臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(二)字第二六七號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林慶雲
陳正男許瑜容上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○丁○○己○○丙○○右上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一０一五號中華民國九十二年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０九一六號），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂，戊○○處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包均沒收。甲○○處有期徒刑壹年，扣案如附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包均沒收。乙○○處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包均沒收。丁○○處有期徒刑拾月，扣案如附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包均沒收。己○○處有期徒刑陸月，扣案如附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包均沒收。丙○○處有期徒刑伍月，扣案如附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包沒收。
事 實
一、戊○○前分別因違反懲治走私條例案件，先經原審七十九年度訴字第一七四○號、本院七十九年度上訴字第一○二一號、最高法院八十年度台上字第一八一三號判決處有期徒刑六月，緩刑三年確定；後又經原審八十二年度訴字第二三○一號、本院八十二年度上訴字第三三六四號、最高法院八十三年度台上字第一九八五號判決處有期徒刑十月確定（均不構成累犯）。甲○○前亦因違反懲治走私條例案件，經原審八十五年度訴字第一三四一號判決處有期徒刑六月，緩刑三年確定（不構成累犯）。乙○○前亦因違反懲治走私條例案件，經原審八十一年度訴字第三七二號判決處有期徒刑十月，緩刑三年確定（不構成累犯）。丁○○亦因違反懲治走私條例案件，前經原審八十二年訴字第二三○一號判決處有期徒刑八月，緩刑三年確定（不構成累犯）。
二、詎其等均不知警惕，戊○○係中華民國船舶「金全益號」（漁船統一編號：ＣＴ四－一六六四號）漁船船長，甲○○為該漁船輪機長，而乙○○、丁○○、己○○與丙○○等四人為該漁船漁航員。戊○○等六人竟共同基於走私之犯意聯絡，於民國九十年七月二十五日中午十二時四十分許，共同駕駛上開漁船自高雄港中和安檢站報關出港後，未經主管機關許可，即於同年月二十七日，航行至中國大陸地區福建省南澳港，嗣由戊○○與當地不詳姓名年籍綽號「陳仔」之成年男子洽談私運未稅洋菸進口事宜後，其六人即於同年七月三十日駕駛該漁船自大陸福建南澳港出港前往約定接駁海域以閃紅燈為信號，於同年八月四日晚間九時許，在距離我國領海基線約八十六‧四七浬約定之公海海域（即北緯二十一度，東經一百十八度二十五分）從不知名貨輪上接駁未稅洋菸共計二十六萬九千五百六十包（清單詳如附表所示）至「金全益」漁船上，再駕船往臺灣方向行駛欲私運進口。於同年八月九日上午五時三十餘分許，為警在小琉球外海發現「金全益」漁船形跡可疑而展開追逐十餘分鐘，嗣於同日上午五時五十分許在距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十六‧五浬處（即北緯二十二度八分，東經一百二十度四分）攔截該船，並於船上查獲前揭未稅洋菸二十六萬九千五百六十包，完稅價格為新台幣（下同）四百六十六萬二千三百零二元。
三、案經行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海洋巡防總局第十四海巡隊與臺灣省菸酒公賣局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○等六人固否認有走私犯行，被告戊○○辯稱：當時漁船因機械故障，且有颱風才到大陸修理，因無錢給付修理費用，對方要求為其載貨，無可奈何之情況，始載運該批洋菸，惟該批洋菸是一位大陸陳先生寄貨，並非要載回台灣，我是在公海等他們來搬貨，又漁船接駁該未稅洋菸地點（即北緯二十一度，東經一百十八度二十五分）及預定交付未稅洋菸予其他船隻之地點（即北緯二十一度三十分東經一百十八度二十五分），均在公海領域，而本案海巡署人員查獲之時間實為九十年八月八日晚間十時許，地點在北緯二十二度一分，東經一百十九度一分之公海領域，實為查獲後海巡署人員令其船隻跟在緝私船後行駛，直至翌日上午五時五十分許，始於當時行駛之地點即北緯二十二度八分，東經一百二十度四分製作臨檢紀錄表，故伊拒絕在該表上簽名，扣案如附表之洋菸並非欲進入臺灣地區，自亦無構成懲治走私條例第二條第一項私運管制物品逾公告數額罪云云。被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等人辯稱：渠等均未搬運該批洋菸，船長叫渠等搬運，渠等均拒絕搬運，並無參與走私該批洋菸之犯意云云。至被告己○○則辯稱：伊在漁船出海時，即罹患感冒，船長做什麼事情，伊不知情，未參與走私行為云云。惟查：
㈠、「金全益號」漁船（漁船統一編號：ＣＴ四－一六六四號）之船籍港為高雄港，係中華民國國籍漁船，該船之船長為被告戊○○，輪機長為被告甲○○，而被告乙○○、丙○○、丁○○與己○○等四人為該漁船漁航員，該船係於九十年七月二十五日中午十二時四十分許，由高雄港中和安檢站報關出港捕魚，該次出港為海巡人員查獲在該船之船艙內起出於如附表之未稅洋菸共計二十六萬九千五百六十包，完稅價格為四百六十六萬二千三百零二元之事實，有交通部高雄港務局九十一年九月十七日高港監理字第０九一００二三四一五號函附船舶事項表（本院上訴卷第三九、四０頁）、高雄市政府漁業執照、機漁船（含船員）進出港檢查表、貨品扣押單（屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三八至四０頁）及財政部高雄關稅局九十年九月十二日關緝字第九００六０八九四號函（偵卷第一
六、一七頁）各一份在卷可稽。
㈡、被告乙○○於海巡人員訊問時供稱：「我們船從二十五日出港後航速七節，向西航行約走三至四天，因為海上颱風在大陸沿海停泊，停泊時就釣魚，沒有作其他的事」、「我只知道船長戊○○、輪機長甲○○有到大陸福建南澳港岸上海動，我們船就停泊在離岸五百公尺處，我就在船上看電視」、「在七月三十至三十一日就從大陸地區向東方航行，向一艘不知名商船接駁未稅洋菸」、「接到此批未稅洋菸後，我們船上六人，我船長戊○○、輪機長甲○○、船員丁○○、己○○、丙○○，共同將未稅洋菸分工搬至船艙內，由我將未稅洋菸整齊排放」「接駁該批未稅洋菸後，將未稅洋菸放置各艙間後，就向東北方向航行」（見海巡卷第十二至十五頁）；被告丁○○於海巡人員訊問時供稱：「我船出港後往西南方向行駛，沒從事何事」、「我船在東經一一九度北緯二二度向一艘黑色不知名小貨輪接駁未稅洋菸，數量大約五百箱」、「此次走私全部由船長戊○○負責，也是由他聯絡，如何聯絡我就不知道」、「從不知名貨輪投入未稅洋菸於我船頭、船尾，再由我及甲○○、乙○○、己○○、丙○○共同由船長戊○○指揮，將未稅洋菸搬至前船艙及後船艙」、「我船金全益號並沒有發生故障，也沒有至大陸納修，我確定」（見海巡卷第十六至十八頁）；被告甲○○海巡人員訊問時供稱：「七月二十五日報關出港後沒幾天（大約二十八、二十九日），船有故障，至於有無被大陸船拖我不清楚，因為我在機艙工作」、「停泊期間，我都待在機艙修理機器，未曾離開過船隻，所缺備品是我船自行攜帶，工作時有大陸人員上船看我工作後，聊了一會兒就走了，沒人幫忙我」等語（見警卷第五、六頁）。又桃芝颱風係於九十一年七月二十七日在菲律賓東方海面生成，向西北方向進行，交通部氣象局於九十年七月二十八日五時二十五分發布桃芝颱風海上颱風警報，之後於同年月三十一日十四時三十五分解除颱風警報，其後，該颱風由馬祖附近進入大陸等情，有交通部中央氣象局九十二年一月二十二日中象參字第○九二○○○○三○二號函及九十年颱風警報發布概括表暨桃芝颱風警報（含路徑及圖示影響範圍）全份附於原審卷八十一至八十四頁足考。參以被告即船長戊○○於警訊中供稱金全益號漁船於九十年七月二十七日到達大陸南澳港，於同年月三十日十九時許，再從南澳港出港（見警卷第二頁），則被告等六人於九十年七月二十五日，駕駛該漁船出海時，桃芝颱風尚未生成，同月二十七日被告等六人抵達大陸地區時，該颱風始在菲律賓東方海面剛生成，尚未進入台灣及大陸地區甚明。再參酌被告乙○○、丁○○、甲○○三人上開供述，足認被告等人駕該漁船進入大陸南澳港，並非為避開桃芝颱風，而係被告即船長戊○○前往該地聯絡該未稅洋菸如何走私之事宜，因抵達南澳港後，適桃芝颱風生成，始在該處待至颱風將從馬祖進入大陸，漁船可安全船行後始離去；又被告甲○○係該漁船輪機，其對該漁船是否有在大陸南澳港請大陸人士幫忙維修，應該最知情，其既供稱該漁船由伊本人維修，備品漁船自行攜帶，並無他人幫忙，其此部分供述，自屬可信，是被告戊○○所辯：當時漁船因機械故障，且有颱風才到大陸修理，因無錢給付修理費用，對方要求為其載貨，無可奈何之情況，始載運該批洋菸云云，與事實不符，應不足採。
㈢、至「金全益」號漁船接駁附表所示未稅洋煙地點為何﹖依被告戊○○於警訊中供稱：係在北緯二十一度十分，東經一百十八度二十五分（警卷第二頁），惟於原審審理時復供稱：係在北緯二十一度，東經一百十八度二十五分（見原審卷第五二頁），而後者經原審函查之結果，係在距我國東沙島西南角至西北角段基線約
八十六．四七浬處，有內政部九十二年五月七日台內地字第０九二００七三四０八號函在卷可稽（原審卷第一四六頁），而前者依海巡署所附之地圖觀之，距離我國最近之領海基線亦在十二浬以上（見屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三七頁），是二者之地點顯非在我國領海內。被告戊○○又於原審供稱：上開接駁之未稅洋菸依其與「陳仔」之約定，係預定在被查獲之位置交付其他船隻，而其餘被告亦附和供述：其等所駕駛之「金全益號」漁船於接駁上開未稅洋菸後，至前述交付地點已等待二、三天等語（見屏東地檢署九十年度偵字第五一三八號卷第三七、三八、三九頁、原審卷第六六頁）；然依海巡署人員於查獲該船時，所製作執行臨檢紀錄表之位置地點係在北緯二十二度八分，東經一百二十度四分（見屏東地檢署九十年度偵字第五八九六號卷第三六頁），乃係距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十六．五浬處，有內政部九十年十月四日台（九十）內地字第九０七九五四二號函在卷可佐（見屏東地檢署年度偵字第五一三八號卷第五九頁）。被告等人就此雖辯稱：係海巡署人員令其船跟著行駛至上開地點始製作臨檢紀錄表云云，惟此業經證人即本案查獲之海巡員警辛○○於原審到庭證述：「本件是由我率隊查獲，時間九十年八月九日五時五十分許，查獲經過是因為該船有走私前科，我們巡邏時發現該船，我們鳴示警笛請他們停船，但他們反而加速逃逸，於是我們就強行的停靠，登船檢驗，強靠的地點如同臨檢紀錄表所載」等語屬實（見原審卷第一０五頁），而另名查獲之海巡署員警柯博仁於原審亦證述相同（見原審卷第一０六頁）。又證人辛○○於本院前審調查中結證：九十年八月九日上午五時四十七分在外海小琉球發現該船可疑，進行追逐，最後在澎湖七美嶼即北緯二十三度八分，東經一百二十度四分攔截下來，我們是查獲後立即通報基地台，並非在追逐時通報的。本件是我帶領，當時柯博仁也有隨勤查獲，所以我們移送查獲之時間、地點是正確的。檢察官起訴書查獲之時地是依據被告供稱的時間、地點所寫的。我們當天是執行勤務，八月八日下午四時，從後壁漁港開始巡邏，本來應該到凌晨零時結束巡邏，因有收到通知有可疑船隻，所以申請延長到八月九日上午六時，我們是一直到查獲該船後才回港等語（見本院九十二年八月廿七日訊問筆錄）。證人柯博仁於本院調查中亦作相同之證述（見同上筆錄），並有海岸巡防署第十四（恆春）海巡隊九十年八月八日、八月九日之勤務變更登記請示單，勤務分配表影本三紙附於本院九十二年上訴字第一四一三號卷第一三四至一三七頁可稽。至於被告戊○○一再抗辯海巡人員早於前晚十時許即已登船位置（北緯二十二度一分，東經一百十九度一分），與前述海巡人員作證之登船拘捕位置（北緯二十二度八分，東經一百二十度四分），均屬公海海域（見警卷第三二頁之經緯海域圖），則海巡人員何須耗時一晚始製作查獲紀錄，雖本案其他共同被告亦出言附和被告戊○○之詞，然此等抗辯供述，顯不足採；此外，證人辛○○、柯博仁雖係本案查緝移送人員，尚難逕認渠等有何依法不得為證言之情形，又渠等前開證言均係於原審及本院之審判中所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，均有證據能力，被告辯護意旨對渠等證言證據能力之爭執，尚非有據。
㈣、被告戊○○於臨檢紀錄表上拒絕簽名，而證人辛○○固未依「海岸巡防機關海域執法作業規範）（見本院更一卷第一三０、一三一頁）第五十條「於表上註明原因」，然前開臨檢紀錄表部分，本院依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，業已認定無證據能力；又證人辛○○雖未能提出前開規範第十一條之「錄影」事證，然證人辛○○業於本院證述：「當時查獲被告等人時有拍攝錄影帶，但是後來因為操作失當，所以沒有錄到」、「當時錄影故障原因不明，當時未發覺而錄影失敗，機器經常維修」（本院上訴卷第六九頁，更一卷第一０一、一０二頁），並提出Ｖ８攝影機請修申請單、故障報告表參佐（見本院更一卷第一三二、一三三頁），參以被告戊○○亦供述海巡人員有以Ｖ８攝影（見本院更一卷第七二頁及上訴卷五五頁之被告調閱錄影帶聲請狀），自難僅以證人辛○○未能提出本案查獲過程之錄影事證，遽認有何刑事訴訟法第一百五十八條之四所定「違背法定程序取得證據」之情形，被告辯護意旨執此爭執，亦無可採。
㈣、至被告丁○○另辯稱：筆錄（指海巡人員所製作）有一部分非照我的意思寫的，沒製作筆錄前，警員就恐嚇我，如果我不承認，就要灌水云云；被告乙○○另辯稱：海巡人員製作筆錄時我說我沒有搬貨，但筆錄記載我有搬貨云云。惟製作丁○○筆錄之海巡人員庚○○於原審否認有對被告丁○○有恐嚇之情事（見原審卷第六十、六十一頁）；另製作乙○○筆錄之海巡人員楊坤璋亦於本院到庭證述否認有不法取供之情形，並稱該筆錄係出於被告乙○○之自由意識下所為等語（見本院更一審卷第一００頁、本院更二審卷九九頁）。雖本院更一審曾勘驗海巡人員製作筆錄之錄音帶內容，雙方應答速度甚快，應係筆錄製作完成後，再一問一答所錄音（見本院上更一卷第九八頁），固不無瑕疵，惟海巡人員製作筆錄時曾委任方春意律師在場之被告甲○○仍供稱：該船有故障，停泊期間，我都待在機艙修理機器，所缺備品是我船自行攜帶，沒人幫忙我等情觀之（有方春意律師委任狀附於海巡卷第二十一頁，且方春意律師於原審亦表示海巡人員製作筆錄時，伊兼顧戊○○、甲○○二人〔見原審卷第六一頁〕），益證該「金全益」號漁船，顯非因漁船非因故障之原因，始駛往大陸南澳港，縱該漁船曾故障，然該漁船輪機長即被告甲○○亦自行以該漁船所攜帶之備品修復，足證該漁船駛往大陸南澳港，係為聯絡走私本件未稅洋菸事宜。況查獲當時，該批走私洋菸係藏在船首艙及漁艙內，而以木板蓋住，外表自不出來。且該漁船之漁艙內沒冰塊及漁貨，該漁船防撞設施亦特別大等情，亦據查獲海巡人員辛○○於本院證述明確（見本院更二審卷第一００、一一七頁），並有查獲該批走私洋菸現場照片六張附於海巡卷第四十三至四十五頁足稽。則該漁船船防撞設施特別大，及查獲時該漁船漁艙無冰塊供冷藏漁貨之用，且船上並無新鮮漁貨等情况，亦足證「金全益」漁船該次出海，並非以捕漁為目的，而係為私運該批未稅洋菸而出海甚明。則被告乙○○、丁○○二人上開海巡人員所製作筆錄時之自白，應與事實相符，而得採為判決之基礎，被告乙○○、丁○○二人否認該海巡筆錄自白之任意性，均無足採。
㈥、被告戊○○所駕駛「金全益號」漁船接駁附表所示未稅洋菸之地點（北緯二十一度，東經一百十八度二十五分，距我國最近領海基線約八十六‧四七浬），與該船遭海巡人員查獲之地點（北緯二十二度八分，東經一百二十度四分，距我國最近領海基線約十六‧五浬），前者之位置係於後者之位置西方，而二者之位置均係位於台灣之東南方（見警卷第三二頁之經緯海域圖），堪認該漁船於九十年八月四日晚間九時許，在接駁地點取得如附表未稅洋菸後，即向台灣之方向行駛，惟於上述查獲之位置經海巡人員登船拘捕，從而被告戊○○駕駛之漁船雖尚未進入我國十二浬之領海區域內，但該船之行進路線，顯係欲進入我國領海無誤。雖被告莊順以「伊原與「陳仔」約定在北緯二十一度三十分，東經一百十八度二十五分，將接駁洋菸交付其他船隻，伊至前述交付地點已等待二、三天」，佐為其無意將洋菸私運回台之情，但參以附表所示洋菸數量龐大，倘係須於前開約定位置再動用多人搬運轉交他船，則「陳仔」又何多此一舉，由被告戊○○駕船接駁裝載後，再多耗二、三天，復行轉載他船，此等抗辯供述，顯悖於常情而不足採。
㈦、再者，洋菸係行政院依懲治走私條例於九十年十二月二十七日以台九十財字第０七五０八三號函公告刪除前規定所公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款所示之管制進口物品，依該項之規定，一次私運該項所規定物品一項或數項，其總額由海閞照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元以上者，即應依懲治走私條例之規定處斷，本件扣案附表未稅洋菸於查獲時之完稅價格為四百六十六萬二千三百零二元，有財政部高雄關稅局九十年九月十二日關緝字第九００六０八九四號函可憑（第二０九一六號偵卷第十六、十七頁），自屬該條例所稱之走私物品。
㈧、綜上所述，被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○等人私運該批未稅洋菸即管制進物品逾公告數額進口未遂事證已甚明確，渠等所辯，均無足採，犯行均堪認定。
二、論罪部分：
㈠、按刑法第二條所謂「法律有變更」及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律者為限，此觀憲法第一百七十條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，惟該法規命令之本身僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，該項補充規範之內容縱有變更或廢止，惟對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並無軒輊，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，自無前開法條之適用。本件扣案洋菸係屬行政院依懲治走私條例第二條第四項公告之「管制物品項目及其數額」丙項第一款之「菸、酒、捲菸紙」項目物品，而經行政院於九十年十二月二十七日以台九十財字第○七五○八三號函公告自九十一年一月一日刪除，惟揆諸前開說明，此乃事實之變更，而非法律變更，自無刑法第二條第一項新舊法比較規定之適用。
㈡、被告等人犯罪後，懲治走私條例業於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日施行，有關該法第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額罪法定刑關於罰金部分，已由舊法得併科新台幣二十萬元以下罰金，提高至得併科新台幣三百萬以下罰金，其刑度較修正前為重，故被告等人於犯罪後法律已變更，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告等人之修正前之規定；又按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準，總統於六十八年十月八日以（六八）台統（一）義字第五○四六號令頒：中華民國之領海為自基線起至其外側十二海里之海域（最高法院八十四年度台上字第三七九四號判決意旨參照）。故核被告等人於公海海域著手私運未稅洋菸行為之實施，於尚未進入我國領海即遭查獲所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。又被告戊○○係「金全益」號漁船船長，未經主管機關許可，駕該漁船航行至大陸地區，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項中華民國船舶，未經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，應依同條例第八十條第一項前段論處，被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、丙○○等人與船長戊○○共同違反上開規定，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共同正犯。
㈢、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。另共同實施犯罪行為之人，在合意範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院七十七年度台上字第二一三五號、七十七年度台上字第二三六四號判例意旨足參）。被告等人與大陸「陳仔」成年男子及前述接駁貨輪之成年船員等人間，就私運管制物品進口逾公告數額未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告等人所犯上開二罪，有方法與結果之牽連關係，應從一重之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪處斷。又被告等私運管制物品進口逾公告數額未遂，係未遂犯，均依刑法第二十六條第一項之規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告等駕駛「金全益」漁船該次出海，並非以捕漁為目的，而係為私運該批未稅洋菸出海，且先前往大陸地區南澳港接洽私運該批洋菸事宜，如前所述，原判決認被告等人遇桃芝颱風始將漁船駛往大陸地區，並無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定之犯意，尚有未洽；㈡、關於被告等人共同基於走私犯意聯絡時、地，誤認係於大陸南澳港修船時，即有未洽。㈢、被告等人接駁未稅洋稅之地點，係於前開公海領域，尚無證據足認前開接駁之貨輪係由大陸地區駛往交付，自難認定有何懲治走私條例第十二條「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論」之適用，原判決併予論述，亦有不當。被告等人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等人前均曾犯走私罪，且均宣告緩刑，竟仍再犯本罪，顯無悔改之意，被告己○○、丙○○二人尚無前科，且被告等人均否認犯罪，私運之未稅洋菸數量甚多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案如附表所示之未稅洋菸二十六萬九千五百六十包，係被告等六人與共犯即不詳姓名年籍綽號「陳仔」之大陸成年男子等人所有，且為其等因犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第二條第三項、第一項、第十一條、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段、刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第二十六條第一項、第五十六條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張盛喜法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑敏中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第二條第三項、第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條規定或違反第二十八條之一第一項規定或臺灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────┬───────────────┐│ │ │ │ ││ │ 廠 牌 │單位數量 │ 完稅價格（新台幣) ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼───────────────┤│ │ │ │ ││一、│ 峰 │一八五○○包 │ 五十二萬七千二百五十元 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───────┼───────────────┤│二、│MILD SEVEN │一八六五六○包│ 二百六十四萬九千一百五十二元 │├──┼────────┼───────┼───────────────┤│三、│MILD SEVEN │二○○○包 │ 二萬八千四百元 ││ │（LIGHT） │ │ │├──┼────────┼───────┼───────────────┤│四、│DAVIDOFF CLASSIC│五七○○○包 │ 一百三十七萬九千四百元 │├──┼────────┼───────┼───────────────┤│五、│SEVEN STARS │五五○○包 │ 七萬八千一百元 ││ │（CHARCOAL） │ │ │├──┴────────┼───────┼───────────────┤│ 合 計 │二六九五六○包│ 四百六十六萬二千三百零二元 │└───────────┴───────┴───────────────┘
ＫＡ