臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(二)字第164號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張蓉成 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鍾治漢 律師上列上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院86年度訴字第783 號中華民國86年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第30951 號、第6676號），提起上訴，判決後經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分，均撤銷。
乙○○、甲○○共同未經許可，無故寄藏手榴彈，各處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○之弟高志宏 (已於86年4 月14日凌晨4 時30分許自殺死亡）生前服役於陸軍步兵第二二七二部隊，高志宏於民國（以下同）86年3 月30日凌晨1 時許，竊取該部隊所有之軍用MK2 手榴彈1 箱25顆，並將之藏放於屏東縣屏東市○○里○○街○○巷○○弄○ 號住處3 樓之天花板上而未經許可無故持有，嗣於86年4 月1 日上午，乙○○於家中接獲高志宏電話，受託將該批手榴彈改放置於其他位置，乙○○隨即夥同當時在其家中作客、亦知情之甲○○，2 人基於犯意之聯絡，合力將該批21顆（在此日前其中有4 顆已為高志宏攜離或引爆）之手榴彈從天花板藏匿屋內房間之床鋪底下，共同寄藏該批手榴彈。嗣於86年4 月初之某日高志宏取出其中1 顆，前往馬明生住處邀其外出引爆，惟馬明生不願隨同外出，乃將此顆手榴彈寄藏於馬明生在屏東市崇武里虎風巷81號住處之衣櫃，又於86年4 月11日晚上，高志宏再將該批手榴彈裝在白色OPEL袋子攜出寄藏在馬明生前開住處，後於86年4 月12日晚上高志宏取出1 顆做案，惟因插梢僅拔一半未爆炸，當晚高志宏又返回馬明生家中，將所有手榴彈帶走藏放在屏東市○○路○○段○○○ 號崁仔頂墓園，途中於屏東市虎風巷19號前遺落1 顆，經路人賴義發路過發現而報警，次日此一消息經報導後，高志宏因認其竊取手榴彈之犯行將為人查覺，自知難逃法網，乃於86年4 月14日凌晨4 時30分許，以竊自軍中之步槍自裁身亡，屏東憲兵隊人員乃循線查獲馬明生，並在馬明生之帶領下，於86年4 月14日上午10時許，在上址藏置地點起出手榴彈17顆，已由失竊之部隊領回，而在屏東市○○○街○○號附近丟擲之前開未爆手榴彈1 顆，經陸軍第九五六二未爆彈處理小組在里港靶場引爆，另在屏東市虎風巷19號前掉落1 顆手榴彈為路人發現報警後亦由失竊之部隊領回。另高志宏自殺前在高屏大橋、高屏溪旁、六合橋及屏東市萬年溪各引爆一次，另2 顆未尋獲而不知去向（原審於87年1 月12日以屏院正刑勤字第1729號函屏東縣警察局及相關單位追查中）。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人乙○○於本審、及上訴人甲○○於本院前審雖均坦承共同將高志宏竊自軍中之該箱手榴彈，由天花板移動改藏放於房間床板底下之事實不諱，惟均否認犯罪，上訴人乙○○辯稱：我是怕手榴彈會引爆，危害鄰安全，才將手榴彈搬下來，並無寄藏犯意云云；上訴人甲○○於前辯稱：沒有犯罪意思云云。惟查：上訴人乙○○於家中接獲高志宏電話，受託將手榴彈改放置於其他位置，乙○○隨即夥同當時在其家中亦知情之上訴人甲○○，2 人基於犯意之聯絡，合力將21顆（在此日前其中有4 顆已為高志宏攜離或引爆）之手榴彈從天花板藏匿屋內房間之床鋪底下，仍屬藏匿行為，其等所辯均不足採。又上訴人乙○○、甲○○2人於86年6 月5日電話通訊內容亦提及「21顆，本來就是我跟妳搬下來的21顆，全部要炸嘟嘟的」，堪認上訴人乙○○、甲○○2 人搬移之手榴彈確為21顆，此有86年聲監字第122 號通訊監聽紀錄可憑，並有嗣後查扣軍用MK手榴彈18顆（由部隊領回）在卷可資佐証；又該批手榴彈是軍中正使用中之可以引爆具殺傷力之有效彈，並經証人即前開部隊承辦人郭原宏陳述屬實（見本院本審卷第152 頁），上訴人乙○○、甲○○之自承有將手榴彈移置床底與事實相符，自堪採信，其等所辯均係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例已於86年11月24日、89年7 月5 日、90年1 月14日三次修正公布，比較前述三次槍礮彈藥刀械管制條例修正前後之未經許可寄藏手榴彈罪新舊法規定，以
86 年11 月24日修正前之舊法，有利於行為人，上訴人乙○○、甲○○前開犯行在舊法時，應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用行為時即86年11月24日修正前之舊法規定處斷。
上訴人乙○○、甲○○受託一起動手藏匿前開手榴彈之行為，係犯86年11月24日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可無故寄藏手榴彈罪。又公訴人認上訴人乙○○、甲○○係犯修正前同條項之未經許可，無故持有手榴彈罪之幫助犯云云。惟查上訴人乙○○、甲○○既係受託而自行決定藏匿該批手榴彈之處所，自屬寄藏行為，公訴人認係幫助持有，尚有未洽，惟犯罪基本事實同一，本院自得予以審理，由幫助犯變更為共同正犯，其起訴法條應予變更。至辯護人認上訴人乙○○、甲○○之行為係犯刑法第165 條隱匿關係他人刑事被告案件之證據罪云云，惟查上訴人乙○○、甲○○係受託而為寄藏行為，應屬前開未經許可，無故持有手榴彈罪；何況，刑法第165 條之隱匿關係他人刑事被告案件之證據罪，所謂「他人刑事被告案件」係指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之他人刑事被告案件而言（最高法院24年7 月民刑庭總會決議參照），而上訴人乙○○、甲○○於86年4 月1 日為前開犯行時，高志宏盜取軍中手榴彈之行為，尚未經該管機關開始偵查，此由屏東縣憲兵隊刑事案件調查移送函內所載破案經過：「案經本隊調查現役軍人高志宏自裁（86年4 月14日）案件，發現高員曾盜取部隊MK2 殺傷手榴彈25顆．．．」（見86年度偵字第3095號卷第1 頁反面），即可得而明，是上訴人乙○○、甲○○此項行為，亦不合刑法第165 條之犯罪構成要件，均併此敍明。
上訴人乙○○、甲○○2 人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又上訴人乙○○、甲○○2 人將該批手榴彈21顆從天花板藏匿屋內房間之床鋪底下，此後該批手榴彈即由高志宏處置，數日後高志宏取出其中1 顆，並邀馬明生外出引爆，惟馬明生不願隨同外出，乃將此顆手榴彈寄藏於馬明生在屏東市崇武里虎風巷81號住處之衣櫃，又於86年4 月11日晚上，高志宏再將該批手榴彈裝在白色OPEL袋子攜出寄藏在馬明生住處，均由高志宏處理，嗣後雖有2 顆手榴彈不知去向（已由原審於87年1 月12日以屏院正刑勤字第1729號函屏東縣警察局及相關單位追查中），但上訴人乙○○、甲○○2 人之寄藏行為已於86年4 月1 日上午，乙○○於家中接獲高志宏電話，受託與甲○○2 人合力將該批21顆手榴彈從天花板藏匿屋內房間之床鋪底下，並嗣由高志宏自己將該批手榴彈移置他處時截止，故該2 顆不知去向之手榴彈非由上訴人乙○○、甲○○寄藏中，上訴人乙○○、甲○○2 人仍應適用較輕之舊法處斷，附此敘明。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人乙○○、甲○○應成立未經許可，無故寄藏手榴彈罪，原審認應成立幫助未經許可，無故持有手榴彈罪，尚有未洽，其理由已如前述，上訴人乙○○、甲○○上訴意旨指其犯行應祗成立刑法第165 條之罪名，及辯以無犯罪意思不構成犯罪云云，雖不足取，但原判決既有可議，自應將原判決此部分撤銷改判。審酌上訴人乙○○、甲○○寄藏之手榴彈數量，乙○○與高志宏為手足關係，甲○○只是暫住該處而受託幫忙藏置，及其2 人犯罪後坦承犯行等一切情狀，爰從輕各量處有期徒刑1 年。扣案之18顆軍用制式MK2 手榴彈係陸軍步兵第二二七二部隊所有，已由失竊之該部隊領回，無庸再予宣告沒收，附此敘明。
四、上訴人甲○○經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第371 條，86年11月24日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 王憲義
法 官 范惠瑩法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茱宜中 華 民 國 94 年 1 月 19 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項及第2 項所列槍砲之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。