察官偵訊時雖否認向被告甲○○、戌○○等人借貸70萬元，惟仍坦承開標前確有參與上開聚會等情（見同上卷第11頁反面、第12頁）。再佐以同案被告辛○○與被告申○○電話錄音中談及：「審計部你昨天有沒有看到他人？」、「而且我跟那個審計部張大哥喝酒，我是滴酒不沾，沒辦法，一定要喝。」、「昨天他說那個數目對不對？」、「我是不知道，他們給多少我是不曉得，但是因為審計部帶來的標是9.2 ，他今天帶來的標就是9.2 的，他昨天就跟我講，他說只要把你們的單位價錢弄得不低，我沒意見，你們就是一毛不殺，我也沒意見，反正我就同意你們的價錢，他等於是非常幫忙。」等語（見同上卷第41頁）。足認同案被告戌○○、甲○○先前所述因於餐敘中，被告癸○○曾答應不刪減軍方底價，因順利得標，故致贈70萬元等情與事實相符。是被告癸○○上開辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。至被告癸○○辯稱：被告戌○○之帳冊並未記載80年9 月下旬某日北上交付伊賄款70萬元之飛機等交通費，顯見被告戌○○之供述不實云云。惟被告戌○○於本院前審審理陳稱：上開帳冊多筆款項均是事後回憶告知伊配偶後，由伊配偶添加記載等語（見本院上訴卷第180 頁、第182 頁），則被告戌○○漏未報列該筆交通費，尚難謂有何不合情理之處。又被告戌○○卷附之帳戶雖未有恰好70萬元，或170 萬元之提款記錄，惟被告戌○○上開帳戶進出金額頻繁且甚多；況同案被告戌○○復稱：當時並非用該帳戶支出，有時錢拿到，直接用現金出去等語（見本院上訴卷㈡第175 頁、第181 頁），如此自無從據以為有利被告癸○○之認定。又證人甲○○、戌○○於本院審理時所為：開標前未與被告癸○○聚餐、未送被告癸○○70萬元賄款云云之證述，與上開卷證資料不符，顯為迴護之詞，不足採信。被告癸○○確有收受上開70萬元賄款之事證已臻明確。
㈦按刑法第132 條第1 項所謂應秘密之者，係指文書、圖書、
消息或物品，與國家政務或事務上具有利害影響者而言，自非以明文規定為唯一審認之標準（最高法院57年度台上字第
946 號判決要旨參照）。本件廠商領標名單，於80年9 月11日16時30分領標完畢，被告辰○○即應依規定造具清冊，交由被告申○○轉呈被告丑○○密封保管，此為被告申○○、辰○○所自承，顯見係以祕密之方式保管領標廠商名單，以防止其他有意投標之廠商進行圍標或恐嚇勒索等不法行為，又工程底價為確保工程之品質，並避免廠商不當拉抬標價，是有關公開招標工程之領標廠商名單、底價均屬應秘密之事項，殆無疑義。
㈧被告癸○○於本工程開標當日議定底價時，係拿出審計部密
封之底價單當場拆封，此業據被告申○○於原審審理時供述在卷（見原審卷㈢第199 頁），顯見被告癸○○並不知審計部所核定之本件工程底價；又審計部所核定之底價為3 億3,
018 萬7,870 元，此有審計部87年11月16日台審部伍字第8709495 號函及附件在卷可憑（見原審卷㈠第259 至264 頁），該底價高於後勤部政戰部之3 億2,600 萬元，是應認被告癸○○未再刪減底價，並無何違法情事。
㈨綜上所述，本件被告申○○、辰○○、酉○○洩漏國防以外
機密、經辦公用工程收取上開回扣；被告癸○○對於職務上行為收受賄款之事證已臻明確，被告申○○、辰○○、酉○○、癸○○等人犯行均洵堪認定。
三、按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。」（最高法院91年台上字第1048號參照）。本件被告申○○等人與被告戌○○等包商係約定自工程總價款中提取一定比率作為被告申○○等之酬謝，並非對於其等違背職務之行為予以相當之對價，是被告申○○、辰○○、酉○○之400 萬元應係屬「回扣」，而非「賄賂」無訛。次按戡亂時期貪污治罪條例於被告等人犯罪後，先後於81年7 月17日、85年10月23日、90年11月7 日、92年2 月6 日修正公布，而比較新舊法刑度結果，「經辦公用工程收取回扣」及「對於職務收賄罪」部分，以81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第4 條第1 項第3款之「經辦公用工程收取回扣」、第5 條第1 項第3 款之「對於職務收賄罪」規定法定刑最輕；是以依刑法第2 條第1項規定，自應適用81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1 項第3 款、第5 條第1 項第3 款。查被告申○○、辰○○、酉○○於本件行為時，係分別擔任空軍後勤司令部設施處中校副處長、少校工程官、該部三支處少校股長，另癸○○為監察院審計部稽查員，均係依據法令從事公務之人員，核被告申○○、辰○○、酉○○將其職務上應秘密之領標廠商名單、工程底價交付他人，經辦公用工程收取回扣等，所為均係犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外秘密罪、81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪。公訴人認係犯違背職務收賄罪，尚有誤會，惟其社會基本事實相同，此部分起訴法條應予變更。核被告癸○○未違背職務收受賄賂，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收賄罪。被告申○○、辰○○、酉○○就上開洩漏國防以外秘密罪及收取回扣罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。又被告申○○、辰○○、酉○○所犯上開2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷（查被告等行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告等所犯上開2 罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之收取回扣罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之收取回扣罪處斷）。被告申○○、辰○○均於高雄市調查處詢問及檢察官偵訊時自白收取回扣等犯行，應均依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第8 條規定減輕其刑。（修正前刑法第65條第2 項所定之「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」之規定，較修正後之「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」為輕，自應適用有利於被告之修正前刑法第65條第2 項規定）。
四、原審認被告申○○、辰○○、酉○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：①被告申○○、辰○○、酉○○未與被告丁○○、丑○○共同洩露國防以外秘密罪及違背職務收賄罪，詳如後述，原判決認被告丁○○、丑○○亦有該等犯行，尚有未洽；②被告申○○、辰○○、酉○○所犯係收取回扣罪，並非違背職務收賄罪，已如上述，原判決認被告等3 人所犯為違背職務收賄罪，亦有未洽。被告申○○、辰○○、酉○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，本院自應予以撤銷改判。審酌被告申○○、辰○○、酉○○身為公職人員，對職務上應秘密之事項當謹守保密之義務，竟起貪念而收取回扣，枉法貪墨，又被告申○○綜理全程收取回扣事宜之犯罪情節較重，被告申○○、辰○○一度坦承犯行，態度尚可；被告酉○○自始飾詞否認犯罪，毫無悔意等一切情狀，爰各量處如主文第2 項所示之刑，並均依法宣告褫奪公權。被告申○○、辰○○、酉○○因犯收取回扣罪，共同收受之財物400 萬元，應負共同責任（最高法院63年第2 次刑事庭庭推總會決議參照），又制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治，故對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之（最高法院93年度台上字第5421號判決參照），爰依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第9 條規定予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償之。
五、原審認被告癸○○罪證明確，因而適用依據81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第9 條、第16條，刑法第11條、第2 條第1 項、修正前刑法第37條第2 項之規定，並審酌被告癸○○不知清廉自持，對於不違背職務之行為收受賄賂，嚴重影響公務人員聲譽，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 年，褫奪公權5 年。所得新臺幣70萬元應依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第9 條規定予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告癸○○上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分認定不當，為無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另以：甲○○、戌○○於本工程施工期間，陸續對申○○、酉○○、癸○○為下列不當招待：申○○於80年10月9 日、11月15日、23日、12月15日、81年2 月20日接受按摩、姦宿招待計5 萬1,300 元；酉○○於80年10月8 日、81年2 月27日、9 月17日、11月9 日接受按摩、姦宿招待計4萬2,670 元；被告癸○○於80年11月27日、12月16日、19日接受按摩、姦宿招待計3 萬1,300 元。酉○○並於82年3 、
4 月間，以手頭很緊為由，自甲○○處取得15萬元之賄賂。因認被告申○○、酉○○、癸○○另涉有此部分貪污犯嫌。惟訊據被告申○○、酉○○、癸○○均堅決否認有此部分犯行。經查，被告甲○○已於本院前審審理中改稱：該15萬元並未交予被告酉○○等語，復於本院審理時結證稱：伊以酉○○名義向戌○○所拿15萬元，確未交予酉○○，而係其在工地施工中花用等語（見本院上更㈠卷㈣第126 頁）；而證人戌○○係將該15萬元交予甲○○，未親見甲○○將該15萬元交予被告酉○○一節，亦經證人戌○○於本院審理時結證在卷（見同上卷第126 頁），自難僅以被告戌○○上開帳冊之記載即認被告酉○○有收受該15萬元。又被告戌○○上開帳冊固有記載申○○、酉○○、癸○○接受不正招待，惟該時間均在本件工程開標後，與被告申○○、癸○○原所負責之開標、監標職務已無關，被告酉○○固負有本件工程施工中之監工職務，惟該等按摩、姦宿之招待，是否與其職務之執行，有一定之對價關係，而足使被告酉○○為一定之行為，或不為一定之行為，亦尚屬有疑；且公訴人並未敘明被告申○○、酉○○、癸○○接受甲○○、戌○○於施工期間之招待，與被告等3 人所負責之職務是否有關，及如何因接受招待而為何項違背職務之行為，自難因公訴人泛稱為順利施工而為上開招待即推認被告等3 人有何違背職務之犯行。是被告申○○、酉○○、癸○○事後縱有接受不正招待，亦僅是有違官箴，尚與貪污罪嫌無涉。此外，本院亦查無其他極極證據足資證明被告申○○、酉○○、癸○○因甲○○、戌○○之不正招待，而於本件工程施工中有何違背職務之行為，其等此部分之犯行尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與上揭論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、被告丁○○、丑○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：丁○○、丑○○與申○○、辰○○及劉鵬輝，因見南埔營區土木工程預算金額鉅大，認有利可圖，竟共同基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，由申○○負責與甲○○等人接觸，將上開工程底價及工程領標廠商名單洩露與甲○○等人，期約工程回扣款。並於該工程開標後，由申○○出面取得賄款400 萬元，除於80年9 月24日分配與辰○○及劉鵬輝外，所餘320 萬元，則於丁○○返回空軍後勤司令部上班後，由丁○○、丑○○、申○○以不詳比例朋分花用。另被告丑○○於81年6 月16日接受按摩招待5,000 元，因認被告丁○○、丑○○亦共同涉犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外秘密罪、81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號號判例參照）。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丁○○、丑○○涉犯上揭洩漏國防以外秘密、違背職務收賄犯行，無非係以同案被告申○○、辰○○、甲○○、戌○○、辛○○之供述，及被告辛○○之80年9 月20日電話錄音帶1 捲暨其配偶王敏華之花蓮市第一信用合作社往來明細帳、本件工程案原卷、被告戌○○之高雄市銀行左營分行往來明細表暨帳冊，為其主要論據。惟訊據被告丁○○、丑○○均堅決否認有洩漏國防以外秘密、違背職務收賄之犯行，被告丁○○辯稱：伊中秋節連續假期後上班第1 天（80年9 月24日），前往台北開會，當晚還住在國軍英雄館，怎麼可能像申○○所說的收賄，伊根本不知申○○曾向得標廠商午○等人洩露領標廠商名單、底價，及索取回扣款，亦未自申○○處取得賄款等語。被告丑○○辯稱：伊於80年
7 月才空降到空軍後勤司令部，對業務並不熟悉，僅將申○○、辰○○交付之領標廠商名單密封收藏，並不知洩露領標廠商名單、底價，及索取回扣款之事，當日開標時，亦未在場，嗣後並無收受申○○交付之賄款，及接受戌○○之招待等語。
四、經查：㈠共同被告申○○於87年6 月9 日在高雄市調查處詢問時供稱
：所有回扣款項均由伊獨吞云云（見87年偵字第13222 號卷第7 頁反面至第9 頁）；且於同日檢察官訊問時供稱：向甲○○等人收錢沒有轉給司令丁○○，伊有向司令丁○○說有人要拿錢給我們，司令說要小心，這是違法的事等語（見同上卷第96頁）；嗣於87年6 月11日亦稱：經伊回想後，甲○○在本工程開完標後總支付給伊400 萬元．．．伊分給劉鵬輝1 、20萬元，其餘獨吞等語（見同上卷第150 頁反面、第
152 頁）；且於同日檢察官訊問時亦表示收受之400 萬元現金，其中有給被告劉鵬輝，其餘伊獨吞等語（見同上卷第16
6 頁反面），均未曾述及將賄款分配予被告丁○○及丑○○。迄87年6 月18日於高雄市調查處詢問時始改稱：向甲○○收取400 萬元回扣，其中180 萬元給被告丁○○、90萬元給被告丑○○、20萬元給被告辰○○、20萬元給被告劉鵬輝，其餘90萬元係留供己用．．．伊是在80年中秋節過後第1 天上班時，就以牛皮紙袋將180 萬元（千元紙鈔）裝在袋內以透明膠帶封好，最後以紅色卷夾包覆，以送公文方式掩人耳目，送到司令辦公室親交被告丁○○．．．同日伊以相同方法在處長辦公室親交90萬元給被告丑○○云云（見同上卷第
230 頁反面、第231 頁）。然旋於同年月23日改稱：向甲○○收受785 萬元，給被告丁○○355 萬元、被告丑○○180萬元，自己180 萬元．．．交給被告丁○○之回扣款分2 次，第1 次是中秋節過後第1 天上班時，第2 次係在81年農曆年過完後約3 、4 月間．．．交給被告丑○○之回扣款分2次，第1 次是中秋節過後第1 天上班時，第2 次係在81年農曆年過完後約3 、4 月間云云（見同上卷第253 、254 頁）。之後2 次偵訊中及原審審理中亦為相同供述（見同上卷第
262 頁反面、第263 頁、第291 頁、原審卷㈠第40頁反面、第41頁、第188 頁反面、第189 頁、原審卷㈡第5 頁）。惟自89年7 月14日原審審理時起迄本院前審審理中即翻異前詞，供稱：所收430 萬元全數交給被告丁○○，被告丁○○僅拿80萬元給伊交工地運用週轉，伊本人及被告丑○○均未分得回扣賄款云云（見原審卷㈡第131 頁反面、第133 頁、第
150 頁、原審卷㈢第71頁、本院上訴卷㈠第145 頁、卷㈡第15頁、卷㈢第111 頁）。足見被告申○○就收受賄款後有無分配予被告丁○○、丑○○，及其交付賄款之時間、金額、次數均前後相左。且被告甲○○、戌○○、辛○○等人又始終表示係與被告申○○接洽，僅被告申○○於與被告辛○○通話之電話錄音曾提及「老闆」要拿百分之2 ，及甲○○與辛○○通話之電話錄音曾提及「司令」那邊要先拿，而該電話錄音僅係被告申○○與被告辛○○，甲○○與辛○○之對話，尚難直接作為認定被告丁○○、丑○○犯行之證據。且所稱「老闆」是否即為被告丁○○、丑○○二人，並無其他證據可資佐證；而「司令」固指被告丁○○，惟甲○○並未具體說明被告丁○○幫大忙之具體情事，亦難認甲○○上開電話之指述為真。此外，上開錄音均無與被告丁○○、丑○○二人有關之具體陳述，亦不能排除申○○有假藉「老闆」名義牟取不法利益、及甲○○有假藉被告丁○○名義詐取不法利益之可能，尚難僅以共同被告申○○上述齟齬之供述，及上開電話錄音而認定被告丁○○、丑○○二人有參與洩露國防以外之秘密及違背職務收受賄賂犯行。
㈡共同被告辰○○於89年11月24四日之原審法院審理中曾供稱
：申○○拿40萬元給伊時，丑○○有在場云云﹙見原審卷㈡第244 頁﹚，惟與被告辰○○於偵查中上開自白情節不符。
況且被告辰○○所稱該40萬元係供作行政事務費，乃與事實不符，業如上述，上開陳述自無從採為認定被告丑○○有共同參與洩露國防以外之秘密及違背職務收受賄賂犯行之依據。
㈢被告丁○○於中秋節後第1 個上班日（80年9 月24日）因北
上開會而不在空軍後勤司令部，有空軍官兵活動中心中服
024 號簡便行文表所附被告丁○○於80年9 月24日在該處住宿之資料1 份在卷足憑（見原審卷㈡第228 、229 頁）。而空軍後勤司令部位於台南，被告丁○○住於高雄縣，被告丁○○如欲前往台北之最便捷方式為搭乘飛機，惟本院依職權函查交通部民用航空局台南航空站、高雄國際航空站，均查無被告丁○○上揭時間之搭機資料，有上開航空站函2 份附卷足稽（見本院上更㈠卷㈢第55、57頁）；而空軍後勤司令部並非空軍飛行單位，其司令應未配有專機得以隨時飛往台北，已難認被告丁○○係搭乘飛機前往台北。又在一般交通情況下，自台南或高雄搭乘汽車前往台北市，其所需時間通常在4.5 至7 小時，被告丁○○於中秋節休假不在營區，則於假期結束之第1 個上班日即有北上開會行程，被告丁○○未再前往台南營區，而直接自高雄北上應屬常情，是被告丁○○於80年9 月24日確未前往空軍後勤司令部營區上班，應可認定。被告申○○當時係現職軍官，並未掌管財務收支，對於保管數百萬元鉅款，當非常有之事，且依其於上開電話中所述：交付回扣款係被告丁○○所指示須立即處理之事（見87年偵字第13222 號卷第40頁），則被告申○○如確有交付被告丁○○百萬元之回扣款，其記憶應甚清晰，於其歷經檢調單位調查數日後之詳細回想思考下，焉會有如上述之重大瑕疵？況被告丁○○於當日即須赴台北開會，焉會於收取百萬元回扣後，不懼任何風險，將該款置於辦公室，或攜回高雄住處再北上，或攜帶鉅款北上？是難執被告申○○之上開供述而認定被告丁○○收取回扣之犯行。
㈣被告戌○○上開帳冊固有記載丑○○接受不正招待，惟該時
間均在本件工程開標、實際施工之後，而公務員接受各種招待之原因甚多，非僅關於執行職務之一端，其屬單純人情交誼亦非無可能，尚難僅以公務員接受招待即遽為公務員必有違背職務行為之推論。本件公訴人並未敘明被告丑○○接受甲○○、戌○○於施工期間之招待，與被告丑○○所負責之職務是否有關，及如何因接受招待而為何項違背職務之行為，自難因公訴人泛稱為順利施工而為上開招待即推認被告丑○○有何違背職務之犯行。是被告丑○○事後縱有接受不正招待，亦僅是有違官箴，尚與貪污罪嫌無涉。此外，戌○○上開帳冊、帳戶往來明細，及辛○○配偶之金融往來記錄，亦均無關於被告丁○○、丑○○之支出或匯款資料，要難據為被告丁○○、丑○○不利認定。
㈤綜上所述，被告丁○○、丑○○上開未洩漏國防以外秘密、
收取回扣之辯詞，尚非無據，足堪採信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○、丑○○有何洩漏國防以外秘密、收取回扣之犯行，其等犯罪尚屬不能證明，自應為被告丁○○、丑○○無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，而對被告丁○○、丑○○為科刑之判決，尚有未洽。被告丁○○、丑○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，本院自應將原判決關於被告丁○○、丑○○部分撤銷，另為被告丁○○、丑○○無罪之諭知。
叁、被告辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○無罪部分
一、公訴意旨略以：辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○為順利標取上開「南埔營區81年度土木工程」，約定向本工程相關主辦、承辦軍方人員丁○○、丑○○、申○○、辰○○、宋昆良等人行求賄賂，因丁○○等為洩露底標等違背職務之行為，而可順利得標。辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○因而集資以備行賄之用。甲○○於80年9 月間某日自申○○處取得參加領標廠商名單後，即積極進行圍標。嗣於80年9 月間某日，在高雄市某中餐廳，申○○並告知辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○本件工程參考底價為3億3,090 萬8,102 元後，即約定回扣為得標金百分之2.5 。80年8 月20日開標日，辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○等順利圍標之結果，即以3 億2588萬元得標。辛○○、未○○遂將應分擔之回扣款，於80年9 月21日、10月1 日、10月11日匯入戌○○高雄市銀行左營分行帳戶。80年9 月21日戌○○自其帳戶領取430 萬元，甲○○自籌355 萬元，裝入水果箱內，於台南空軍後勤司令部大門口左側馬路邊，將回扣款交付申○○收受，申○○嗣後乃將該回扣款分配予丁○○、丑○○、辰○○、酉○○收受。本工程施工期間，戌○○、甲○○又恐工程遭刁難，分別於82年3 、4 月間，交付15萬元予酉○○；又自80年10月8 日起多次招待酉○○、申○○、丑○○等人為按摩、姦宿、酒店交際銷費等交付賄賂行為。因認被告辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪等語。
二、按對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金，貪污治罪條例第11條第1項定有明文。又「行賄罪之成立，以對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂為要件，所謂違背職務之行為，指公務員職務上應為而不為，不應為而為，或為之不當等情形而言。」；「（戡亂時期）貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪，以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，表示願以一定之財物或其他不正利益以供交付，而求其為違背職務之行為（含作為與不作為），即屬當之；此項表示無論明示或暗示，只須表現於外，即為相當，不以得他方之承諾為必要。」（最高法院72年度台上字第4740號、81年度台上字第5899號判決參照）。是行賄罪之成立，應以對於公務員關於違背職務之行為，行求（交付）賄賂為要件。
三、查本件被告辛○○、未○○、戌○○、午○、甲○○固有集資，以與本件工程承辦人申○○等人約定，自得標總價款中提取百分之5.5 比率之回扣，支付申○○等人作為幫忙取得本件工程之酬謝，並約定於得標後即時先行給付百分之2.5回扣，而於80年9 月21日，由甲○○、戌○○持400 萬元現金，於上揭地點交付予申○○收受之事實，已如上述。是本件並非被告甲○○、辛○○、未○○、戌○○、午○等人有何要求申○○、酉○○、辰○○如何為「違背職務」之行為，而係就本件工程得標金額，於應給付之工程款中，約定提取一定比率，而為被告申○○、辰○○、酉○○不法所有而已。是被告辛○○、未○○、甲○○、戌○○、午○僅就被告申○○、辰○○、酉○○合法承辦之公用工程給付回扣金，而非以一定之對價而要求被告申○○等人為何違背職務之行為，自不構成上開貪污治罪條例之行賄罪，自難以該罪相繩。至公訴人所指被告甲○○、戌○○於本件施工期間，被告甲○○曾交付15萬元予被告酉○○，及給予被告申○○、酉○○、丑○○、癸○○不正招待部分，依公訴人所舉之證據均不足以證明被告申○○、酉○○、丑○○、癸○○有何違背職務之行為，已如上述，是被告辛○○、未○○、甲○○、戌○○、午○就此部分亦難認有何對於違背職務之行為交付賄賂罪可言。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告辛○○、未○○、甲○○、戌○○、午○之上揭行賄罪犯行，其等犯罪自屬不能證明，自均應為無罪之諭知。
四、原審未詳為推求，而對被告辛○○、未○○、甲○○、戌○○、午○為科刑之判決，尚有未洽。被告辛○○、未○○、甲○○、午○、戌○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖非以上揭情詞為上訴理由，惟應為判決之結果相同，原判決既有上開可議之處，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判，另為被告辛○○、未○○、甲○○、戌○○、午○均無罪之諭知。
肆、移送併辦意旨（臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第2363
9 號、93年偵字第14100） 略以：商景元（業經判決無罪確定）係臺灣商誠實業股份有限公司之負責人，緣於民國81年
4 、5 月間，得知空軍後勤司令部設施處負責辦理空軍安翔計劃81年度新建二指部自動化吞吐庫機械土木工程（以下簡稱本工程），即將作業招標，意圖承作本工程，乃夥同被告甲○○借牌，再勾串軍方承辦單位設施處處長被告丑○○、副處長被告申○○、工程參謀官被告辰○○等人，俾得標承攬本工程，並明示將於順利得標後一週內，先行致送工程款百分之2.5 回扣，商景元等人順利得標後一星期內某日即81年7 月初，甲○○陪同商景元前往空軍後勤司令部營區洽辦本工程簽約事宜時，甲○○向申○○表示商景元要依約致送
235 萬元賄款給設施處，並商請往來施工階段仍多予關照，申○○於隔日與甲○○電話聯繫時，催促告以處長丑○○已在等候，隨即由商景元駕車前來空軍後勤司令部設施處辦公室後面車棚與申○○會晤，商景元打開車門將一只用牛皮紙袋包裝，內裝有2 大捆及一疊現鈔共約235 萬元，交付申○○，即駕車離開現場，申○○將該包賄款攜回辦公室轉交丑○○分配等語。惟被告丑○○、申○○、辰○○、甲○○併案所示之犯行係發生於00年0 月間，與上開洩漏國防以外秘密、收取回扣時間在80年9 月間，相距達10月，時間並非緊接，工程項目及行賄者均與本案不同，兩者間顯無連續犯之裁判上一罪關係，非本件起訴效力所及，應移由檢察官另行偵辦，附此敘明。
伍、被告申○○、辰○○經合法傳喚，均無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。又同案被告宋昆良業經判決確定，自不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第
364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第371 條、第
300 條，81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第2 條第1 項前段、第4 條第1 項第3 款、第5 條第1 項第3 款、第8 條、第9條、第16條，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第132 條第1項，修正前刑法第55條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
81年7月17 日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
81年7月17 日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第3款有左列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣200 萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。