臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(二)字第一七七號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 戊○○○共 同選任辯護人 陳嘉銘律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三八八號中華民國八十八年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一九○號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨如起訴書所載（詳附件）。
二、公訴人認被告丁○○、戊○○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第二百十四條之使公務員登載不實罪及第三百四十二條之背信罪等罪嫌，係以告訴人丙○○、乙○○之指述及被告等供述前後不一，資為論據。
三、訊據被告丁○○、戊○○○等二人，均堅詞否認有上開犯行，一致辯稱告訴人丙○○前與被告丁○○約定，由被告丁○○向法院標購坐落高雄市○○路○○○號三樓之一房地（下稱系爭房地），再出售予告訴人，並移轉登記予告訴人乙○○，嗣告訴人積欠尾款未能清償，告訴人乃同意將尾款轉為借款，並提供系爭房地為被告戊○○○設定抵押權擔保，嗣告訴人屆期仍未能清償，被告丁○○始聲請拍賣系爭房地，而由被告戊○○○承受，被告實無偽造文書及背信等犯行等語。
四、經查：㈠被告戊○○○與告訴人於八十四年八月八日與簽訂契約書，約定被告戊○○○向
法院標購系爭房地後，以新台幣七百萬元出售告訴人丙○○，除以定金六十萬元抵充價金，並以系爭房地向銀行貸款支付價金，不足額應於二月內補足，嗣被告戊○○○標得系爭房地，即依約移轉登記予告訴人乙○○及向銀行貸款，且被告丁○○與告訴人丙○○於八十四年十一月八日會算，經過會算結果，告訴人丙○○尚應給付被告丁○○一百三十萬元，告訴人乙○○即出具借據一紙予被告，並提供系爭房地為被告戊○○○設定抵押權擔保等事實，業據被告提出契約書、計算書、收據、土地登記申請書及抵押權設定契約書為證，且告訴人就抵押權設定契約書上簽名、印章及收據上印章之真甲亦不否認。
㈡次查告訴人丙○○、乙○○於檢察官偵查中，係指訴被告等利用「辦理所有權移
轉登記於乙○○之際，趁告訴人丙○○及乙○○不諳登記手續文件之便，持空白之抵押權設定契約書及土地登記申請書，由乙○○簽名蓋章於該空白文書之上備用。」（見偵查卷第二頁後面），嗣丙○○則改稱：「乙○○是在當初辦手續上蓋了很多空白文件，那是要辦貸款，並沒有同意設定抵押權。」，乙○○亦稱：「我只有在中國銀行簽一疊空白文件，內容是什麼我並不知道。」（見偵查卷第三八頁、四八頁），就其究係在何時何地簽名，前後供述已屬不一致。又告訴人固指稱空白抵押權設定契約書則係被告辦理所有權移轉登記時讓其預先簽名備用嗣因雙方就尾款發生爭執，被告始虛偽填載，其後被告於強制程序中，為領取分配款，復盜用其交被告丁○○保管之印章偽造收據等情，告訴人丙○○亦指稱被告迄未將系爭房地所有權狀交還等語。惟被告與告訴人會算後，雙方固就金額意見不合，然告訴人於八十六年十月十七日偵查中已陳明曾打算以退稅款來還一百三十萬元等語，八十六年十月二十九日提出之補充告訴理由狀，亦記載雙方達成協議以退稅款支付尾款等語，則被告等所辯未付尾款為一百三十萬元，尚非不足採取。再觀諸告訴人先係指稱被告趁其辦理銀行貸款時，將空白抵押權設定契約書夾放其中讓其簽名等語，嗣又改稱原係簽名備用，事後始起意偽造填載等語，前後不一，又依一般事理，辦理所有權移轉登記應無簽立抵押權設定契約書之必要，且證人即台灣第一信託投資股份有限公司職員林美宏在原審法院亦證述：「（問：系爭房地之銀行抵押貸款是否你承辦？）是他本人到公司對保，且是當場簽名，我有事先告知所簽立是何種文件，（問：設定抵押時是否全程在場？）對的，（問：提示之抵押權設定契約書是否夾帶在內？）那是代書的，因格式不同」等語，是告訴人指述空白抵押權設定契約書係在不知情下簽名，事後遭被告虛偽填載之情，已難遽採。況參諸被告戊○○○聲請本院裁定准予拍賣系爭房地時，告訴人雖曾提出抗告，但未記載事由，嗣告訴人於台灣高雄地方法院實施強制執行程序中，復未提出任何異議，均經原審調閱原審法院八十四年度拍字第五三九一號拍賣抵押物事件歷審卷及八十五年度執字第一二八號拍賣抵押物事件強制執行卷查明，且告訴人亦未提起確認抵押權不存在之訴，從而告訴人所述未同意設定抵押權一節，尚非無疑。再者被告既否認持有告訴人之所有權狀及印章，告訴人復未能舉證證明，另雙方於辦理所有權移轉登記及銀行貸款過程，既未發生爭執，被告於辦理完畢後，仍再持有告訴人印章及所有權狀，亦有違常情，此外參以借據曾經修改，並在修改處蓋章，核與一般常情相符，否則被告大可重新製作。因此告訴人指述被告偽造借據，亦屬不能證明。
㈢被告等人將上開高雄市○○路○○○號三樓房地移轉予告訴人之時間係八十四年
九月六日，台灣第一信託投資股份有限公司鳳山分公司（現已更名為匯通商業銀行股份有限公司鳳山分行）設定抵押權之時間為八十四年十月二十七日，被告戊○○○設定抵押權之時間為八十四年十二月十一日，此有上開房地之登記簿謄本一份附卷可稽，而被告戊○○○聲請拍賣該房地之拍賣抵押物裁定時間為八十四年十二月二十日，告訴人乙○○就該裁定提起抗告之時間為八十五年一月三日，此有台灣高雄地方法院八十四年度拍字第五三九一號裁定及乙○○之抗告狀一份可參（抗告狀見原審卷第一四○頁）。可見告訴人等於八十五年一月間即已知悉其房地將被拍賣，乃竟未採取必要之措施，亦未提起告訴，迄一年九月後之八十六年九月二十四日始提起本件告訴，亦顯與常理有違。
㈣告訴人等於檢察官偵查中亦指稱：「告訴人丙○○就委託丁○○標購系爭房地一
事，曾與丁○○談妥，若銀行貸款不足支付買賣價金，則就該不足額部分，可用退稅款給付。所謂退稅一事，：：當時丙○○所有坐落高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號房地，遭債權人查封拍賣，：：法院拍賣該地時係適用一般用地稅率課征土地增值稅，但若丙○○申請改依自用住宅稅率課征，則稅捐機關可退還0000000元之土地增值稅：：，如果丁○○事後不違約，可以順利退稅，則丙○○即得以該一百四十六萬三千九百六十一元支付買賣尾款，設如丁○○主張尾款是一百三十萬元，則以退稅款支付尚綽綽有餘。綜上，足證告訴人就該買賣尾款之支付已與丁○○達成協議，其金錢來源是退稅款（按此項退稅款本應由丙○○之債權人續予分配，僅因告訴人丙○○委任被告丁○○處理，而認可分得一部份之退稅款）：：：」（見偵查卷第五十頁、五十一頁），可見告訴人等就該尾款之支付已達成協議，且不排斥以一百三十萬元支付，則被告等辯稱係經過告訴人之同意始設定本件抵押權一節，並非無據。
㈤至告訴人等指稱：「被告等係乘告訴人乙○○在第一信託鳳山分公司辦理抵押貸
款時，夾帶空白抵押權設定契約書一份，矇混使乙○○簽名於其上」一節，然查第一信託鳳山分公司職員林美宏於原審審理中證稱：本件抵押權設定契約書是代書的格式，不會夾帶在內云云，而林美宏既係第一信託鳳山分公司辦理貸款之專業人員，可輕易辨認抵押權設定契約書之細微差異，被告等二人亦不可能將民間一般代書使用之空白抵押權設定契約書，混入第一信託鳳山分公司專用之抵押權設定文件中而不被林美宏發覺，且進而利用林美宏交由告訴人乙○○簽名於其上。更何況告訴人乙○○亦供稱：「我總共去過（第一信託鳳山分公司）兩次，一次是我父親帶我去，一次是我自己去的」、「我去對保、簽名、蓋章」等語，並未敘及第一信託鳳山分公司銀行員林美宏為其辦理相關手續時，被告等二人曾經在場，是告訴人此部分之指訴亦難採信。
㈥綜上所述，被告並無違背任務，而偽造文書後持以行使，並使公務人登載不實之
犯行，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，被告被訴犯罪尚屬不能證明。
五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 張盛喜法官 任森銓右甲本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇恒仁中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日