臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更（二）字第二一О號
上 訴 人即 被 告 己○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第七五三五號中華民國八十七年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八二三號），提起上訴，及移二二四號），經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑捌月。
事 實
一、己○○有殺人未遂、賭博等前科，並均執行完畢（不構成累犯），又與任其財（成年人，由臺灣高雄地方法院另案審結）共同基於常業重利之犯意，及以明知為不實之事項，而共同填製會計憑證之概括犯意聯絡，於民國八十五年七月間，在高雄市○○區○○○路○○○號三樓之三設立「月木軒古董藝品行」（實際營業地點在高雄市○○街○○○號），推由任其財擔任負責人；同年九月間，在高雄市○○區○○○路○○號設立「月蓉兒服飾店」，推由己○○擔任負責人，其二人均為從事商品銷售業務之商業負責人，竟謀以刷卡從事「假消費真借錢」地下錢莊行為，乘下列之人急需用錢之際，貸與金錢而取得與原本顯不相當之重利而恃以為生，並僱用基於共同犯意之姓名年籍不詳成年女子擔任店員（下稱女店員）共同為之：㈠戊○○因急需用錢，於八十五年八月十六日，在「月木軒古董藝品店」內，持其向中國商業銀行申請之第0000－0000－0000－0000號信用卡，以「假消費真借貸」方式，借得新台幣（下同）三萬元，並支付二千八百元之利息，己○○明知戊○○並未在該店購買物品，竟推由女店員在其業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額為三萬二千八百元，消費物品為１８Ｋ碎鑽之不實記載，交由戊○○簽名後，持向發卡銀行申請滙入三萬二千八百元；八十五年十月十一日，戊○○在「月木軒古董藝品行」內，持其向中國商業銀行申請之第0000－0000－0000－0000號信用卡，以前開方式，借得三萬元，並支付三千七百元之利息，己○○明知戊○○並未在該店內購買物品，竟推由女店員在業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額為三萬三千七百元，消費物品為神威圖像之不實記載，交由戊○○簽名後，持向發卡銀行申請得到三萬三千七百元之款項；同年十月三十日，戊○○又持其向滙豐銀行所申請之第0000－0000－0000－0000號信用卡，以前開方式，先在「月木軒古董藝品行」，借得九千元，並支付七百五十元利息，己○○明知戊○○未在該店內購買物品，竟推由女店員在業務上所作成之簽帳單上為消費金額九千七百五十元，消費物品風獅爺之不實記載，交由戊○○簽名後，持向發卡銀行申請滙入九千七百五十元；同日，戊○○再至「月蓉兒服飾店」，持其向美國銀行所申請之第0000－0000－0000－0000號信用卡，以前開方式借得一萬一千元，並支付利息三千三百元，己○○明知戊○○並未在該店購買物品，竟推由女店員在其業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額一萬四千三百元（消費物品未記載）之不實記載，交由戊○○簽名後，持向發卡銀行申請滙入一萬四千三百元。㈡、甲○○因需用錢，於八十五年十月底，至「月蓉兒服飾店」，持其向渣打銀行申請之第0000－0000－0000－0000號信用卡，以前開方式借得二萬六千六百五十元，並支付利息二千八百五十元，己○○明知甲○○並未在該店購買物品，竟推由女店員在其業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額二萬九千五百元之不實記載，交由甲○○簽名後，持向發卡銀行申請滙入二萬九千五百元。㈢、丙○○因急需用錢，於八十五年十月間，至「月蓉兒服飾店」，持其向中國信託銀行申請之第0000－0000－0000－0000號信用卡，以前開方式借得一萬三千五百元，支付利息一千五百元，己○○明知丙○○並未在該店購買物品，竟推由女店員在其業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額一萬五千元之不實記載，交由丙○○簽名後，持向發卡銀行申請滙入一萬五千元。㈣乙○○因急需用錢，於八十五年十一月十二日，在「月蓉兒服飾店」，持其向中國信託銀行申請之卡號0000－0000－0000－0000號信用卡，以前開方式借得一萬元，並支付利息一千四百元，己○○明知乙○○並未在該店購買物品，竟推由女店員在其業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額一萬一千四百元之不實記載，由乙○○簽名後，持向發卡銀行申請滙入一萬一千四百元；同年月十五日，乙○○又至「月木軒古董藝品行」，持前開信用卡，以前開方式，借得二萬元，並支付利息二千七百五十元，己○○明知乙○○並未在該店購買物品，竟推由女店員在其業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額二萬二千七百五十元之不實記載，再由乙○○於其上簽名後，交由己○○持向發卡銀行申請滙入二萬二千七百五十元。㈤、丁○○因急需用錢，於八十五年十二月十四日，至「月木軒古董藝品店」，持其向中國信託商業銀行申請之第0000－0000－0000－0000號信用卡，以前開方式借得一萬元，並支付利息二千五百元，己○○明知丁○○並未在該店購買物品，竟推由女店員在其業務上所作成之簽帳單會計憑證上為消費金額一萬二千五百元，消費物品為服飾之不實記載後，交由丁○○簽名後，持向發卡銀行申請滙入一萬二千五百元。己○○及任其財前開行為，分別足以生損害於前開發卡銀行。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送及乙○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告己○○矢口否認有上開犯行，辯稱：其經營「月蓉兒服飾店」僅一個多月，後來因生意不好，就關門了，其是向任其財分租房屋，並無借款予戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人云云。
二、經查：
㈠、證人即被害人戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人因急需用錢，而於如事實欄所載之時間、地點，分持其等所有之信用卡，以刷卡行「假消費真借貸」方式，在前開地點借貸金錢之事實，業經戊○○（偵二五二二四號卷第三至七頁、本院上訴卷第一六四頁）、甲○○（偵二五二二四號卷第九至十頁）、乙○○（偵一四八二三號卷第十頁背面至十一頁、原審卷第九頁、第五二頁背面至五三頁、本院上訴卷第一六四頁）、丙○○（偵二五二二四號卷第十一至十二頁、本院上訴卷第一六四頁）、丁○○（偵二五二二四號卷第四五至四六頁）等人分別在調查處、偵查中及審理中陳述明確，並有戊○○所提出之簽帳單四紙（偵二五二二四號卷第七頁背面、第八頁）、乙○○之消費明細表（原審卷第四一頁）可參。
㈡、被告雖稱其未以刷卡從事「假消費真借錢」行為，惟乙○○在原審證稱：係向被告借錢，由女店員受理（原審卷第九頁、本院卷第七一頁）；丙○○在本院前審證稱：其有在「月蓉兒服飾店」看到被告（本院上訴卷第一六四頁）；戊○○在本院前審證稱：有於八十五年十月十一日，在「月木軒古董藝品行」看過被告（本院上訴卷第一六四頁）；其在調查局訊問時，亦證稱：「八十五年八月十六日黃志宏要帶我到『月木軒』之前，有以電話找一名董姓負責人，因此，負責人應該姓董，．．．」（偵二五二二四號卷第六頁背面）；及其於八十五年十月三十日再度前往「月木軒古董藝品行」借款時，當時之借款予伊之人表示，銀行已經懷疑該店有從事信用卡融資，因此，刷卡不可集中，乃由伊先在「月木軒古董藝品行」刷卡後，再帶伊至「月蓉兒服飾店」刷卡借款等語（同上偵卷第四頁背面至第五頁）；又參酌證人即任其財經營之鼎富集團趙淑貞在調查中證稱：鼎富集團之負責人為任其財，彼此來往密切的有己○○、吳英源，渠等可能是股東，營業項目為開設「月蓉兒服飾店」、「月木軒古董藝品行」（同上偵卷第三七頁背面）；證人即曾為任其財辦理「月木軒古董藝品行」設立登記之陳惠芳在調查中亦證稱：八十五年九月間，任其財打電話通知伊，表示其友人要設立服飾店，請伊辦理，伊乃至「月木軒古董藝品行」找任其財，而由任其財將「月蓉兒服飾店」之設立登記資料（登記負責人為己○○）交給伊（同上偵卷第十三頁背面），是被告如非與任其財共經營前開「假消費真借錢」行為，借款人何以得在「月木軒古董藝品行」見到被告，且向其借錢，且其設立「月蓉兒服飾店」之資料，亦係由任其財交付予證人陳惠芳辦理，另參酌其曾就乙○○被冒刷金額部分與乙○○達成和解之事實，益徵其與任其財係共同經營「假消費真借貸」；而被告確為「月蓉兒服飾店」負責人之事實，除有被告之自白外，並有高雄市政府營利事業登記證可參（偵二五二二四號卷第十八頁）；另外，「月木軒古董藝品行」之負責人係任其財，則有高雄市政府建設局工商登記系統營利事業登記資料可參（偵二五二二四號卷第十九頁），可見被告確有與任其財共同以前開商行利用信用卡從事「假消費真借貸」之行為，並僱用女店員參與應無疑義。
㈢、又以信用卡消費，係由特約商店於持卡人消費後，憑簽帳單向發卡銀行申請滙款，發卡銀行再憑該簽帳單紀錄通知持卡人給付消費款項（通常為當月消費，持卡人應於次月付款），因此，被告應於將款項借給借款人後，不久即可獲得發卡銀行給付款項，其期間通常不逾一月；而被告借款每一萬元，從中收取一千二百元左右或以上利息，如以一月左右可獲得發卡銀行撥款計算，其年利率高達百分之一百四十四，已逾民法所定年利率百分之二十之上限甚多，參酌當時之社會經濟狀況，自屬與原本顯不相當之重利。而被告與任其財係以經營商店方式為之，且於報上刊登廣告招攬他人前來借貸（見證人丙○○及甲○○在偵二五二二四號卷第二一頁背面之指述），自有常業之犯意甚明。
㈣、綜上所述，本件被告所辯不足採信，其犯行可以認定。至證人陳宏信於本院前審調查中則證稱：「我曾經在八十五年十二月至八十六年三、四月間承租一間房間，房間在三樓，我只知道一間古董店，我曾經在樓梯間遇到己○○，房屋一樓是開設古董店。」（本院上訴卷第三七頁），但如前所述，被告確有與任其財共同為「假消費真借貸」之行為，其所述，不足為被告有利之認定。
三、按信用卡簽帳單，為商業會計法第十五條規定之商業會計憑證，亦為從事業務之人業務上作成之文書。核被告係月蓉兒服飾店負責人為商業負責人，其以刷卡「假消費，真借款」，填製虛偽不實銷售商品簽帳單之行為，應成立商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，又本罪與刑法二百十五條業務登載不實罪係法規競合，依特別法優於普通法，自不另論業務登載不實罪。被告以信用卡從事「假消費真借錢」之地下錢莊業務，乘他人急迫之際貸以金錢，而取得與原本不相當之重利，並以之為常業，所為係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪（公訴人認此部分係犯刑法第三百四十四條之普通重利罪，尚有未洽，因社會基本事實相同，故應由本院變更起訴法條予以審判）。被告與任其財及姓名、年籍不詳女店員間，就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告先後多次上開不實填製會計憑證行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，與所犯常業重利罪間，有方法與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之刑法第三百四十五條之常業重利罪處斷。又公訴人雖僅就被告於八十五年十一月十二日及十五日貸款予乙○○之行為部分起訴，其餘部分則未於起訴書敘及，惟該未經起訴部分，與前開起訴部分，具有實質上一罪（常業重利部分）或連續犯（不實填製會計憑證部分）之裁判決上一罪關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠檢察官移送併案審理部分，與起訴部分有裁判上一罪之關係，應併予審理，已如前述，原判決未及一併審理，容有未合；㈡被告並未持乙○○信用卡在「喬安娜小吃部」及「漂亮風情專業美容中心」消費（理由如後述），原判決認定被告持乙○○信用卡前往消費，並在簽帳單上偽簽乙○○簽名，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，其行為妨害社會經濟秩序，其經營之時間及規模，所生危害，犯後否認犯行等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
五、不另為無罪諭知部分：
１、公訴意旨略以：被告己○○利用告訴人乙○○於八十五年十二月及八十六年一月間，以乙○○所有中國信託商業銀行之信用卡向其假消費真借款，而被告持有該信用卡之機會，至喬安娜小吃部及漂亮風情專業美容中心消費，並持乙○○之信用卡付帳，在帳單上偽造乙○○之署押，足以生損害於乙○○，其詐得新台幣（下同）十一萬七千八百二十元之物品。因認被告另犯刑法第二百十七條第一項、第三百三十九條第一項罪嫌云云。
２、公訴人認被告己○○涉犯上開犯行，無非以被告曾於八十六年三月十三日在高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所與告訴人和解，並簽發十一萬七千八百二十元之支票一紙交與告訴人，該支票經告訴人提示未獲付款，有成功路派出所員警工作紀錄簿、己○○所簽發支票及退票理由單影本在卷，且該喬安娜小吃部及漂亮風情專業美容中心二筆消費分別為四萬六千八百二十元及七萬一千元，合計共十一萬七千八百二十元，亦與被告所簽發支票金額符合，資為論據。
３、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例要旨參照）；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、六十九年臺上字第四九一三號判例要旨參照）。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，自不能為被告有罪之認定。訊據被告己○○否認有上開偽造署押等犯行，辯稱：我沒有持有乙○○之信用卡，亦無到「喬安娜小吃部」及「漂亮風情中心」消費，也沒有在簽帳單上簽「乙○○」的名字，當時是因為情急迫於無奈才簽支票和解云云。經查：
㈠告訴人乙○○於本院前審調查中陳稱：「信用卡一直在我身上，我是去借錢，用
我的信用卡去刷。」「喬安娜小吃部及漂亮風情專業美容中心這二筆帳我沒有去消費，當時信用卡在我身上。」（見本院上訴卷八十七年七月二十九日調查筆錄），又於本院中指稱：我到月木軒刷卡借款後，信用卡即還給我了等語（見本院卷第七一頁），足見本件消費之二筆帳時，該信用卡仍在告訴人乙○○身上。另告訴人乙○○所指至月木軒古董藝品行以消費之方式借錢之日期，應係於八十五年十一月十五日至月木軒古董藝品行借貸二萬元而刷卡消費二萬二千七百五十元，此有中國信託商業銀行函送之消費明細表一份可參（見原審卷第四十一頁），而依該消費明細表之記載，告訴人乙○○於事後復曾至澄雅男飾精品店、吉隆小客車租賃有限公司消費，均足以證明本件在喬安娜小吃部消費（八十六年一月十七日），以及漂亮風情專業美容中心消費（八十六年一月二十五日）時，該信用卡仍在告訴人乙○○身上，而非在被告身上。足認在喬安娜小吃店及漂亮風情專業美容中心消費所持之信用卡應係他人所偽造而為消費無疑（參見台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五二二四號己○○被訴重利等犯行卷內聯合信用卡處理中心簡便行文表亦曾函台灣台北地方法院台北簡易庭略謂漂亮風情專業美容中心之刷卡中某簽帳單應非中國信託商業銀行信用卡所刷），公訴人指稱被告持告訴人所有中國信託商業銀行所發真正信用卡冒名消費，容有誤會。
㈡證人即喬安娜小吃店負責人陳美齡於本院前審調查中證稱：「我們客人去喬安娜
小吃店只消費幾千元而已，從未消費四萬多元，我們刷卡機有被盜用。」「我不認識己○○。」（見本院上訴卷八十七年九月二十三日訊問筆錄），至證人即漂亮風情專業美容中心負責人鍾博光則未設籍於其登記之營業地址，無從傳訊，均不足以證明被告有在該二處消費簽帳之情形。又原審於八十七年四月二十日向中國信託銀行所調取系爭簽帳單影本二紙（因逾保存期限而未能調取原本，見原審卷第三八至三九頁），其上消費者所簽「乙○○」署押，與被告當庭所簽「乙○○」筆跡，經送法務部調查局鑑定，惟因待鑑定簽帳單係影本，其上字跡模糊欠清晰，難以確認其筆力、筆速、筆序等筆劃特性，故無法鑑定等情，有該局函覆說明可按（見本院卷第五十頁），即無法證明被告有在系爭喬安娜小吃店及漂亮風情專業美容中心該二紙簽帳單上偽造署押之情。
㈢至被告己○○於八十六年三月十三日在警局與告訴人和解，並簽發支票交付告訴
人，該支票與上開二筆消費款之數額相符，且事後經告訴人提示未獲付款等情，固為被告己○○所是認，並有支票影本一份、退票理由單一份、員警工作紀錄簿一份及簽帳單二份可證，然據被告辯稱當時是迫於急迫無奈才簽此張支票的云云，而查被告有共同經營刷卡借錢違法情事，已如前述，被告或因害怕違法情事曝光，方權宜簽發支票和解搪塞，亦有可能，且經本院核對員警工作紀錄簿，亦記載「查獲承租人己○○」「經雙方私下和解。」（見偵查卷第十三頁），自不能僅憑被告與告訴人曾私下和解，遽行推定被告有上開犯行。此外，本院復查無其他確切證據足資證明被告有利用其持有告訴人信用卡之機會至喬安娜小吃店、漂亮風情專業美容中心消費，並持告訴人信用卡簽帳，偽造告訴人署押詐取財物等犯行，被告被訴偽造署押及詐欺取財犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認此部份與前開有罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第三百四十五條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文法官 莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉淑華中 華 民 國 九十三 年 十 月 一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十五條以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
商業會計法第七十一第一款：
商業負責人，主辦及經辦會計人員，有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役或新台幣十五萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益，而變造會計憑證，帳簿報表內容，或撕毀其頁數者。