臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(一)字第305號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2983號中華民國93年4 月30日第1 審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第2175號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於放火燒燬現供人使用之住宅罪及定執行刑部分撤銷。
乙○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑肆年肆月。
事 實
一、乙○○於90年6 月29日，因犯公共危險罪，經原審判處有期徒刑3 月確定，於90年11月27日易科罰金執行完畢。緣乙○○係丁○○之配偶（現已離婚），2 人彼此間為家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員。乙○○於91年間，因對丁○○及其他家庭成員有暴力及騷擾行為，經台灣高雄地方法院於91年7 月31日核發91年家護字第927 號民事通常保護令，諭知乙○○「不得對丁○○實施身體或精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於丁○○為騷擾、通話，並應遠離丁○○住所（高雄市○○區○○街○○巷○ 號）及高雄市○○區○○街慈文幼稚園至少50公尺」，保護令有效期間為1年。乙○○於上開民事保護令核發後，於92年5 月23日21時許，至丁○○之上址住所為中心起算之50公尺範圍內，即丁○○住宅門外，叫喚其子李中耀，而違反上開民事保護令所諭知應遠離丁○○住所之命令，經丁○○報警，乙○○始於員警勸阻下離去（此部分違反保護令罪，經原審判處罪刑確定）。
二、乙○○於員警勸阻下離去後，心生不滿，明知丁○○上址住所右側鐵棚架下方緊靠丁○○住宅堆置之木板材料、紙板等回收雜物，極易燃燒，放火點燃，將延燒及丁○○現供人使用之住宅而燒燬，並造成丁○○精神上之侵害，且上開回收雜物堆旁路邊，有停放Ｅ4 ─9240號自用小客貨車（宋仁雄所有，為甲○○使用）及Ｐ5 ─941 號營業用小客車（丙○○所有），亦將被波及燒燬，造成車輛及行人往來之公共危險，乃為達報復之目的，另行起意，基於違反民事保護令及燒燬丁○○之住宅與旁邊車輛之犯意，於92年5 月24日凌晨
0 時40分許，擅自進入丁○○住所為中心起算之50公尺範圍內，在丁○○住所右側鐵棚架下方，以不明之方式，點燃該鐵棚架下方緊靠丁○○住宅之上開回收雜物堆，着手放火行為及違反民事通常保護令之行為。乙○○引燃回收雜物堆後，即迅速離開現場。該回收雜物堆經引燃後，隨即將堆置之木板材料、紙板等物品燒燬，並延燒丁○○住宅右側外牆及該鐵棚架外牆上呈Ｖ字型燒痕，右側窗戶玻璃因高溫而破裂不堪用，住宅內之沙發外皮輕微受損，天花板有煙燻現象，復延燒上開Ｅ4 ─9240號自用小客貨車及Ｐ5 ─941 號營業用小客車，致自用小客貨車燒燬，營業用小客車之後保險桿、後箱蓋含內裝、後擋風玻璃、左後燈含飾板、右後燈含飾板、後箱飾板、後尾板飾板、後箱上飾板、後箱六角鎖、後尾板、左後葉、右後葉，後擋風玻璃飾條等被燒燬，而生公共危險，足以生損害於丁○○、甲○○、丙○○。經陳俊良及時發現火勢，央請鄰居報警處理，經高雄市政府消防局派員前往搶救，於丁○○住宅被燒燬喪失效用前，將火勢撲滅。
三、案由丁○○、甲○○、丙○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開被告確知台灣高雄地方法院因告訴人丁○○之聲請，而核發91年7 月31日91年家護字第927 號民事通常保護令，諭知被告不得對告訴人丁○○實施身體或精神不法侵害之行為，不得直接或間接對於丁○○為騷擾、通話，並應遠離前揭丁○○住所及高雄市○○區○○街慈文幼稚園至少50公尺，保護令有效期間1 年等情，而被告於92年5 月23日21時許，擅自進入丁○○之住所門外，探視其子李中耀，經丁○○報警後，始經警勸阻下離去等事實，為被告所供承，並據丁○○及證人李中耀具結證實（原審卷第119 、120 、131 、
132 頁），復有前揭民事通常保護令附卷可稽（警卷第8 ─10頁）。被告此部分罪刑，業經原審判處罪刑確定在案，先予敍明。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前開放火等犯行，辯稱：92年5 月23日21時許，僅係前往探視子女，約談5 、6 分鐘，即返回高雄市○○區○○路○○巷○ 弄○ 號3 樓住處睡覺。翌日凌晨0 時40分許，並未再至丁○○之住處放火云云。
經查:
㈠被告確有於上述時地放火燒燬丁○○之住宅及E4-9240 號自
用小客貨車及PD-941號營業用小客車之事實，業據證人即告訴人丁○○於原審證述明確，告訴人甲○○、丙○○於警訊及偵查中指訴綦詳，核與證人陳俊良（現改名為陳勝宏）於偵查中及本院審理時證述之情節相符，並有火災調查報告書一份及火災現場照片八張在卷可稽。而告訴人甲○○、林清水於偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得採為認定被告犯罪之證據。
㈡本件火災之起火點，經高雄市政府消防局派員勘驗現場後研
判，係在告訴人丁○○前揭住所（火災調查報告書誤載為高雄市○○區○○街○○巷○ 號）右側鐵棚架下方，車牌00 00000號自小客貨車左側輪附近處地面雜物堆，而延燒到停放在木板材料堆旁之Ｅ4 ─9240號自小客貨車，及Ｐ5 ─941號計程車、雜物堆之廢紙張等物，並無自燃條件，起火原因為人為縱火等情，此有高雄市政府消防局火災原因調查報告書及現場照片在卷足憑（警卷第11、15、17─24頁、原審卷第74頁）。而該起火點，距告訴人丁○○之住所為2.6 公尺，並經原審現場勘驗無訛，復有勘驗筆錄附卷可佐（原審卷第57頁）。依火災現場照片顯示，告訴人丁○○之住宅外牆上呈Ｖ字型焦黑燒痕，右側窗戶焦黑、玻璃破裂、住宅內窗戶旁之沙發椅背小部分燒損。而上開計程車如事實欄所載之部分零件及飾板等物被燒燬，並有南陽實業鈑噴車作業記錄表在卷足證（原審卷第157頁）。
㈢證人陳俊良（現改名為陳勝宏）於檢察官偵查中具結證稱「
5 月24日凌晨，伊坐於車內，自車輛後視鏡見到乙○○從崇明街60巷內走出，往起火點方向走去，在起火點停頓約5 秒鐘，乙○○自起火點走開幾秒鐘後，即見到小火燃燒，後來變成大火」等語（偵緝卷第27頁）。其於偵查中所為之陳述，依法具結，且無不可信之情況，自得為證據。又證人陳勝宏於本院審理時又結證：火災發生前，我住在崇明街60巷4號我女朋友家，當時已住了2 年。案發時，我剛好要開車出去，我的車子停在崇明街60巷2 號旁，我車頭背向崇明街60巷1 號，我從後視鏡有看到被告從木材堆放處及小貨車中間走過去，他走過去後就起火了。當時我有戴眼鏡，所以看得很清楚。被告是丁○○的先生，我以前有看過他，我認得他。當時巷口有路燈，我看到的人確定就是被告等語（見本院94年元月6 日審判筆錄）。證人陳俊良與被告夙無仇怨，衡情應無誣指之理。且陳俊良當時所在位置，距上述起火點，僅約10.3公尺，已據原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可參（原審卷第57頁反面）。證人陳俊良原已認識被告，現場又有路燈照明，陳俊良所在位置，距火災起火點，復僅有10.3 公 尺，是陳俊良應無誤認之可能。且證人丁○○於原審具結證稱「我有聞到燒焦的味道，問兒子是否電線燒掉，後來有聽到鄰居陳俊良喊火災，我是先到陽台，才聽到有人喊火災，後來我看到被告從起火點跳（逃）往崇明街60巷1號及2 號的巷道內，再迴轉跑到崇本街的方向，很緊張的跑掉」等語（原審卷第117 ─120 頁）。綜上以觀，足認本件火災之發生，係被告以不明方式點燃該鐵棚架下方緊靠丁○○㈣本件火災之起火點，距告訴人丁○○之住宅僅有2.6 公尺，
旁邊又有自小客貨車及計程車，就上開火災發生後燒燬之情形觀之，被告於放火時，必有延燒丁○○之住宅及自小客貨車、計程車之認識甚明。被告雖辯稱依建築技術規則建築設計施工編第110 條之1 規定之防火間隔為1.5 五公尺，本案起火點距丁○○之住宅為2.6 公尺，加上住宅外牆係水泥磚造，自足形成防火間隔阻斷延燒之可能，主客觀上自難認有放火燒燬房屋之故意云云。然查丁○○之住宅外牆，雖係水泥磚造，但窗戶玻璃遇高溫必將破裂，火焰將闖入住宅內燃燒，如未及時灌救，即燒燬住宅之結果，僅屬時間上之問題，此就上開火災原因調查報告書及照片觀之，尤可明證。故如謂間隔2.6 公尺，即可防火，而不考慮週邊事物，自無足採。證人即高雄市政府警察局小港消防隊員謝宏亮所證「當天風向是往房子的反方向吹，我到現場時，風勢是往房子的反方向吹」云云（本院93年6 月23日審判筆錄），姑不論證言是否確實無誤，就現場照片可見放火點上有鐵棚架，旁邊又有自小客貨車圍住，火災焚燒之結果，丁○○住宅之牆壁磁磚脫落，玻璃破裂，住宅內天花板燻黑（警卷第11、12、13頁），是當日風向並未影響被告之放火成災，從而，證人謝宏亮之上開證詞，尚難採為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯各情尚難採為有利於被告之認定。綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，被告之犯行，堪以認定。
三、查被告在距丁○○及其子李中耀居住之住所2.6 公尺放火，有違上開民事通常保護令應遠離丁○○住所至少50公尺之命令，又燒燬或燒損丁○○之住宅、玻璃、沙發等物，足以造成丁○○精神上之惶恐不安，屬於精神上不法侵害及騷擾之行為，核被告此部分所為，係犯家庭暴力防治法第50條第2款、第4 款之違反保護令罪；又被告在丁○○與其子李中耀犯刑法第173 條第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪；又被告在上開2 部車輛旁放火，引燃燒燬該2 部車輛，該2 部車輛係停放在人車往來之巷道（高雄市○○區○○街○○巷），致生人車往來之公共危險，此部分所為，係犯刑法第175 條第1 項之放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪。被告一放火行為，觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。被告於92年5 月24日之違反保護令罪，係因前1 日（即5 月23日）擅自進入丁○○住所之50公尺範圍內，探訪其子李中耀，經丁○○報警處理，而遭警勸阻，始生報復之念，去而復返，再觸犯違反保護令罪，故此部分之違反保護令行為，係屬另行起意。公訴意旨謂此部分之違反保護令行為，與被告於92年4 月4 日之違反保護令行為，具有連續犯關係，屬裁判上一罪，前案於92年7 月7 日判決確定（92年度簡字第1927號刑事簡易判決），本案自為前案確定判決之效力所及云云，尚有誤會。本案之違反保護令行為，雖未經檢察官起訴，因與起訴之公共危險罪，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告之放火行為，燒燬丁○○之住宅窗戶玻璃、沙發外皮，及甲○○使用之宋仁雄所有自小客貨車，丙○○所有之計程車，因放火罪必生毀物之結果，自無再論以毀損罪，又放火行為危及公共安全，雖有毀損2 人所有之2 部車輛，毀損車輛部分仍為一罪；併予敍明。被告於90年6 月29日，因犯公共危險罪，經原審院判處有期徒刑3 月確定，於90年11月27日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，茲於5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪之法定刑無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條規定加重其刑。又被告放火未生燒燬住宅之結果，為未遂犯，爰依刑法第26條前段減輕其刑，依法先加重後減輕之。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查，㈠被告擅自進入丁○○住所之50公尺範圍內放火，仍有犯違反保護令罪，原判決未予論及，自有未合。㈡放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪之法定刑無期徒刑，依法不得加重，原判決依累犯規定加重其刑，未就無期徒刑除外；亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之連同定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告僅因探望其子，為丁○○報警勸阻，即心生不滿，放火報復，丁○○之住宅雖損害不大，但燒燬宋仁雄所有之自小客貨車及丙○○之計程車，而生人車往來之公共危險，暨犯罪後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文第２項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第一項前段、家庭暴力防治法第50條第2 款、第4 款、刑法第11條前段、第173 條第3 項、第1 項、第175 條第1 項、第55條、第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮法 官 謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 1 月 24 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第173條第3項、第1項：
(放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪)放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第175條第1項：
(放火燒燬住宅等以外之物罪)放火燒燬前2 條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
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