臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(二)字第253號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 葉錦郎律師上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第1909號中華民國88年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第29126 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
乙○○、丁○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
丙○○無罪。
事 實
一、甲○○係高雄市理想會計記帳事務所之負責人，其明知日登建設有限公司（下稱日登公司）、百珈食品有限公司（下稱百珈公司）、翔基工程有限公司（下稱翔基公司）、高鳳機電顧問有限公司（下稱高鳳公司）、加密佳食品廠有限公司（下稱加密佳公司）、總源實業有限公司（下稱總源公司）、聖安卓運動用品有限公司（下稱聖安卓公司，公訴人誤繕為豐安卓公司）、集輝股份有限公司（下稱集輝公司）及南榮智企業有限公司（下稱南榮智公司）等9 家公司之股東，並未實際繳納股款，竟與其配偶方文智（業經原審89年易字第4770號判決有期徒刑6 月確定）基於概括之犯意，自民國82年1 月間起至85年2 月間止，利用執行業務之機會，以其於中國農民銀行新興分行帳號000 -00-00000-0 號，及其知情之丈夫方文智於上開銀行之帳號000-00-00000-0號（原審誤載為000-0-00000-0 號）之活期存款帳戶內之鉅額存款循環使用，而替上述9 家公司取得銀行存款證明，並持該等銀行存款證明向各縣市政府建設單位，據為申辦公司之新設立，增資等登記事項，俾順利取得公司執照。乃甲○○、方文智竟共同基於概括之犯意，分別與日登公司負責人李天文、百珈公司負責人乙○○、翔基公司負責人梁清揚、高鳳公司負責人林益安、加密佳公司負責人黃文祥、總源公司負責人丁○○、聖安卓公司股東李逸慶、集輝公司實際負責人曾資惠及南榮智公司負責人黃榮智基於犯意之聯絡，明知上述公司股東未依規定繳足出資股款，竟連續由甲○○於如附表所示之時間，指派不知情之所屬事務所職員潘吳秋桂至前述存款分行為上述公司開設帳戶，資將各公司所需代作之款項存入各公司帳戶，並向該分行申請取得該帳戶之銀行存款證明後，即由潘吳秋桂於如附表所示之時間將原存入之代作資金以提現方式將之悉數領出，復交回甲○○循環使用，另代作之帳戶則予結清銷戶，而取得之銀行存款證明則交由甲○○持交會計師李建利或陶志良為資本查核簽證後，再以會計師所為之查核報告書及所附財產文件，向高雄市政府建設局及臺灣省政府建設廳申辦公司之設立、變更（增資）登記（詳如附表所示）等相關手續。而承辦業務之公務員疏於實質查核，於附表所示核准日期核准上開9 家公司設立或增資變更登記。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○均矢口否認有上揭業務登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：理想會計記帳事務所之實際負責人係方文智，伊只是掛名負責人云云；被告乙○○辯稱：伊是委託專業來代辦，以為是正常作業，不知是犯罪云云；被告丁○○辯稱：伊公司增資款項一部分是向朋友借得，並無犯罪之故意云云。
二、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本件被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○於本院審理時對於共同被告均表示捨棄行使詰問權，並同意或默示同意共同被告之陳述作為證據，而共同被告之陳述均出於自由意思，本院亦認為適當，依上開條文規定，自得得為證據。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、被告甲○○如何於附表所示之時間，以其於中國農民銀行新興分行帳號000 -00-00000-0 號，及其知情之丈夫方文智於上開銀行之帳號000-00-00000-0號之活期存款帳戶內之鉅額存款循環使用，指派不知情之所屬事務所職員潘吳秋桂至中國農民銀行新興分行，為附表所示之日登等公司開設帳戶，將各公司所需代作之款項存入各公司帳戶；並如何如附表所示之時間向中國農民銀行新興分行申請取得該帳戶之銀行存款證明後，即由潘吳秋桂將原存入之代作資金以提現方式將之悉數領出，交由被告甲○○循環使用，且將原代作之帳戶則予結清銷戶，而取得之銀行存款證明，則由被告甲○○持向前開主管建設單位申辦公司之設立、變更（增資）登記等情，業據被告甲○○於南機組調查時坦承不諱（見調查卷第31頁至第33頁），核與同案被告黃榮智於偵查中、原審審理中，證人潘吳秋桂於偵審時證述之情節相符（見86年度偵字第29126 號卷第42頁反面、原審Ａ卷第105 頁）。另李天文所經營之日登公司，於82年2 間辦理設立登記時，並未實際提出其公司所募集之資金2500萬元存於中國農民銀行新興分行，而係李天文委託方文智，由理想會計事務所辦理整個公司設立登記手續；及梁清揚於82年間設立翔基公司時，該公司設立之資本額600 萬元之存款證明及整個設立登記之手續，均係理想會計事務所所承辦，梁清揚或翔基公司實則並未實際提出該600 萬元之資金等情，亦據同案被告李天文、梁清揚分別於原審審理中供明在卷（見原審Ａ卷第106 頁、原審Ｃ卷第153 頁反面），復有中國農民銀行新興分行方文智所有帳號000-00-00000-0號、甲○○所有000 -00-00000-0號帳戶資金往來明細資料、存款及取款憑條影本、中國農民銀行新興分行與上開公司資金往來明細表、南榮智公司名義之亞太商業銀行高雄分行帳號0000-00-00000-0-0 號存摺1本扣案可資佐證（見原審Ｂ卷第71頁至第73頁、86年度聲字第19頁至第33頁及證物袋）。顯見同案被告黃榮智、李天文、梁清揚上開自白，與事實相符，自得採為被告甲○○犯罪之證據。
㈡、又按依公司法之規定，公司設立、變更登記事項除公司名稱、負責人姓名、公司所在地等外，資本額之限制亦為重要審核事項之一，其目的乃在於保障交易之安全，避免空殼公司虛設公司行號對外交易影響金融及經濟秩序；本件附表所示之日登等9 家公司於申請設立、變更（增資）登記時，並未繳足股款，而係由被告甲○○以前開方式將資金存入各該公司籌備處之帳戶取得充作股東出資之存款證明，再持向前開主管機關辦理公司設立或變更登記，使高雄市政府及台灣省政府建設廳承辦之公務員，疏未實質審查，誤以為股東均已繳足股款，分別將附表所示之日登公司等不實之資本額登載於其職務上所掌之「公司設立登記事項卡」或「公司變更登記事項卡」，此亦有附表所示日登等9 家公司之設立、變更登記事項卡9 份附卷可憑（見原審Ｂ卷第26頁、第27頁、第34頁、第43頁、第54頁、第63頁、第75頁、第84頁）。另參之同案被告黃文祥所經營之加密佳公司，於82年3 月間之增資額高達2000萬元，其於原審及偵查中無法提出明確之資金來源證明等情，及同案被告林益安於原審審理中自陳：伊擔任負責人之高鳳公司，於82年2 月辦理增資1350萬元時，所募集之資金係各股東自行陸續交予方文智云云（見原審卷87年9 月29日審判筆錄），而與證人沈其明到庭證稱：增資時伊認股190 餘萬元，其中現金部分，伊是拿到公司裡等語（見原審Ｂ卷第4 頁）不符，且高鳳公司既為股份有限公司，其公司財務必與私人財務分開，若其增資之1350萬元確係高鳳公司所提出，則股東何時繳納股款、該股款何時匯整送交會計師辦理增資登記，又何時由何人取回該款項，應均有明確之公司帳冊可資憑藉，惟同案被告林益安竟無法提出該詳實之帳冊以供法院審酌，益證被告甲○○前開於南機組調查時供述與事實相符，自得採為同案被告乙○○、丁○○等人犯罪之證據。
㈢、另被告丁○○其所經營之總源公司，於82年3 月間辦理公司增資登記所需之900 萬元來源，據被告丁○○於原審審理中供稱：其中600 多萬元，係其自有資金，其中200 多萬元則係向2 位朋友借得云云（見原審Ａ卷第166 頁背面），核與證人莊金環於原審審理中證稱：此次增資伊有認股，除了伊外，還有其他兄弟姐妹，丁○○應沒有向其他朋友借等語（見原審卷Ｃ卷第11頁），顯然有異，且此次增資款中之600多萬元，若確係被告丁○○自有，亦非屬該公司股東增資之款項。則被告丁○○前開所辯，亦無可採。
㈣、被告乙○○係百珈公司負責人，82年1 月間，百珈公司欲辦理公司設立登記時，乙○○或百珈公司其他股東並未實際提出設立資金500 萬元，而係由被告乙○○檢具百珈公司之股東名單，及相關會計事務所辦理相關之公司設立登記事宜，至於銀行之存款證明，亦係方文智負責辦理取得之事實，已據被告乙○○於南機組調查供承在卷（見調查卷第12頁至第13頁），核與被告甲○○於調查局筆錄中供承相符，並有中國農民銀行新興分行存款及取款憑條影本在卷可稽（見86年度聲字第4004號偵查卷第18頁至第20頁）；參之被告乙○○於偵查中先供稱：公司資金是股東拿出來的云云（見偵查卷第41頁背面），嗣於原審審理時改稱：伊有拿100 萬現金給方文智，為了作業上的方便，方文智說剩下的（錢）他那邊有等語（見原審卷Ａ卷第165 頁反面），其前後供述反覆不一，足見被告乙○○前開所辯，亦係事後卸責之詞，亦無可採。
㈤、依附表所示之公司之存款及提款時間相距2 、3 天之情節觀之，被告甲○○應係代附表所示之公司於中國農民銀行新興分行開設帳戶，以其及方文智前開帳戶資金撥入後再提出之方式，取得中國農民銀行新興分行核發之存款餘額證明書，並持以交由會計師李建利、陶志良查核簽證後，再向前開主管建設單位，申辦附表所示之公司之設立、變更（增資）登記等相關手續，此有高雄市政府建設局如附表所示公司登記變更資料在卷可稽（另置卷外），已至為明確。被告甲○○所持之中國農民銀行新興分行核發之存款餘額證明書，並非附表所示公司之股東繳款證明，其持之辦理公司之設立、變更登記，即係使該承辦業務之公務員疏未實質審查，將上開不實之事項登載於職務上所掌之「公司設立登記事項卡」或「公司變更登記事項卡」。
㈥、又中國農民銀行新興分行客戶1 次提領100 萬元以上備查簿於82年1 月至3 月間記載百珈公司、翔基公司、高鳳公司、總源公司係由被告甲○○委託辦理存提之潘吳秋桂領出原存款、聖安卓公司及集輝公司由第三人領出原存款一節，亦有該備查簿影本1 份在卷足稽（見另置證物袋、86年聲字第4004號卷第34頁），而百珈公司於82年1 月30日由潘吳秋桂領出500 萬元後，被告甲○○、方文智即於同日分別存入
200 萬元及300 萬元；總源公司於82年3 月19日由吳秋桂領出900 萬元後，被告甲○○、方文智即於同日分別存入200萬元及500 萬元一節，亦有中國農民銀行之存款對帳單在卷可佐（另置卷外）。如被告乙○○、丁○○係自行出資，實可自行領回該原存於中國農民銀行新興分行供查核用之款項，或為轉存匯，惟其等並未為之，而係被告甲○○、方文智於同時有大筆存款，顯見被告乙○○、丁○○辯稱資金為其等自行募足云云，與事實不符。至於乙○○於本院更審前調查時所提出之百珈公司資力證明等相關資料，縱認為真實，惟亦不足以證明百珈公司前開存於中國農民銀行新興分行帳戶之金額係該公司股東所繳之出資或增資款項，故其所提出之證據均難採為被告乙○○有利之證據。
㈦、綜上所述，本件被告等之罪證已臻明確，被告甲○○、乙○○、丁○○等人前開所辯，均屬事後卸責之詞，均不足採信，被告等上揭犯行均堪認定。
四、論罪科刑之理由
㈠、查被告甲○○係理想會計記帳事務所之負責人明知前開日登等9 家公司，股東未依規定繳足出資股款，其中被告乙○○、丁○○，則分別為百珈公司、總源公司之公司負責人，亦知各該公司應收之股款，股東並未實際繳納，甲○○竟連續於如附表所示之時間，指派不知情之所屬事務所職員潘吳秋桂至上揭銀行分行為前開公司開設帳戶，資將各公司所需代作之款項存入各公司帳戶，並向該分行申請取得該帳戶之銀行存款證明後，即由潘吳秋桂於如附表所示之時間將原存入之代作資金以提現方式將之悉數領出，復交回甲○○循環使用，另代開設之帳戶則予結清銷戶，而取得之銀行存款證明後，以之表明股款收足，由會計師持向前開主管建設單位申辦公司之設立、變更（增資）登記等相關手續，使該承辦業務之公務員疏未實質審查，將上開不實之事項登載於職務上所掌之「公司設立登記事項卡」或「公司變更登記事項卡」，核准上開公司設立、變更（增資）登記，係犯公司負責人應收股款未實際繳納罪。按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第2 條第1 項之規定自明。本件被告行為後，公司法第9 條第3 項先於86年6 月25日修正公布，該條項之法定刑（徒刑、拘役部分未修正）罰金部分由或科或併科（銀元）2 萬元以下罰金，修正為或科或併科新台幣6萬元以下罰金，僅將罰金刑由銀元變更新台幣計算，尚無刑法第2 條第1 項但書情形，依同條項前段規定即應適用裁判時法即修正後之公司法第9 條第3 項處斷；嗣該條又於90年11月12日修正公布將上開規定由第3 項移列於同條第1 項，並將法定刑（徒刑、拘役部分未修正）罰金部分修正為或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金，此規定較86年
6 月25日修正時之法律為重，以86年6 月25日修正公布之公司法最有利被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用86年6 月25日修正公布之公司法第9 條第3 項處斷。
㈡、又查修正前公司法第9 條第3 項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，公司負責人處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金」。係直接以公司負責人為犯罪主體，蓋公司申請設立、變更登記之資本額，由公司負責人委託會計師查核簽證資本額者，應加附公司負責人出具委託書，並在股東繳納股款明細表、資產負債表、存摺影本及公司章程等文件加蓋公司及代表公司負責人印鑑章，再由會計師於騎縫處加蓋會計師印鑑章後，提出申請。此觀公司法第7 條、公司申請登記資本額查核辦法第2 條、第9 條、公司之登記及認許辦法第3 條、商業登記法施行細則第7 條、商業申請登記資本額查核辦法第2 條等規定自明，足見公司申請設立或變更登記係由公司負責人提出申請，而公司應收之股款，股東並未實際繳納，公司負責人以申請文件表明收足，其犯罪主體係公司負責人，並非公司法人違反規定，而轉嫁處罰其負責人。故無此身分之人與公司負責人共同犯該條項之罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共同正犯論處。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而其意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度台上字第6422號判決參照）。
被告甲○○提供資金給前開公司充作股東出資證明，係透過其夫方文智之聯絡，被告甲○○與方文智雖非各該公司之負責人，共同分別與各該公司負責人乙○○、丁○○、黃文祥、林益安、李天文、梁清揚、黃榮智及李逸慶、曾資惠等人，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1 項之規定，仍應以共同正犯論處。被告甲○○指派不知情之事務所職員潘吳秋桂至銀行開設帳戶，並於取得銀行存款證明後，再由不知情之會計師李建利、陶志良查核後向高雄市政府建設局及臺灣省政府建設廳申辦公司之設立、變更（增資）登記等相關手續，係屬間接正犯。又被告甲○○多次為各該公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，時間緊接，方法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以使公務員登載不實一罪論，並依法加重其刑。
五、撤銷改判之理由：原審就被告甲○○、乙○○、丁○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告等不構成刑法第
214 條使公務人員登載不實罪及商業會計法第71條第1 款之罪，詳如後述，原判決竟論被告等犯有刑法第214 條使公務人員登載不實罪及商業會計法第71條第1 款之罪，即有未合。㈡被告丙○○乃以自有資金增資，並無公訴人所指犯行，詳如後述，原判決認被告丙○○與被告甲○○共同犯罪，亦有未洽。被告甲○○、乙○○、丁○○等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○、丁○○等人所為，影響主管機關對公司設立之審查管理之正確性，及社會交易之安全，情節尚非重大，及被告甲○○之犯罪情節顯較其他被告乙○○、丁○○等人為重等一切情狀，爰分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。又刑法第41條第1 項業於90年1 月4 日日修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，並經總統於90年1 月10日公布施行，將易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，被告行為後，法律業已變更，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正後刑法第41條第1 項前段規定，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告乙○○前於67年間因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月，並於67年9 月20日易科罰金執行完畢，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告丁○○，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可按，被告乙○○、丁○○等人經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院被告乙○○、丁○○等人前開宣告之刑，以暫不執行為當，均併宣告緩刑2 年，以勵自新。至扣案之南榮智公司所有之亞太商業銀行高雄分行帳號0000- 00-00000-0-0號存摺
1 本，係案外人南榮智公司所有；而記帳收款簿9 冊、公司證照領回登記簿1 冊、客戶名冊資料2 份、收款簿2 冊、銀行存摺影本1 冊、公司登記資料4 冊，與本案犯罪行為並無關係，自均不為沒收之諭知。
六、被告甲○○、乙○○、丁○○不另無罪判決部分暨被告丙○○無罪部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告甲○○係高雄市理想會計記帳事務所之負責人，基於概括之犯意，分別與日登公司負責人李天文、百珈公司負責人乙○○、翔基公司負責人梁清揚、高鳳公司負責人林益安、加密佳公司負責人黃文祥、總源公司負責人丁○○、聖安卓公司股東李逸慶、集輝公司實際負責人曾資惠、南榮智公司負責人黃榮智及忠延公司負責人丙○○，基於犯意之聯絡，明知上述公司股東未依規定繳足出資股款，竟由甲○○利用執行業務之機會，自民國82年1 月間起至85年2 月間止，以其於中國農民銀行新興分行帳號000-00 -00000-0 號，及其配偶方文智於上開銀行之帳號000-00-000
00 -0 號之活期存款帳戶內之鉅額存款循環使用，指派不知情之所屬事務所職員潘吳秋桂至前述分行，為附表所示公司及忠延公司（82年2 月25日取得存款證明，申請增資變更登記）開設帳戶，資將該公司所需代作之款項存入公司帳戶，並於同日向該分行申請取得該帳戶之銀行存款證明後，即由潘吳秋桂將原存入之代作資金以提現方式將之悉數領出，復交回甲○○循環使用，而取得之銀行存款證明，以之為會計憑證，並交由甲○○持向高雄市政府建設局或臺灣省政府建務之公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之「公司設立登記事項卡」或「公司變更登記事項卡」，均足以生損害於主管機關對公司設立、變更登記等管理之正確性及社會大眾，因認被告甲○○、乙○○、丁○○除犯修正前公司法第
9 條第3 項之公司應收股款未實際繳納罪外，尚涉有刑法第第214 條之使公務員登載不實罪及商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌。被告丙○○則涉犯修正前公司法第9 條第3 項之公司應收股款未實際繳納罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪及商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌。
㈡、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丁○○及丙○○均堅決否認有共犯使公務員登載不實罪、填製不實會計憑證罪；被告丙○○並否認有公司應收股款未實際繳納罪，被告甲○○辯稱：忠延公司之款項確是丙○○所交付等語；被告丙○○辯稱：公司增資款是伊自己提款出來的，當時公司存款有5000萬元，該增資款是伊拿給甲○○夫妻等語。
㈢、經查：
⑴、被告丙○○所經營之忠延公司雖於82年2 月間委託被告甲
○○所負責之理想會計事務所辦理公司增資變更登記，惟忠延公司所提出之中國農民銀行存款對帳單所示，該公司乃於82年2 月25日分2 次各存入251 萬元、129 萬元，是以該銀行於同年月27日之存款對帳單有380 萬100 元（同日又存入100 元）之記錄，而被告甲○○於同年月25日僅有1 筆101 萬元之提款記錄，方文智同日則僅有1 筆120萬元之提款記錄，再佐以忠延公司在中國農民銀行開立82年2 月27 日 存款餘額證明書後，立即提出380 萬元，而被告甲○○當日僅存入105 萬元，方文智當日則未有存款紀錄1 節，有忠延公司之中國農民銀行存款對帳單、被告甲○○、方文智前開中國農民銀行新興分行帳戶明細表各
1 份在卷足憑，又被告甲○○於82年2 月25日自其帳戶提領101 萬元，方文智同日自其帳戶提領120 萬元，均以現金方式提領，無從證明該資金轉入忠延公司帳戶，而忠延公司於82年2 月25日分別存入251 萬元及129 萬元，係分別由農民銀行新興分行及高雄分行以現金方式存入，有農民銀行新興分行函可按（見本院卷第163 頁），由上被告甲○○、方文智帳戶與忠延公司帳戶存入、提領金額有異，存款分行亦有不同，可見忠延公司於82年2 月25日存入之380 萬元，非被告甲○○、方文智前開中國農民銀行新興分行帳戶內之提款轉存者。再者，被告丙○○於82 年2月1 日起至28日止，在第一商業銀行南高雄分行有多筆高額存入記錄，如2 月3 日存入3000萬元、11日存入59萬餘元、12日存入51萬餘元、15日存入15萬餘元、23日又存入46萬2 千元，而在2 月3 日、5 日、9 日、10日、13日亦有高額提領紀錄，且該月存款餘額亦有137 萬餘元1 節，亦有第一商業銀行南高雄分行92年4 月23日一南高字第
155 號函暨存款明細分類帳影本1 份在卷可佐（見本院上更一卷第106 頁至第107 頁），足見被告丙○○並非無資力可自行提供增資所須之380 萬元存款證明。
⑵、又中國農民銀行新興分行客戶1 次提領100 萬元以上備查
簿於82年2 月27日記載忠延公司提領380 萬元者為被告丙○○，而非被告甲○○委託辦理存提之潘吳秋桂，而與其他百珈公司、翔基公司、高鳳公司、總源公司係由潘吳秋桂領出原存款、聖安卓公司及集輝公司由第三人領出原存款不同1 節，亦有該備查簿影本1 份在卷足稽（見另置證物袋及本院卷第159 頁），則被告丙○○既可自行領回該原存於中國農民銀行新興分行供查核用之增資款380 萬元作為公司營運之用，益徵上開款項確為其所有，否則被告甲○○無任由被告丙○○領取，而未由潘吳秋桂依往常方式領款之理。
⑶、至被告丙○○對於其所經營之忠延公司，於82年2 月間辦
理增資登記所需之380 萬元，究係何人存入中國農民銀行新興分行，初於南機組調查時陳稱：係忠延公司提供380萬元交給方文智，再委託方文智全權處理銀行存款證明，方文智分兩次，一次251 萬元，一次129 萬元，分兩次存入銀行等語（見調查卷第15頁至第16頁）；嗣則改稱：其中之251 萬是伊親自至銀行存入的等語（見調查卷第17頁）；於原審審理中又再改稱：增資的380 萬元，伊是分兩次拿給會計師等語（見原審Ａ卷第164 頁反面），雖有前後不一致，惟被告丙○○於南機組調查時係上開增資事件發生後4 年半，其後之訊問距82年2 月更久遠，誠難要求被告丙○○仍能記憶明確，毫無齟齬。惟被告丙○○前開帳戶在該增資期間確有大筆款項，事後又自行領取該筆38
0 萬元增資款，而被告甲○○及方文智之帳戶當時存款數額復與上開金額不符，自不得僅以被告丙○○上開不一辯解，逕行認定被告丙○○與甲○○有公訴人所指之上開犯行。
㈣、次按刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又依86年6 月25日修正公布前之公司法第388 條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第412 條第1 項規定「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第101 條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第2 項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，被告等行為時向主管機關申請為有限公司設立或變更之登記，其於申請設立或變更登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則被告甲○○與有限公司負責人乙○○、丁○○、丙○○明知申請設立或變更登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9 條第3 項前段之罪，無適用刑法第214 條論罪之餘地（最高法院89年度台非字第
46 號 判決參照）。
㈤、又商業會計法第16條第1 款之規定而言，存款餘額證明書為證明資本總額之直接相關原始憑證，係屬商業會計法第71條所示之會計憑證，至查核報告書則為會計簽證資本總額所為之證明文書與會計憑證有別，此固有財政部高雄市國稅局88年10月6 日財高國稅資字第88048406號函在卷可稽（見本院上訴卷第54頁）。惟依商業會計法規定，商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿。公司於辦理會計師做資本額查核簽證時之證據，並非交易之原始憑證，不需登入帳簿。而會計師之所以需要銀行存款餘額證明，係驗證公司所提供銀行存摺金額是否正確之用1 節，亦有高雄市會計師公會92年4 月24四日（92）高會字第091 號函1 份在卷足稽（見本院上更一卷第108 頁），核與曾為百珈公司簽證之李建利會計師所屬全統會計師聯合事務所之工作人員陳利惠到院證稱：伊事務所是根據存款餘額證明書及存摺，打電話向銀行確認後，才製作報告書，因是證明錢是否存足，所以簽證日期是存足隔天，至於以後是否動用則不是會計師權責。且該存款餘額不會計入會計帳冊裡，存款餘額證明書是交給會計師查核用的，不是會計憑證的原始外來憑證。如果是公司增資，有一筆錢是公司股東拿錢匯入公司的帳戶，所以一般公司不只壹個帳戶，存到那個帳戶就是增資戶，也是要提出存款餘額證明書，也是給會計師查核用的，並不是作為會計憑證的原始外來憑證等語相符（見本院上更一卷第93頁至第94頁）。足見被告甲○○乃無須受被告丙○○、乙○○、丁○○等人委託，將前開申請公司登記所檢附之中國農民銀行新興分行存款餘額證明書記入忠延公司等所有之會計帳冊內，被告甲○○、乙○○、丁○○及丙○○等人自不構成商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪。
㈥、此外，復查無其他積極證據足證被告丙○○確有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告丙○○犯罪，原審未察而為科刑之判決，尚有未洽。被告丙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為被告丙○○無罪之諭知。至被告甲○○、乙○○、丁○○公訴人指訴涉犯刑法第214 條及商業會計法第71條第1 款部分行為，公訴人認與前開有罪部分，有方法結果牽連犯之關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
七、至同案被告黃文祥、林益安、黃榮智、李天文、梁清揚部分，均經原審判處罪刑（均宣告緩刑，其中黃文祥、林益安上訴後於本院調查時具狀撤回上訴）確定；另同案被告柳雅鳴、楊義明部分均原審判處無罪確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，86年6 月25日修正公布公司法第9 條第3 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第56條、第41條第1 項前段、第74條第1 款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴其餘被告及檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 4 月 11 日
書記官 高惠珠附錄本判決論罪之法條：
修正前公司法第9 條第3 項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬──────┬────┬────┬────┬─────┐│編│公司名稱 │ 存入金額 │存入日期│提領日期│核准日期│登記地點及││號│ │（新台幣） │ │ │ │登記事項 │├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│1 │聖安卓公司│ 5,000,000元│82.3.20 │82.3.23 │82.3.26 │高市府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│2 │總源公司 │ 9,000,000元│82.3.17 │82.3.19 │83.3.25 │高市府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│3 │百珈公司 │ 5,000,000元│82.1.27 │82.1.30 │82.2.1 │高市府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│4 │高鳳公司 │13,500,000元│82.2.13 │82.2.15 │82.3.2 │高市府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│5 │加密佳公司│20,000,000元│82.3.13 │82.3.15 │82.3.22 │省政府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│6 │日登公司 │25,000,000元│82.2.1 │82.2.3 │82.2.5 │高市府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│7 │南榮智公司│ 2,500,000元│85.2.2 │85.2.3 │82.2.23 │省政府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│8 │翔基公司 │ 6,000,000元│82.2.8 │82.2.10 │82.2.10 │省政府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│9 │集輝公司 │12,000,000元│82.3.23 │82.3.25 │82.3.30 │高市府設立│└─┴─────┴──────┴────┴────┴────┴─────┘