臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(二)字第二一三號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三六三六號中華民國八十七年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八三六０、一一七五八號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。偽造之土地登記申請書壹份、偽造之抵押權設定契約書貳份及偽造之「甲○○」印章壹顆，均沒收。
事 實
一、乙○○有偽造文書、贓物等多次前科，其於民國（下同）八十一年及八十二年間，因犯偽造文書及贓物罪，經本院分別判處有期徒刑一年及三月，定執行刑為有期徒刑一年一月，於八十三年三月十一日執行完畢，仍不思悔改。緣高文吉（更名為高百力，業經判決確定）於八十六年一月廿七日與甲○○訂土地買賣契約，約定高百力以新台幣（下同）二百萬元之價格，購買甲○○所有坐落高雄縣○○鄉○○段一二之二七九號農地，當日付定金十萬元，該筆土地原有一百六十萬元之抵押債務，由買方承受，餘款三十萬元於辦理所有權移轉登記後，一次付清，並委由高雄縣○○鄉○○○路○○號華珍梅代書辦理所有權移轉登記。嗣高文吉於移轉登記前欲以三百萬元該土地轉賣與乙○○，並以價金抵償舊欠。因乙○○無自耕能力，無法辦理過戶，擬先設定抵押權以確保債權。乙○○、高文吉與甲○○於八十六年三月廿六日上午在高雄縣○○鄉○○○路○○號華珍梅代書事務所協議，由乙○○支付甲○○尾款三十萬元，甲○○同意該土地先供乙○○設定抵押權。乙○○與高文吉並訂立不動產買賣契約書，約定總價款三百萬元，買方支付三十萬元，賣方即應交出有關證件給買方辦理抵押權登記，該筆土地原設有一百六十萬元之抵押債務，由買方承受，於辦理所有權移轉登記予買方指定之第三人後，乙○○應支付之剩餘價金抵償高文吉所積欠之款項。因甲○○未攜帶印鑑章，無法辦理抵押權設定，約定下午至甲○○家中蓋印鑑章並交付尾款三十萬元，乙○○並取走甲○○原放置在華珍梅代書處之過戶證件資料。詎乙○○未依約交付尾款三十萬元，為確保對高文吉之債權，竟委由不知情之成年人刻印者偽刻「甲○○」之印章一顆，在不詳處所於空白土地登記申請書一份及抵押權設定契約書二份之上，偽造「甲○○」之印文共十四枚，於八十六年三月廿七日上午九時許，在高雄市○○區○○路○○○○號九樓，將蓋有偽刻「甲○○」印章之空白土地登記申請書一份及抵押權設定契約書二份及甲○○原辦理過戶之土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等資料交予不知情之代書劉進福，委請代書劉進福以乙○○為權利人、高文吉為債務人、甲○○為義務人兼連帶保證人，向高雄縣鳳山地政事務所辦理本金最高限額五百萬元抵押權設定登記，足以生損害於甲○○。嗣甲○○未收尾款發覺有異，於同年三月卅一日向該地政事務所異議後，經駁回該申請，乙○○及高文吉二人始未得逞。
二、案由甲○○訴經法務部調查局高雄縣調查站移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有前開犯行，辯稱：代書華珍梅當時有拿一份空白的抵押權設定契約書，所以約定三月二十六日下午交款蓋章，伊未取走甲○○過戶證件資料，是高文吉拿走的。甲○○設定抵押權之文件資料及高文吉印章、印鑑證明，係高文吉於二十七日所提供，高文吉交付資料時，已在該土地登記申請書及抵押權設定契約書上蓋妥「甲○○」之印文，伊不知設定抵押權未經甲○○同意，亦不知高文吉交付之「甲○○」之抵押權設定契約書之印文是偽造的云云。
二、惟查：
(一)高文吉以二百萬元購買甲○○所有系爭農地，嗣高文吉欲以三百萬元該土地轉賣與被告乙○○，並以價金抵償舊欠。因被告乙○○無自耕能力，無法辦理過戶，擬先設定抵押權以確保債權。被告乙○○、高文吉與甲○○於上述時地在華珍梅代書事務所協議，由被告乙○○支付甲○○尾款三十萬元，甲○○同意該土地先供被告乙○○設定抵押權，因甲○○未攜帶印鑑章，無法辦理抵押權設定，約定下午至甲○○家中蓋印鑑章並交付尾款三十萬元，惟被告並未依約交付尾款三十萬元等情，業據被告乙○○供明在卷，核與告訴人甲○○指訴及同案被告高文吉供證情節相符，並經證人華珍梅證述無訛（參上訴卷第六九頁），復有甲○○與高文吉、高文吉與被告乙○○之不動產買賣契約書各一份附卷可稽，是被告乙○○支付甲○○尾款三十萬元後，甲○○始同意該土地設定抵押權。又甲○○於本院調查中復陳明「高文吉及乙○○給付三十萬元，如給我三十萬元，他們要怎麼辦都可以」等語（本院九十年七月廿三日訊問筆錄）。被告於八十六年三月廿六日上午，在華珍梅代書處，取走土地所有權狀、印鑑證明等資料時，原與甲○○約定當日下午支付三十萬元與甲○○，甲○○即提供印鑑章蓋用，而當日下午被告並未給付甲○○三十萬元，此為被告所供承。足見被告乙○○未支付甲○○尾款三十萬元，甲○○自不可能同意在土地登記申請書、抵押權設定契約書蓋印鑑章。
(二)被害人甲○○並未在其上述土地抵押權設定契約書蓋章等情，已據告訴人甲○○於調查站調查及歷次偵審中指訴不移。而前開土地登記申請書及抵押權設定契約書上十四枚之「甲○○」印文，與高雄縣大樹鄉戶政事務所核發之「甲○○」印鑑證明，及甲○○所提出之印鑑章，經送請法務部調查局鑑定結果，該土地登記申請書、抵押權設定契約書上「甲○○」之印文，與甲○○之印鑑印文均不相同，有該局八十七年八月十九日陸㈡字第八七０六一六０號鑑定通知書附卷可稽（上訴卷第一五三頁）。足證前開土地登記申請書及抵押權設定契約書上「甲○○」之印文，係屬偽造無訛。
(三)甲○○所有放置華珍梅代書處之前開土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等資料係於八十六年三月二十六日，係由被告乙○○取走，高文吉則與被告乙○○一起離開之事實，業據告訴人甲○○於調查站人員調查中指稱：「．．
八十六年三月二十六日高文吉、乙○○約我至華代書（即華珍梅）處．．乙○○卻趁華珍梅在講電話不注意時，強行取走我存放在華代書那裡的土地權狀及印鑑證明，和高文吉離開」等語（八十六年度偵字第一一七五八號偵查卷第四頁反面、第五頁），於本院上訴審指稱：「乙○○拿走所有權狀、印鑑證明我有看見。」等語明確（見上訴卷第四二頁反面、四三頁）。同案被告高文吉於偵審亦供稱：甲○○的資料是乙○○趁代書聽電話時拿走的等語無訛（參八十六年度偵字第一一七五八號偵查卷第十至十二頁、上訴卷第四二頁、七０頁反面）；又證人即代書華珍梅於調查中亦證稱：「．．就在我忙著接電話時，羅先生（即乙○○）說要到甲○○家交付價款並補蓋甲○○印鑑，便將我桌上的資料全部取走．．但次日（八十六年三月廿七日）上午，甲○○到我事務所說高文吉並沒有到他家，也沒有交付他部分價款三十萬元等語（八十六年度偵字第一一七五八號卷第八頁反面）。於審理中亦證稱：「是由乙○○取回甲○○之印鑑證明等有關資料，高文吉隨後離開我辦公室」等語明確（原審卷第四二頁反面、第四三頁、第六九頁）。參以被告於本院審理時供稱：空白抵押權設定契約書是代書華珍梅提供的（見本院上更二卷第六三頁），足見告訴人甲○○所有放置華珍梅代書處之前開土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等資料及空白抵押權設定契約書係被告乙○○取走無訛，被告辯稱是高文吉取走上開資料，不足採信。
(四)證人即受託辦理本件抵押權設定登記之代書劉進福於本院前審證稱：八十六年三月廿七日上午，乙○○拿有關抵押資料到伊事務所時，土地登記申請書及抵押權設定契約書上「甲○○」之印章已蓋好，且印鑑證明、戶籍謄本也齊全，高文吉、乙○○的章還沒有蓋上，但乙○○有拿印章給伊蓋用，並填寫等語（上訴卷第六０頁反面、第六十一、一二五頁）。雖被告辯稱：高文吉交付土地登記申請書及抵押權設定契約書其於上「甲○○」之印章己蓋好云云。惟此為同案被告高文吉所否認，甚至高文吉判處罪刑確定後於本院上更一審時仍堅決否認交付上開文件，且乙○○、甲○○、高文吉三人在華珍梅代書處既約定同日下午至甲○○家中於抵押權設定契約書蓋印鑑章並由被告交付尾款三十萬元，高文吉亦無偽造甲○○印文之必要；又上開土地登記申請書及抵押權設定契約書如係高文吉蓋好甲○○印文再交付被告，當一併在上開文件蓋好自己印章再交付，自無僅蓋甲○○印文，未蓋高文吉自己印文而交付印章供被告自行使用之理；況告訴人甲○○所有放置華珍梅代書處之前開土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等資料及空白抵押權設定契約書既係被告乙○○取走，並交付代書劉進福，足認土地登記申請書及抵押權設定契約書上「甲○○」之印文係被告所偽造。被告所辯自無足取。至證人即被告之媳李佳靜所證曾見高文吉以牛皮紙袋裝一堆文件交給被告寫些東西蓋手印等情，然偽造土地登記申請書及抵押權設定契約書被告交代書劉進福時，其上僅蓋有「甲○○」印文，內容空白，並未填寫字樣，此據證人劉進福證述明確，且其上亦無手印，有該土地登記申請書及抵押權設定契約書章卷可按，是證人李佳靜所為證言，尚不足為被告有利之證據。
綜上所述，被告未依約支付三十萬元予甲○○，為確保對高文吉之債權，偽造甲○○印章蓋於土地登記申請書及抵押權設定契約書，委由代書劉進福向高雄縣鳳山地政事務所辦理本金最高限額五百萬元抵押權設定登記等情，事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告偽造甲○○與其設定抵押權之契約書及申請設定抵押權登記之土地登記申請書，交由不知情之代書持以行使向地政事務所申請登記，足以生損害於甲○○，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告委由不知情之刻印者偽刻甲○○印章及代書劉進福偽造行使土地登記申請書、抵押權設定契約書，為間接正犯。偽造印章、印文、為偽造私文書之部分行為，不另論罪。被告於偽造後持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。被告於八十一、二年間，因犯偽造文書、贓物罪，經本院分別判處有期徒刑一年及三月，定執行刑為有期徒刑一年一月，於八十三年三月十一日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，茲於有期徒刑執行完畢五年內再犯有期徒刑之行使偽造文書罪，應依累犯規定加重其刑。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟查㈠被告委由不知情之刻印者偽刻甲○○印章之行為，原判決未論及。㈡被告在空白土地登記申請書、抵押權設定契約書偽造甲○○印文，並委由不知情之代書劉進福填寫提出申請行使，並無證據證明高文吉參與，原判決竟認被告與高文吉，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢原判決諭知偽造之土地登記申請書及抵押權設定契約書均沒收，則申請書及契約書上偽造之「甲○○」印文，同在沒收之內，乃原判決又重複沒收偽造之「甲○○」印文；以上各點均有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告明知未交付尾款三十萬元予甲○○，甲○○不可能同意設定抵押權，竟偽造抵押權設定契約書及土地登記申請書，持以行使，雖經及時阻止，而登記未遂，已生危害於他人，及犯罪後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告受六月以下有期徒刑之宣告，而刑法第四十一條關於易科罰金之規定，於被告犯罪後有變更，新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用新法規定諭知易科罰金之折算標準。偽造之土地登記申請書一份及抵押權設定契約書二份，為被告與共犯高文吉所有，係供犯罪所用之物，均依法宣告沒收。偽造之「甲○○」印章一顆，不能證明已滅失，併依法宣告沒收。
五、公訴人另以被告乙○○偽造甲○○之印鑑章，偽造甲○○為擔保物提供人，進而偽造八十六年三月二十七日之土地登記申請書、抵押權設定契約書持交予不知情之代書劉進福，代為向高雄縣鳳山地政事務所辦理抵押權設定登記，足以生損害於甲○○及地政機關之正確性。幸經甲○○發覺後及時向該地政事務阻止始未得逞。認被告亦涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟查：地政機關受理土地登記之申請，非必立為登記完畢，如有特定情形尚可駁回該項申請。本件被告二人持不實之申請書及契約書向鳳山地政事務所申請設定抵押權登記，該機關固已受理該申請，然因甲○○依土地登記規則第五十一條第一項第三款聲明異議後，已駁回該申請案而未完成登記，有該地政事務所八十六年四月九日函文及甲○○異議書影本各一紙在卷可按，是地政機關尚未據被告二人之不實資料為抵押權之登記。又刑法第二百十四條之罪，並無處罰未遂犯之規定，是被告二人使公務員登載不實之未遂行為，尚非屬刑法規定應予處罰之行為，本應就該部分為無罪之諭知，惟公訴人認該部分與前揭經起訴論罪之部分為牽連犯，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第四十七條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 黃建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖華中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。