臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第三三號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一八八九號中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵續二字第四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於背信部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號呂發起營造股份有限公司（下稱呂發起公司）之負責人，而設於台東縣台東市○○路○○○號之朝輝營造股份有限公司（下稱朝輝公司），為負責人乙○○之家族企業，在營造業中屬乙級而具有市場價值，與屬甲級之呂發起公司負責人甲○○，有世交之友好關係。因乙○○準備出國移民澳洲，長期不在國內，且甲○○曾向其表示有辦理營造公司升級之經驗，可代辦公司升級，乙○○因此於七十九年十月間乃將朝輝公司之公司執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、朝輝公司多年來承攬工程之合約書、及公司印鑑章等資料（下稱上開證件資料）交與甲○○，委託其代為「經營管理」朝輝公司（公訴意旨原認受託管理範圍僅限於下列「辦理升級」及「台東未了工程」等二項，本院綜合審理結果，認為授權範圍不應限於上開二項，其理由詳如下述三），並俟機辦理朝輝公司由乙級升甲級；又因當時朝輝公司在台東縣尚有部分承攬工程未了結，仍待處理，為管理方便，乙○○乃聽從甲○○建議，將朝輝公司之營業處所由台東市遷至高雄縣○○鎮○○路○○巷○弄○號現址，並在第一銀行高雄市新興市場辦事處另開新帳戶（七十九年十一月九日開戶，帳號000000000000），存摺一併亦交由為他人處理事務之甲○○。乙○○於八十年六月出國後，直到八十三年三月間，甲○○明知應持續聘僱一名技師，為營造業之法定存續要件，於乙○○不在國內而受託處理朝輝公司事務之期間，且均於八十一年、八十二年間二次主動為朝輝公司聘僱一名技師，然於八十三年三月間原任技師張正澄請辭（聘僱日期至同年三月三十一日），竟意圖為自己不法之所有，於八十三年三月間，以朝輝公司需技師一名為由，向乙○○之母郭胡阿雪詐稱需款五十萬元聘請，郭胡阿雪不察，誤信為真，因而在上開高雄縣現址，交付五十萬元之支票於甲○○。甲○○於收受該支票兌領後，復意圖損害朝輝公司之利益，而違背其為朝輝公司處理事務之任務，未依營造業管理規則，於一個月內續聘技師，而將上開所收款項自行花用完畢，致朝輝公司於八十三年六月間遭台灣省政府建設廳諭令停業，命在無專任技師期間，原所承攬之工程不得繼續施工，致生損害於朝輝公司合法存續而可營業之利益。嗣甲○○於八十三年十二月二十日將朝輝公司已遭停業處分一事以存證信函通知住在台東市之乙○○母親郭胡阿雪，而獲悉上情。
二、案經朝輝公司代表人乙○○告訴，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○並不否認係呂發起公司之負責人，於七十九年十月朝輝公司負責人乙○○準備出國移民時，有收受朝輝公司之上開證件資料，而於八十年六月乙○○出國不在國內期間，受託管理朝輝公司，及八十三年三月間朝輝公司原任技師張正澄請辭後，有取得郭胡阿雪寄來之五十萬元支票一張，以及並未依規定於一個月內主動續聘，亦未通知乙○○家人，致朝輝公司遭停業處分，各節之事實，但矢口否認有詐欺、背信之故意，辯稱：朝輝公司遷到高雄由我經營時，乙○○從未支付分文，都是由我代付聘僱之技師費，該五十萬元不足以繳納股東盈餘強制分配扣繳稅款及被告於八十二年代聘技師所需費用，所以此次才未續聘，但遭停業處分後，我有寫存證信函通知郭母等語。
二、經查：㈠右揭被告於八十三年三月間，以朝輝公司須技師一名為由，向乙○○之母郭胡阿
雪詐稱需款五十萬元，郭胡阿雪不察，信以為真，據以交付該款之事實，已經朝輝公司之負責人乙○○於檢察官偵查中、原審及本院前審審理中迭次指訴不移；而對此指訴，被告亦自承確有收受郭胡阿雪寄來之一張八十三年三月十六日期，面額五十萬元之支票不諱（見本院八十九年上訴字第三二號卷第五十七頁背面），並陳稱「（你說要請技師為何向他母親索款？）所有匯款都是他母親處理。他（指告訴人乙○○）本人出國常來來去去。」（見本院八十九年上訴字第三二號卷第六十八頁）等語；另對未主動續聘技師，致朝輝公司遭停業處分一節，亦不否認；此外，又有台灣省建設廳八十三年四月八日八二建四字第023690號准予註銷受僱（技師）函、該廳同年六月四日八三建四字第024223號停止營業函、及被告委託律師李春錦律師於八十三年十二月二十日給乙○○（台東市○○路○○○號，郭胡阿雪代收）之第三五三號存證信函各一紙附卷足佐（分見八十三年度偵字第二二四五八號，下稱編號一偵卷第116頁至119頁）。
㈡被告雖辯稱該五十萬元尚不足以繳納股東盈餘強制分配扣繳稅款及被告於八十二
年間代聘技師所需費用；另未主動續聘技師，致朝輝公司遭停業處分一節其並無背信之故意云云。然查所謂股東盈餘強制分配，係指公司歷年累計之盈餘公積金應強制分配於股東者而言，其財產係存於公司，迄未分配於股東，而非再向負責人索取（如需另向負責人索取，則係虧損以資彌補，並非盈餘）。本案告訴人既將公司之執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、朝輝公司多年來承攬工程之合約書、及公司印鑑章等資料（下稱上開證件資料）交與被告甲○○，委託其代為「經營管理」，其中並包括台東未了工程之經營，此為被告所自承，則前開股東盈餘既存於公司，則由公司帳冊所載之盈餘予以強制分配即可，又何需再要求非屬公司負責人之郭胡阿雪支付現金？此顯與常情不符，又被告既繼續經營該公司，並有未了工程經營，已有工程之收入可得，就關於公司營運所發生之聘僱技師費用，亦係公司營運成本之一種，應由公司以其收入支付，此為當然之解釋，而朝輝公司亦確有盈餘需強制分配，已如前述，足見其營運狀況良好，自無所謂被告代墊「繳納股東盈餘強制分配扣繳稅款或被告於八十二年間代聘技師所需費用」之可言，已不得向告訴人私人另行取款，並無所謂「足或不足」之問題，乃被告甲○○竟仍向告訴人以外之第三人郭胡阿雪以續聘技師之名義，要求五十萬元，使郭胡阿雪誤信為真，據以給付五十萬元，顯有不法所有之意圖及詐欺之故意。而被告身為甲級營造業之負責人多年，亦明知持續聘僱一名技師，為營造業之法定存續要件，否則公司將會遭停業處分，將損及公司合法存續得繼續營業之利益；所以於乙○○出國而受託管理朝輝公司之期間，還自承一直二次（即八十一年、八十二年）代為出資主動續聘一名技師（應係公司支付而非代為出資，其所謂代為出資應不足採，已如前述），使朝輝公司繼續得以營業。然在八十三年三月卅一日原任技師張正澄向其請辭後，卻以一反代為出資續聘技師之常情，不但未續聘技師，且事先亦未將其不再代為續聘之事通知遠在澳洲之朝輝公司負責人乙○○或在台東之郭母，竟聽任朝輝公司因未續聘技師而遭台灣省建設廳停業處分，於等到八十三年六月間代為收受（寄朝輝公司現址：高雄縣岡民族路一一巷一弄三號）該停業處分後，才於同年十二月二十日以存證信函通知郭母，可見其有背信之故意，至為明確。
㈢被告辯稱乙○○從未付分文，故不再為之續聘，而無背信之故意，然被告既繼續
經營該公司，並有未了工程經營，已有工程之收入可得，就關於公司營運所發生之聘僱技師費用，亦係公司營運成本之一種，應由公司以其收入支付，不能要求告訴人之負責人乙○○私人支付，已如前述（縱如被告所言，被告曾二次代為出資主動續聘一名技師，使朝輝公司得以繼續營業，並自承準備將來再與乙○○會帳等情屬實，但其竟未要求乙○○會帳，支付積欠之款項，逕以一己之意，未予續聘，亦顯有背信之情形），其所辯顯係卸責之詞，不足採信。綜上，本件事證已臻明確，被告右揭詐欺、背信犯行，已堪認定。
三、核被告以朝輝公司需技師一名為由，向負責人乙○○之母郭胡阿雪（係第三人）詐款五十萬元，所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，公訴人就此部分雖未引用起訴法條，但其於起訴事實中已有論及，應認為已經起訴；又被告甲○○係受託為朝輝公司處理事務之人，已論述如前，核其意圖損害朝輝公司之利益，違背其為朝輝公司處理事務之任務，未續聘技師，而將上開所收款項自行花用完畢，致朝輝公司於八十三年六月間遭台灣省政府建設廳諭令停業，命在無專任技師期間，原所承攬之工程不得繼續施工，致生損害於朝輝公司合法存續而可營業之利益之所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。前後所犯詐欺取財罪與背信罪二罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應從其較重之詐欺取財罪一罪論處。又刑法第四十一條易科罰金之折算標準，已經總統於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效。就原「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」得易科罰金之規定，改列為刑法第四十一條第一項，並提高為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，均得易科罰金。被告行為後法律有變更，且變更後之法律較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用較有利於被告之裁判時法。
四、原審就此部分據以論罪科刑，固非無見；惟查，被告另犯詐欺取財罪，已如前述，原判決就此部分漏未審酌，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認全部犯行，雖不足取，檢察官上訴意旨，以被告另犯行使偽造私文書、商業會計法之罪，指摘原判決不當，雖亦無理由（詳如後述），但原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於背信部分撤銷改判。爰審酌被告詐取郭胡阿雪五十萬元，且受朝輝公司委任，竟未代朝輝公司為續聘技師，致使朝輝公司遭受停業之不利益處分，且犯後否認犯情，未見悔意；惟念事後還以存證信通知乙○○，及時補救，得以申謂復業，始免於遭停業處分後，繼又遭撤銷公司登記，使損害不致擴大，情節非重，尚非全無可宥之處等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、㈠另公訴人又以：被告甲○○於接受朝輝公司上開證件資料，自七十九年十月起
至出國前，奔波南部各鄉鎮公所，蓋取因辦理升級所須之公司前承包工程之完工證明，而委託其辦理朝輝公司由乙級升甲級之手續；並委請甲○○於乙○○出國期間，暫予處理朝輝公司未了事宜；且為作業之便利，聽從甲○○建議並將公司營業所遷至上開高雄縣岡山鎮現址，並一併交付七十九年十一月九日開戶，帳號000000000000之存摺，將受託範圍僅限於將「朝輝公司由乙級升為甲級」、及處理朝輝公司在「台東工程之未了事宜」二項，而非交由甲○○管理「經營」。詎甲○○於八十年六月乙○○出國後，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其任務，非但「①未通知乙○○辦理增資事宜；②亦未向該管機關提出朝輝公司升級之申請」，乙○○雖多次回國向甲○○探詢辦理朝輝公司升級之進度，甲○○均以尚在辦理中，藉詞敷衍，且「③明知未經朝輝公司與乙○○授權，竟擅以朝輝公司名義對外營業（如下列之三項承攬工程），致生損害於乙○○之財產與朝輝公司利益。甲○○並基於概括犯意，連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而於八十年四月一日以朝輝公司名義對外承攬高雄市政府工務局養工處深水山苗藥圃開闢工程（工程總價一千三百二十萬餘萬元），八十一年四月一日承攬七賢國小教室裝修工程（總價一千四百五十八萬餘元），八十一年四月十二日承攬台九線排水設施新建工程（工程總價三百六十萬餘元），而連續行使前開所偽造之私文書」，且「④連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書，並持向稅捐稽徵所申報營利事業所得稅，而均足生損害於朝輝公司與乙○○。又「⑤明知未經授權，連續利用不知情之經辦會計人員會計師丙坤松填製不實事項於朝輝公司帳冊」。嗣因乙○○之母郭胡阿雪於八十三年間收到一紙八十一年一月至十二月間公司累計達到強制分配之盈餘所得扣繳書收據影本，郭胡阿雪認為公司並無營業何來稅金，遂行生疑，而「⑥代乙○○向甲○○索回朝輝公司之上開證件等資料時，遭到拒絕時」（此⑥部分，被訴另行起意涉嫌業務侵占罪，已經本院前審判決確定）始知上情，因認被告甲○○連續涉有刑法第三百四十二條之背信罪（上揭①、②部分）、刑法第二百十六條及二百十條之行使偽造私文書（上揭③、④部分）、及商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項而記入帳冊罪（上揭⑤部分），與首揭成立之背信罪，係牽連犯，應從一重之行使偽造私文書罪論斷云云。
㈡公訴人認被告甲○○涉有上開各罪嫌，係以下列五點資為論據：
⑴、被告右揭五、㈠之犯罪事實，業據告訴人朝輝公司之負責人乙○○於偵查中
迭次指訴綦詳，並經證人即乙○○之母郭胡阿雪、乙○○之岳父陳流水到庭證述屬實。此外，並有朝輝公司執照、營利事業登記證、變更事項登記卡董事、監察人名單、股東名冊各一份、八十年一至十二月間盈餘所得扣繳稅額繳款書、七十六年以後朝輝公司承攬工程已達一億五千萬元以上之承攬工程手冊一份、八十一年度、八十二年度、八十三年度營利事業所得結算申報書三張、被告所自承以編號一存摺領取之工程款明細表、丙坤松之記帳請款單各一份附卷可稽。
⑵、被告迄未能提出其他可資證明其購入朝輝公司股權之契約或證明文件。且另
一方面，被告稱其自七十九年十月間即購下朝輝公司一半股權，並保有朝輝公司前開證照、印章，然迄至朝輝公司八十三年六月間遭停業處分，長達近四年期間，被告均未提出移轉股份之要求，而朝輝公司亦迄未將被告姓名列入登記為公司股東，有變更事項登記卡、股東名冊各一份在卷可考，則朝輝公司上開證件等資料均在被告手中，卻長達近四年未辦理變更登記，顯與常情大違。是被告所稱以「口頭約定」購買朝輝公司一半股權等語，尚不足為信。
⑶、被告非但對其有一半朝輝公司股權、係「共同經營」之權利均交代不清，且
對有無受託代辦升級一節，供詞反反覆覆，首稱「無委任，係共同經營」、嗣改稱「合夥關係、委託經營」，且於民事案件中依委任關係請求返還墊款（八十四年訴字第八六四號），前後供述不一，顯難採信。因之，其所辯未受託辦理升級之辯解是否可採，不無疑義。
⑷、乙○○因把竣工工程合約「正本」交付被告，而被告所提出之工程合約「影
本」，僅六千餘萬元，故告訴人初無已達升級標準之證明文件，致三度遭台灣高雄地方法院檢察書（下稱地檢署）為不起訴處分，然於乙○○未免朝輝公司營業登記被撤銷，遂再行聘僱技師，而領回承攬工程手冊時，方有證據證明朝輝公司「七十六」年至七十九年間，五年內之工程業績已達一億五千萬元以上等情，業經乙○○指訴甚明，並有承攬工程手冊附冊在卷為憑，是以根本不須被告再以朝輝公司名義對外承包工程。是被告保有朝輝公司之執照、營利事業登記證、營造業登記證、營造手冊、公司印章、朝輝公司之工程合約、編號一之存摺等證件資料，顯係因受託「代辦朝輝公司升級」與「代為處理朝輝公司未結事宜」二項，不含對外以朝輝公司名義「經營」甚明。
⑸、綜右，被告並未出資一百六十五萬元購買朝輝公司一半股權，其僅為朝輝公
司與乙○○處理上開二項事務，竟意圖為自己不法利益，而違背任務，未代辦升級、擅自營業與未續聘技師，致生損害於乙○○之財產與朝輝公司之營業利益，且連續盜用公司印章，偽造投標書、工程合約書、承攬工程手冊，而對外承攬工程，並連續於八十一年間、八十二年間、八十三年間偽造朝輝公司營利事業所得結算申報書。復明知未經授權，連續利用不知情之經辦會計人員會計師丙坤松填製不實事項於朝輝公司帳冊等犯行甚明。
㈢訊之被告甲○○，對收受朝輝公司之上開證件資料，固已於原審法院審理時自
承有代為處理朝輝公司在台東未了之工程外、並不諱言將來累積達五年內有一億五千萬元之承攬工程業積時，將代為委託他人辦理朝輝公司由乙級升為甲級之申請，但亦辯稱：當初乙○○準備移民出國時，將上開證件資料給伊，是因伊有朝輝公司之一半股權，有「共同經營」朝輝公司之權限；退一步說，本件除收受朝輝上開證件資料外，乙○○又同意將公司從台東遷到高雄縣岡山鎮之現址，且又在高雄市第一銀行新興辦事處另開新戶，將存摺一併交由伊管理，長達四年期間，朝輝公司一切人事（均為乙○○家族）含健保、勞保、技師聘僱費及稅捐等均由伊在負責管理，怎能謂伊除受託「代辦朝輝公司升級」與「代為處理朝輝公司未了事宜」二項事務外，無「經營」管理朝輝公司之權限等語。故由被告之上開辯解及公訴人所論上揭事證參互以觀，誠如公訴人所指，本案之爭點應在於告訴人出國移民前，交付上開證件資料給被告，是否僅委託被告「代辦朝輝公司升級」及「管理台東未了工程」二項而已；而不及於管理「經營」朝輝公司；並論及被告所辯：是否真有「購買朝輝公司一半股權」而與乙○○有「共同經營」朝輝公司之權限。
㈣經查：本件被告雖辯稱其曾出資一百六十五萬元購入朝輝公司公司一半股權，
並提出存摺影本、七十九年十月二十四日匯款三百六十七萬元之華南銀行匯款回條聯影本、會帳單與由被告簽發，以華南商業銀行為付款人、票號八０七三
九四、票載發票日八十年二月二十九日、面額二十五萬七千六百七十二元之支票各一紙為憑，然而：
⑴本筆匯款並非被告購入朝輝公司股權之股款，而係被告用以清償於七十九年七
月二十日向郭胡阿雪借款三百四十萬元之款項等情，除據乙○○指述甚明外，並據證人郭胡阿雪於迭次偵查中證述屬實，且有郭胡阿雪於該日領款之存摺明細影本與由郭胡阿雪簽發，票號為ＢＤ0000000號、票載發票日為七十九年七月二十日、面額為三百四十萬元之支票一紙附卷可稽。是本件被告是否確有出資一百六十五萬元購買一半朝輝公司股權，即堪存疑。
⑵且被告於七十九年十月二十四日所匯六十五萬元之匯款，並非匯交乙○○本人，而係匯給乙○○之母郭胡阿雪，迭經被告供明在卷，並有被告所提出之存摺
影本、匯款回條影本在卷可稽，其非與朝輝公司實際負責人乙○○為買賣股權之交易，被告有無合法取得一半股權即有可議，是該筆款項之匯款證明，顯不能為被告購買一半股權之有利證據；被告所述是否為真實，即非無疑。
⑶又被告迄未能提出其他可資證明其購入朝輝公司股權之契約或證明文件。且另
一方面，被告稱其自七十九年十月間即購下朝輝公司一半股權，並保有朝輝公司前開證照、印章，然迄至朝輝公司八十三年六月間遭停業處分，長達近四年期間，被告均未提出移轉股份之要求，而朝輝公司亦迄未將被告姓名列入登記為公司股東，有變更事項登記卡、股東名冊各一份在卷可考，則公司前開證照均在被告手中，卻長達近四年未辦理變更登記，顯與常情大違。是被告所稱以「口頭約定」購買一半朝輝公司股權云云，尚不足為信。
⑷再，退一步言之，縱被告所稱「口頭約定」購下朝輝一半股權等情為真實，就
被告所稱於七十九年十月共同經營後所生公司承包業務、被告管理範圍、公司資產損益與盈餘分派等情，即「共同經營」事項與權責，亦應有雙方約定之證明文件，資為憑據，然被告亦始終未能提出朝輝公司確有委託管理，或「共同經營」該公司之證明文件，是其所稱「共同經營」一節，亦難信為真實。又，縱再退萬步言之，倘被告所稱「購下一半股權」與乙○○「共同經營」，未留「購買股權」書面資料與合理繳款文件，亦未留「共同經營」證明文件，公司全權由被告負責等情為真實，既稱為「共同經營」，至少就被告接管朝輝公司後，公司營業與股東投資之最終目的，即所生盈餘與虧損之分派方式，亦應有書面約定，不致於置之不論或作虧本生意；且據被告所稱其投資一半股權，為大股東，更應對之約定甚詳，然被告迄未能提出此部分之證明文件，依被告之商場經驗豐富，竟會對此部分棄之不談，顯亦與經驗法則大大相違。
⑸次觀，被告所稱：「利用呂發起公司匯款三百六十七萬元給郭胡阿雪，其中三
百萬元為郭胡阿雪投資呂發起公司押標金、二萬元為投資利潤、六十五萬元為購買股的定金，餘款一百萬元則在八十一年二月二十五日會帳後，再支付二十五萬七千餘元」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一０五頁）之付款方式，雖被告提出前揭存摺影本、匯款回條聯影本、會帳單、支票各一紙資為證明；然被告所匯款項非購買一半股權等情，為告訴人與郭胡阿雪陳明在卷，已如前述，且如被告所述於七十九年七月間即購下一半股權，並與乙○○「共同經營」之情為真實，則依一般經驗法則，除七十九年十月「以前」所生之費用應由朝輝公司負責或依雙方所約定方式償付之外，同年十月「以後」朝輝公司所生之經營費用理應由被告與乙○○各負一半之責，然觀由被告所提出並由被告所記載之會帳單，其上所載乙○○應負費用之日期「七十九年十、十
一、十二：：，七十九年會計記帳：：；八十年度：：，八十年度勞保費三月至十二月」，均為七十九年十月以後所生費用，且載由乙○○負全部責任，可見被告所提出之會帳單，除與被告所稱「共同經營」之方式相異，而不符一般經驗法則；且共同經營所生之費用（被告至少應付一半）與出資購買股權（被告應付其所稱尾款一百萬元），顯不能相容而不能用以抵付，若強要會算，亦應於七十九年會計年度終了，依法定方式（因朝輝為股份有限公司）由會計師整理該年度營業報告書、股東權益變動表與盈餘之分派議案等資料，由雙方會算過後，先扣除共同經營所生之費用後若有盈餘或虧損，再決定盈餘分派方式與被告應償付購買股權尾款之抵付方式，方屬合理，然被告卻以共同經營所生之費用用以抵付出資購買股權之費用（有該會帳單足稽），以應付費用再抵應付款項，顯大大不合常情而與一般交易方式相違。
⑹再，被告於七十九年十月二十四日第一次付款後，迄至其所稱第二次於八十一
年二月會帳後，於同年月二十九日付款二十五萬餘元之時間，期間長達十七個月；又乙○○於八十年六月間人已遠赴澳洲，則被告稱八十一年二月會帳，該時間乙○○人在國外，如何與被告會帳，亦堪存疑；且該會帳單並無乙○○之簽名，亦難以證明確已由被告與乙○○共同會帳；況被告所提出之會帳單內容，亦與被告日後以狀載改稱：其餘一百萬元則充朝輝公司遷移高雄縣岡山鎮費用（一萬七千元）及日後營運周轉金（參見八十六年偵續（二）四號卷第二十六頁）所述給付股款方式不同，而互核不符，是該會帳單顯不能為被告支付股款之證明，因之，其所提出之前揭存摺影本、華南銀行匯款回條聯影本、支票顯不足採被告購買一半股權之證據。
⑺且被告首稱「乙○○與其母郭胡阿雪」「八十一年二月二十五日」在高雄會帳
（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第六六頁），則該會帳單上並無任何簽名、日期資以證明其抵付之款項，係用以支付股款，且該時乙○○人在國外，如何與被告會帳﹖亦屬可疑，嗣被告又改稱「乙○○之母郭胡阿雪，帶同乙○○之弟前來高雄與答辯人會帳」（參見八十五年偵續（一）七四號案件偵查卷第九六頁），既非與乙○○會帳，如何可知乙○○同意以會帳單記載方式抵付股款﹖是被告非但對其如何與乙○○會帳之事實供述不一，且內容可疑，更甚者，嗣後改稱非與乙○○會帳，則其前揭所辯顯不可採，被告未購買朝輝公司一半股權甚明。
⑻由被告簽發，以華南商業銀行為付款人、票號八０七三九四、票載發票日八十
年二月二十九日、面額二十五萬七千六百七十二元之支票一紙，被告辯稱係用以支付股款，為不可採，已如前述。且該支票之領款人，亦非乙○○，而為郭建彩，被告首稱「乙○○將該支票以郭建彩名義提示兌現」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第六六頁），嗣當庭改稱「（支票）是郭胡阿雪拿走」（參見八十三年度偵字第二二四五八號偵查卷第一０五頁），則被告非但就給付股款方式交代不清，且就所開支票之受領人，亦交代不一，益證被告所稱購買朝輝公司一半股權云云顯非真實。
⑼綜右所述，被告並未出資一百六十五萬元購買朝輝公司一半股權之事實，堪可認定，先予說明。
㈤惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持
之「辯解」，縱屬不能成立，仍非有「積極證據」足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依「積極證據」，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此分別有最高法院三十年上字第一八三一號及三十年上字第八一六號判例意旨可資參照，查：
⑴被告所稱曾以「一百六十五萬元購入朝輝公司之一半股權」之事，要無可採，
固已如前述。然依前揭判例意旨，被告此部分之辯解，縱屬不能成立，仍非有「積極證據」足以證明被告被授權管理朝輝公司之範圍，僅限於如公訴人所指之「代辦朝輝公司升級」及「管理台東未了工程」二項而已，而不包括對外以朝輝公司名義「經營」承攬工程，應先敘明。
⑵查本件公訴人採信乙○○之指訴，認被告僅有上開二項權限，而不及以朝輝公
司名義對外經營，已如前五、㈡、⑴所述。然朝輝公司之負責人僅指訴因與被告係世交友好之關係，所以當初交付上開朝輝公司之證件資料及將朝輝公司遷址高雄縣現址，並在高雄市開新戶頭，並將存摺一併亦交給被告時，對於受託處理朝輝公司之權限範圍，就此雙方並未訂有「書面約定」，而只有「口頭約定」而已等情，均據乙○○迭次自承在卷；雖乙○○另舉證人即其母郭胡阿雪加以佐證，然證人與乙○○係母子關係，且郭胡阿雪於原審法院亦一再自承不認識字，朝輝公司一向都由乙○○在處理，是郭母之指述，仍乏佐證能力。則公訴人在無其他證據資料足以佐證下，遽謂被告管理朝輝公司之權限，確僅限於上開二項，而不及對外「經營」之權限，即嫌速斷。
⑶但衡諸下列諸情事，應認當初雙方就管理朝輝公司之權限，並無確定範圍。直
言之，如被告對外以朝輝公司名義投標承攬工程，而以自有資金完成，並自理盈虧，亦非朝輝公司之負責人乙○○所介意，才較合理。則本件乙○○至少有「默示同意」被告對外以朝輝公司名義經營之情形，理由如下：
①、依公訴人採信乙○○之母郭胡阿雪之指述，謂本件係因郭母於八十三年間
收到一紙八十一年一月至十二月間公司累計達到強制分配之盈餘所得扣繳書收據影本，郭母認為公司並無營業何來稅金，遂行生疑，而代向甲○○索回朝輝公司之上開證件等資料，又遭到拒絕時，嗣到經辦朝輝公司之會計人員丙坤松處所即朝輝公司現址，始查悉上情。然按常理，當初雙方口頭約定之受託權限如僅限於上開二項，而限制不得以朝輝公司名義對外承攬工程；則被告唯恐被乙○○知道，設法隱瞞猶來不及，怎會自暴其短，掀自已之瘡疤，將上開八十年度擅自營業之強制分配之盈餘所得扣繳書收據寄給郭母？可見至少在被告之心理，並不存在此種想法，這或許是雙方原為世交關係，一向關係密切之故。何況，以被告之呂發起公司係甲級營造業之資格，且曾借牌給朝輝公司在台東標工程，反而被告公司卻從未向朝輝公司（亦無必要，因甲級無標工程總金額之限制）借牌之前例，俱為雙方所不否認，則被告又有何理由擅自以朝輝公司名義偷標工程？
②、當初除交付上開朝輝公司之證件資料外，乙○○且同意將公司營業處所，
由台東市遷至高雄縣岡山鎮現址；而依告訴人所述，此舉僅係為處理「台東市未了工程」及「辦理由乙級升為甲級」二項所須，無其他原因。然「辦理由乙級升為甲級」依營造業管理規則第九條規定，只要具備一定之資本額、領有乙級營造業登記證書滿二年以上並於最近五內承攬工程竣工累計額達五千萬（即新台幣一億五千萬元，要有工程合約書及起造人完工之核章證明）以上、及置有技師一名以上等條件，即可依規定程序提出申請，有內政部營建署八十四年二月廿四日八十四營署建字第 02979號函在卷可考（見編號一偵卷第86頁），其單純不過，與公司遷址一事，可謂難有其關連性。而關於為處理「台東未了工程」方面，乙○○自承：「（台東未完工程，你交待被告做何事？）我交待被告繼續監督工程，工程完工收錢，開發票給小包等事」（見原審法院八十八年十一月十八日審判筆錄）等語；然監督工程一事，須到台東市工程現場才可；而完工收錢一事，頂多係因接受廠商匯款而與在高雄開新戶頭有關，與公司遷址，亦無必然關係；至於開發票給小包商，亦無必需將公司遷址之必要，此由乙○○自稱：之前朝輝公司曾向甲級之呂發起公司借牌在台東市投標工程等語（見原審法院審理筆錄及另附於台灣高等法高雄分院檢察署公文封之乙○○於八十四年十月間致地檢署之信函），根本不須考慮朝輝公司借高雄市之呂發起公司營造牌得標後，將來如何開發票給台東市之小包商一樣，亦與公司遷址一事，毫無理論上之關係。故較合理解釋：乙○○同意將朝輝公司從台東遷到高雄縣現址一事，係因自己將出國辦理移民，已無法管理或無心經營，為配合住在高雄市之被告將來管理經營朝輝公司方便起見，所以有此權宜之舉。
③、再查乙○○之入出境記錄，從自承之八十年六月二十八出國移民起，曾於
八十年十二月二十五日回國，八十一年四月九日再出國，在國內停留長達三個多月期間；於八十二年一月五日又回國，迄同年二月九日再出國，亦停留一個月期間；而於同年五月九日再回國、同年六月九日又出國，同樣停留有一個月期間（乙○○自承回國結婚時，由被告親自開禮車，見原審法院審判筆錄）；過不久，又於六月二十五日回國、旋於同月二十九日再出國；一直到八十三年八月二十八才回國，凡此均有入出境管理局八十八年十月八日（八）境信昌字第６７３８４號函在原審法院卷可憑。可見郭建助自出國移民後至八十三年八月之長達三年期間，共回國五次，其中最長停留三個月，亦有停留一個月；則於回國期間，對朝輝公司為何遲遲未能順利升級一事，已有充分時間進行了解，然乙○○自承只是暗自起疑而己，而竟未進一步探個究竟？已不得不令人相信其彼此間之信賴關係，係何等之密切。再說，朝輝公司依現成之條件，只要符合升級規定，就能依規定之程序申請晉升為甲級，再單純不過，本無待其他，已屬至明，從事營造業之乙○○豈能連這一點都毫無所悉；其拖延如此之久，仍能信任被告每每之：「業積已夠，應沒什麼問題，已在辦理」等託詞，就信以為真，誠難令人置信。
④、又朝輝公司於第一次之告訴狀（見編號一之偵卷首頁）、第一次之聲請再
議狀（見八十四年度偵續字第一五三號卷首頁，下稱編號二偵查卷）、及第二次之聲請再議狀（見八十五年度偵續㈠字第七四號卷，下稱編號三偵查卷），及該各偵卷內之訊問筆錄，均一再表明朝輝公司係自「七十七年」起（而非「七十六年」起），以累績之工程業積，欲申請為甲級營造廠，而對於是不是已達「一億五千萬元」，則表示因工程合約「正本」均在被告手上，因被告不交出，故無從舉證，致被告三度獲不起處分；是後來因朝輝公司未聘技師，遭停業處分，嗣被告通知乙○○又申請復業，並取回被告曾奉令交給台灣省建設廳之朝輝公司承攬「工程手冊」，才發現自「七十六年」起算，已達升甲級之「一億五千萬元」（是否均有起造人之完工證明核章，而得合法提出申請，還待查證，暫不置論）等情，已是不爭之論。準此，則足可證明，本件乙○○於七十九年十月間開始委任之初，甚或至八十年六月出國前，確實不知朝輝公司之承攬工程總金額，是否已否達「一億五千萬元」之條件，而可提出升級之申請。從而，公訴人終則以乙○○已將自「七十六年」起至七十九年間之「一億五千萬元工程合約書」交給被告一事，而認被告故意拖延不為辦理升級，涉有背信罪嫌一事，亦有疑義。
⑤、乙○○於七十九年十月將朝輝公司遷至高雄縣岡山鎮現址，並於八十年六
月出國前期間，係在被告之呂起發公司營業處所即高雄市○○○路○○○號學習營造方法；在此期間，並有出「陪標費」與其他公司標工程「搓湯圓」，賺取「利潤」之事實，已據乙○○於八十八年五月二十六日在本院八十八年度上字第七０號民事返還借款事件（上訴人即被告甲○○，被上訴人即告訴人朝輝公司之負責人乙○○）之準備程序筆錄敘述明確，有該筆錄附於原審法院卷足憑；且又有乙○○所自承為其筆跡，是在呂起發公司營業處所即高雄市○○○路○○○號所留下之筆記本，其上載有從七十九年十一月起八十年四月間之各項標工程「名稱」、「利潤」等明細，附於原審法院卷可稽（見原審法院卷被告八十八年十一月五日答辯續㈠狀證二十七）。而稽此上情，核與證人即被告公司之會計林秀俐於偵查中所稱：「朝輝公司在七十九年十一月左右就將公司移到四維二路與呂發起同一個辦公室」、「當時乙○○有在該地方上班」、「因呂發起與朝輝有去投標工程，由我及乙○○郵寄投標單，並領退標金及看標」（見編號一偵查卷第55頁偵訊筆錄正、反面）等諸情，恰若合符節。是以，乙○○既於朝輝公司遷至高雄，而在出國準備移民前這段期間，確實在被告之呂發起公司待過，並有參與若干工程之招標事宜；對此，乙○○均加以否認，顯故為不實陳述，當可確信。從而，公訴人以八十年六月乙○○出國前之八十年四月一日，而乙○○猶待在被告公司參與招標工程這段期間，認被告對外擅以朝輝公司之名義，招標承攬高雄市政府工務局養工處「深水山苗藥圃開闢工程」一節，在情理上，就顯有可疑。何況，以被告與乙○○其時仍有世交之友好關係，對授權上開二事項，彼此間從未談及任何報酬，亦未談及如何會算（包括處理台東未了工程款問題），均為乙○○所自承在卷（見原審法院審理筆錄），加上被告公司又是甲級營造廠，毫無標工程總額之限制，被告何須在乙○○仍未出國，而其時又在被告公司學習營造業時，就矇騙乙○○，竟擅自以朝輝公司外義對外營業？實難理解。果爾，上開八十年四月一日標得之「深水山苗藥圃開闢工程」，乙○○既難諉為不知；則公訴人另舉被告於八十一年四月一日、八十一年四月十二日分別承攬之「七賢國小教室裝修工程」及「台九線排水設施新建工程」等二項投標工程，被告亦無瞞著乙○○擅自以朝輝公司對外招標之必要，當屬合理推論。
⑥、依七十五年四月三十日修正發布之「營造業管理規則」第三十二條規定，
營造業連續二年承攬工程竣工累計額未達其所屬等級最低資本額之三倍者，省（市）主管機關應報請中央主管機關將該營造業原登記之等級降低一等，其屬丙等者撤銷其登記書（按本條已於九十一年五月三日廢止）。則被告既受朝輝公司之委託，辦理「代辦朝輝公司升級」與「代為處理朝輝公司未結事宜」二項業務，則其既受全權委託，並取得朝輝公司之一切證件，如其未繼續經營朝輝公司之業務，承攬工程，以達到上開規則之最低規定，則朝輝公司不僅不能升等，反有受降等之危險，故依上開規則以觀，繼續營業，以管理朝輝公司，係對朝輝有利，而非不利，此部分自應為被告有利之認定。
⑷被告在常理上，並無矇騙乙○○擅自經營朝輝公司之必要，已如上述。從而，
公訴人認被告涉有刑法第二百十六條及二百十條之行使偽造私文書（即上揭五、㈠、③、④部分）、及商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而記入帳冊罪（即上揭五、㈠、⑤部分），即均有未合，自屬當然。何況，就商業會計法第七十一條第一款之罪部分，係指在申報營利事業所得時，以明知為「不實之事項而記入帳冊」，始足當之；但被告縱被認定係擅以朝輝公司對外營業，而涉及刑法偽造文書罪責，然其申報營利事業所得稅一節，如係據實記載帳冊加以申報（此乃公法上之義務），又何來「不實事項」申報之罪責可言，且商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，係處罰明知不實而為記載之商業負責人、主辦及經辦之會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員。而所謂商業負責人，依同法第四條之規定，應依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而被告僅係受託代為經營管理朝輝公司，並非公司法第八條規定之朝輝公司負責人，或商業登記法第九條規定之商業負責人，亦無商業會計法第七十一條第一款之適用，就此而言，公訴人亦有誤會。
⑸末論，刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係為他人處理事務，意圖為自己
或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之；換言之，背信罪之行為人在主觀上須有意圖為不法之利益或意圖損害本人之利益，即包括「獲利意圖」與「損害意圖」兩種型態在內。本件被告雖坦承於將來朝輝公司之工程業積達「一億五千萬元」時，將委由他人辦理升級事宜，不無負有為朝輝公司辦理升級事務之義務。但朝輝公司是否達到升級之條件，乙○○七十九年十月間委託被告後，至其出國前，自己對業積是確實否達「一億五千萬元」並不知道，已論述如前，則何能謂被告已知道，而故意推延不辦；何況，被告之「工程承攬手冊」內，尚缺諸多起造人證明完工之核章（見附於原審法院牛皮紙袋），如何能謂被告負有應辦升級而故不辦，而令被告負背信罪之虞？再說，參諸乙○○委託被告經營管理期間，關於報酬多少？甚至對台東未了工程究於何時完了，朝輝公司所有開銷及稅捐，彼此間如何清算等情，乙○○亦均毫無所悉，俱為其於原審法院審理期日自承在卷。以其彼此間關係之密切，已達不分彼此之程度，則被告拖延三年多期間，始終未辦妥將朝輝公司辦理由乙級升為甲級，究竟被告係圖何利益？亦無法理解，對此乙○○亦不知被告之動機何在（亦見原審法院審判筆錄）？而如前所述，再彼此間交好之情況下，被告拖延不辦又有何故意損害朝輝公司之意圖，亦無從說明。從而，退一步言，縱認被告負有為朝輝公司辦理升級事務，而竟拖延不辦理，使朝輝公司進而喪失未能晉升為甲級營造業之期待利益；但因無從說明，且又不能證明被告有何主觀上之「獲利意圖」與「損害意圖」，仍難認被告之消極不為朝輝公司辦理升級事務行為，有何背信罪之故意。直言之，朝輝公司如因此致生不利益，應係被告如何負民事責任問題而已，尚與刑法背罪責無關，方屬的論。
㈥此外，本院復查無積極證據，足認被告涉有上開公訴人所指之刑法行使偽造文
書、背信、及商業會計法第七十一條第一款等諸罪嫌，既均不能證明被告犯罪，本應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與本件起訴論背信罪部分，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。
七、被告被訴業務侵占（朝輝公司證照及印章）部分，已經本院前審判決確定在案。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 謝靜雯法官 任森銓右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 蘇恒仁中 華 民 國 九十三 年 三 月 十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。