臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(二)字第353號上 訴 人 乙○○即 被 告
甲○○共同選任辯護人曾清山律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度易字第471 號中華民國87年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第11043 號、20676 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑拾月。
事 實
一、緣丙○○因對外欠債甚夥且急需資金週轉，乃透過友人蔡聰福介紹，於民國84年10月27日委託設於高雄市○○○路○○○號7 樓之6 之華雅代書事務所之代書甲○○，處理賴某所負責之光泳企業有限公司（以下簡稱光泳公司）對外債務一切事宜，並代向民間辦理抵押貸款取得資金以供週轉處理公司債務，乙○○為甲○○之合夥人兼助理，乃共同應允代為處理上開受託事項，均係為他人處理事務之人，丙○○即於84年10月30日，將登記於其配偶賴吳玉霞名下，坐落臺南縣○○鄉○○○段第209 號、第211 號、及第221 號等3 筆（以下簡稱系爭土地）旱地所有權狀、印鑑等物交付，以利徐、黃二人對外借貸，甲○○、乙○○二人於辦理對外借貸過程並非順利，且丙○○事前並未給付代書處理報酬，思及為保障自己受託丙○○為其辦理事務所可取得之費用及用以清償其2 人私下先前向林中衡借貸之新台幣（下同）180,000 元，竟共同萌為自己不法利益之意圖，持上述土地所有權狀及印鑑等物，透過林中衡（對於甲○○、乙○○係為丙○○處理借貸事務逾越授權事宜並不知情）之轉介，欲向金主吳寶山貸款，然吳寶山為強化擔保及省時省費用之考慮下，乃要求以直接辦理過戶即所有權移轉登記，俟將來還錢後再辦理移轉登記贖回之方式為貸款條件時，乙○○、甲○○2 人明知此一方式將使丙○○之土地陷於可能遭移轉所有權而損害財產上之利益，且明知丙○○委託其等貸款僅能以設定抵押權擔保方式，並無授權其得以過戶所有權擔保債權方式為之，竟並基於損害丙○○利益之意圖，而接受吳寶山（對於甲○○、乙○○係為丙○○處理貸款事務逾越授權事宜亦不知情）之要求，同意接受在上開辦理產權過戶之條件下進行實際借貸金錢之事實。甲○○、乙○○、吳寶山、林中衡（吳寶山、林中衡已經本院判決確定）4 人均明知其等契約目的僅係為金錢借貸關係之擔保，就系爭土地地主賴吳玉霞與吳寶山之母吳鄭月女間所合意成立之法律關係實際上並非土地買賣契約關係，雙方間並無移轉土地所有權之真意及事實，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，約定由吳寶山出面委託代書辦理過戶，吳寶山乃請其不知情之弟吳𡬏賢代為尋找代書，嗣吳𡬏賢委託不知情之代書王明津辦理，因王明津年事已高，遂將部分事宜交由其不知情之子王尊立處理，王尊立乃於85年4 月6 日，向臺南縣麻豆地政事務所，申請上開旱地3 筆以買賣關係為原因之所有權之移轉登記，而使該地政事務所承辦公務員將此不實之事項登記於土地登記簿上，並於同年月9 日將土地所有權移轉登記於吳寶山所指定之不知情之其母吳鄭月女（業經檢察官為不起訴處分）名下；其間為辦理過戶事宜，甲○○、乙○○2 人復基於行使偽造私文書之犯意聯絡，將先前受託僅授權用在辦理抵押貸款所持有之賴吳玉霞印鑑章，及系爭土地權狀交給林中衡，以供簽訂買賣契約書、製作移轉申請書之用，嗣不知甲○○、乙○○有逾越授權範圍使用印鑑章之林中衡與吳寶山2 人，即分持買賣雙方之印鑑章、系爭土地權狀及辦理過戶所需資料，共同前往王明津之事務所，由不知情之王尊立，製作不實之土地買賣所有權移轉契約書、登記申請書各1 份後，再由王尊立持林中衡、吳寶山2 人交付之賴吳玉霞、吳鄭月女印章，蓋用於上開因辦理過戶時所需之土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書各1 份上，而偽造該申請書、契約書私文書後，復由王尊立於上開時間持向上揭地政事務所辦理系爭土地之產權過戶手續，足以生損害於賴吳玉霞及地政機關土地登記之正確性及公信性（使地政機關為登載不實部分）。待相關過戶手續辦妥後，吳寶山乃簽發支票3 紙（其中180,00 0元係分開2 張支票由林中衡為領款人）貸借現款1,000,00 0元（支付時已先行扣除利息及其他必要費用）予乙○○，約定月息3 分，並由乙○○書立借據及本票各1 張以為擔保，林中衡從中收取佣金30,000元（另取走先前借貸予乙○○、甲○○之債款180,000 元），嗣經丙○○向地政機關查詢，始悉上情。
二、案經丙○○告訴暨由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之「具結」，係指「依法」具有義務之人，履行其具結義務而言，依刑事訴訟法之規定，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，否則依法不令其具結之證人所為陳述，豈可因未具結而認無證據能力？故證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；最高法院93年度台上字第2241號判決可資參照。又按中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年
9 月1 日施行），已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。再按證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結；修正前刑事訴訟法第
186 條第3 款亦有明文。是本件告訴人丙○○、共同被告吳寶山、林中衡於檢察官偵查時、法院歷次審理時雖均未具結，然本件告訴人丙○○於修正通過之刑事訴訟法施行前，係本於其告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之明文規定，而吳寶山、林中衡與被告乙○○、甲○○2 人間有共犯之關係，依上開規定亦無庸具結；綜合前開說明，告訴人丙○○、共同被告吳寶山、林中衡於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○、甲○○均矢口否認有何上開背信、偽造文書等犯行。被告乙○○、甲○○均辯稱：因丙○○所經營之光泳公司負債太多，遂委託伊等向銀行及民間借貸，丙○○惟恐其妻賴吳玉霞所有之上開土地
3 筆遭債權人追討，而同意先將上開3 筆土地設定本金最高限額抵押3,000, 000元予乙○○，再對外貸款，乃將賴吳玉霞之乙○○辦理，之後，伊等即持系爭土地向吳寶山借款1,000,
000 元，其等將證件交付代書辦理事項本係抵押權設定登記，不知何故該土地3 筆竟過戶至吳寶山之母吳鄭月女之名下，伊等始終不知情，何況代書王明津是吳寶山、林中衡他們指定的，伊等2 人並未擅自同意而指示辦理過戶系爭土地應有部分予吳鄭月女，且其實際貸得之款項於扣除利息、手續費、及仲介費等必要費用後，已將餘款500,000 元交由丙○○所授權之吳鴻志及綽號「阿草」者轉交，伊並不知「阿草」有無將款項如數交付丙○○，伊等並無背信、使公務員不實登載文書及行使偽造私文書犯行云云。惟查：
㈠、右揭犯罪事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，復有土地登記簿謄本、委託書、借據、收據影本、系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書影本各1 紙附卷（見原審卷第21
3 頁、第220 頁）可稽。
㈡、同案被告吳寶山於原審中供稱：當時乙○○向我表示這塊土地，她已經吃下來了，因為乙○○非自耕農，所以只能設定最高限額抵押，本來他們要借3,000,000 元，之後我僅同意借1,000,000 元，當時我和林中衡、乙○○在場洽談，甲○○是否在場我忘了，洽談的結論為我借她1,000,000 元，但土地持分要登記在吳鄭月女名下，若有還錢，我們再將土地歸還乙○○，且過戶在我母親之名下是乙○○要求的；所有權狀是乙○○在我家拿給我看，因為我怕乙○○以及林中衡等人耍詐，所以我就指定請王明津來辦，在辦的過程中，乙○○、林中衡有協助提供資料；等到土地過戶在我母親名下後，我即拿1,000,000 元給乙○○等語（見原審卷第50頁背面起至51頁背面、137 頁背面、139 頁）。另同案被告林中衡於原審中亦供稱：乙○○告訴我丙○○欠他錢，但欠多少沒有說，且告知我這塊土地，她已經自己吃下來了，叫我幫她找買主，我告訴她因該地是農地，且持分是二分之一，要找買主恐有困難，她就問我可否以該土地借錢，我就介紹吳寶山給她；將土地過戶在吳寶山之母親吳鄭月女名下之事，是乙○○於85年初，在吳寶山家中，與吳寶山當面洽談的條件，當時甲○○是否在場已忘了，在洽談期間，我曾與甲○○去看丙○○之土地。我去地政事務所領取土地登記簿謄本給吳寶山，謄本領回時，乙○○、甲○○、吳寶山和我4 人均在現場，看見土地過戶在吳鄭月女名下等語（見原審卷第51頁背面起至52頁背面、186 頁背面）。經核吳寶山、林中衡2 人上開就吳寶山如何同意借貸款項1,000,000 元，但徵得乙○○之同意應以系爭土地所有權移轉登記方式代替一般僅以抵押權設定達到擔保債權目的之情節大致相符，吳寶山、林中衡2 人對於吳寶山與被告乙○○洽商時被告甲○○是否在場一節均不復記憶，然本件告訴人丙○○係委託被告甲○○辦理，因被告乙○○係被告甲○○之助理兼合夥人，且同意共同受委任處理事務，被告甲○○乃將本案貸款之接洽事宜均交由被告乙○○去處理，此業據被告乙○○、甲○○
2 人供陳在卷（見原審卷第186 頁背面，第84頁背面），並有委託書1 紙附卷可稽（見偵卷第107 頁），被告甲○○為委託書上之受任人，其對貸款之事亦知悉，而被告乙○○係被告甲○○之助理，其依被告甲○○之意辦理本件貸款，衡情被告乙○○不可能未與被告甲○○商量而逕做決定，是被告甲○○、乙○○對於上開情事均有同意一節堪以認定。吳寶山、林中衡及被告甲○○、乙○○4 人，就本件實際非買賣關係且無所有權移轉登記之真意而使地政機關虛偽登載為買賣關係並為登載所有權移轉登記事項之過程，均屬知情，且於合意後委由吳寶山找代書辦理登記，被告甲○○、乙○○、吳寶山、林中衡4 人就使公務員登載不實部分有犯意之聯絡堪以認定。
㈢、被告乙○○謂：伊事後並沒有看到新權狀，且吳寶山放款後，因吳寶山擔心乙○○等人又去設定抵押，所以不將所有權狀等資料還給伊，故伊完全不知道系爭土地已過戶給第三人云云（見原審卷第48至51頁）；惟被告甲○○、乙○○本身亦為代書，對不動產物權設定登記手續事宜必亦相當熟稔，其等受託以不動產設定抵押擔保之方式向他人借款，豈會不注意辦理何項登記應書具何項申請書及文件、何時辦妥登記及請領他項權利証明書等情節，而任意將權狀、証件資料交由他人辦理，事後復不將過戶資料取回，且對新登記事項是否符合毫不關心，被告黃孟所辯顯與常情相悖。又本件於代書要塗銷先前以被告乙○○為抵押權人之抵押權登記時，被告乙○○確有將他項權利證明書、清償證明、印鑑證明寄給代書辦理，此業據被告乙○○自承不諱（見偵卷第128 頁），核與證人王明津於本院前審證述綦詳（見上易卷㈠第134頁），若本件係辦理抵押權設定登記，為何要塗銷被告乙○○在前之最高限額抵押權登記？嗣後被告乙○○於原審審理時復辯稱：係因吳寶山要做第1 順位，所以要求伊塗銷抵押權云云，然證人王明津於原審審理時證稱：「…之後我發現有設定抵押權人，乙○○有寄清償證明給我，讓我跟過戶一起辦」等語（見原審卷第81頁），且系爭土地過戶給吳鄭月雅交付之債務清償證明書日期是85年4 月5 日，此有所有權移轉契約書、債務清償證明書在卷可考（見偵卷第55頁、上易卷㈠第64頁），足證塗銷抵押權設定登記係吳寶山委託代書王明津辦理之後，經證人王明津發現才由被告乙○○將清償證明等文件寄給證人王明津，若係吳寶山要求登記為第1順位抵押權人，根本不待代書王明津發覺，吳寶山就會要求被告乙○○將塗銷抵押權等相關資料一併交付給林中衡，再由林中衡交給代書辦理，清償證明豈有可能遲至85年4 月5日才製作，是被告乙○○就此部分之辯解不得資為對被告乙○○有利之證據。綜上，被告甲○○、乙○○始終辯稱：伊等2 人並未同意辦理系爭土地辦理過戶，本件係由同案被告吳寶山、林中衡擅自委請代書為之，伊2 人對於將告訴人之系爭土地移轉登記予第三人一事並不知情等語，自屬與常情乖違，洵無可採。
㈣、本件被告乙○○、甲○○所執有告訴人丙○○所書立之委託書1 紙，其內容僅載明係受委託「全權處理本公司（指光泳公司）現今之一切事項」等語，並未載明乙○○、甲○○獲有授權得辦理所有權過戶處分系爭土地之權限之具體字樣，而被告乙○○、甲○○又自承確實僅獲丙○○授權可持以對外「抵押貸款」，未曾獲得告訴人丙○○具體授權同意以辦理所有權移轉登記之對債務人明顯較無保障而不利方式對外辦理簽約或登記等之法律行為。再者，被告甲○○、乙○○復均不否認本件於辦理移轉登記期間，告訴人丙○○始終未獲告知，因而告訴人丙○○對於將以其妻所有之不動產移轉登記予債權人為擔保條件等事實並不知情，且於被告2 人與吳寶山洽妥借貸事宜過程中亦未見書立將來於清償債務後，即應將所有權移轉登記回原所有權人等約定之書面書據，被告甲○○、乙○○即逕行以口頭約定方式同意吳寶山之以系爭土地移轉登記為擔保之要求，被告2 人自係存有為其自己得以順利可從其中借款取得部分利益而無視該行為會損害告訴人丙○○財產利益之犯罪意圖。
㈤、被告乙○○於收受吳寶山交付之1,000,000 元後，即以其本人名義書寫面額1,000,000 元之本票予吳寶山收受，並於本票背面記載用途，此業據被告乙○○供承在卷，並有本票1紙附卷可稽（見上易卷㈠第62頁）；惟本案之借款人實為告訴人丙○○，依社會常情，於簽發借款證明之本票時，縱委託他人辦理，仍會以借款人之名義為之，蓋以受任人之名義簽發本票，無疑由受任人負責借款之清償責任，從而本案被告乙○○雖係受委託辦理借款事項之人，亦無在本票簽名之義務，然被告乙○○卻在本票上簽名，被告乙○○所為顯與常情相悖。復佐以系爭土地係於85年4 月9 日登記完畢，吳寶山交付予被告乙○○2 人，及林中衡之支票到期日係85年
4 月11日，此有系爭土地登記謄本（偵卷第3 至14頁）、支票3 紙（偵卷第67至69頁）在卷可憑，吳寶山應係於85年4月11日之前交付借款予被告乙○○、甲○○2 人，然被告乙○○、甲○○2 人卻遲至85年5 月27日告訴人丙○○查覺有異夥同「阿草」、吳鴻志（綽號肉包）主動前往被告乙○○、甲○○2 人之事務所詢問後之某日，才將錢交出，此業據被告乙○○、甲○○2 人陳明在卷，核與證人吳鴻志證述情節相符（見偵卷第143 頁背面、上易卷㈠第183 至187 頁），可證被告乙○○、甲○○2 人根本無意讓告訴人知道此事，亦無心交付借款予告訴人，才會由被告乙○○簽發本票給吳寶山，並遲不交付款項予告訴人，益徵被告乙○○、甲○○2 人主觀上有為自己不法利益之意圖。
㈥、被告甲○○、乙○○2 人既有隱瞞丙○○或賴吳玉霞，而逾越當初受託時所獲授權範圍（即僅係供抵押貸款），為配合辦理所有權過戶過程中所需，而將賴吳玉霞印鑑章交由林中衡，復由林中衡交給代書王尊立用以製作土地登記申請書及土地買賣所移轉契約書各1 紙並持以辦理登記，自亦事涉未獲授權盜用印章並行使偽造之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等私文書犯行。
㈦、本件吳寶山為債權人且已依原合意之借貸約定，履行交付借款1,000,000 元（含預扣之利息）之義務，林中衡於系爭土地之協商過中僅係仲介人之地位，而審酌吾人日常生活經驗所得之認知，在交易慣例上，其保障借款債權方式本有多端，縱認以設定抵押權登記不足以完全確保債權，而要求以將所有權移轉登記方式擔保債權，其亦必先經借款人或提供土地供擔保之人同意，是吳寶山、林中衡2 人要無甘冒偽造文書之刑責及借款人或土地所有權人只要觀閱登記簿謄本即可輕易查覺而東窗事發之風險，而於未獲得借款人或提供擔保物借款之人同意，逕行辦理所有權移轉登記，是吳寶山、林中衡辯稱：對於被告2 人違背受任事項而交付賴吳玉霞印鑑不知情等語堪以採信。
㈧、被告乙○○、甲○○已將向吳寶山貸得款項1,000,000 元，於扣除利息、手續費及代書費等後之餘款500,000 元，交由告訴人所全權委託之吳鴻志及綽號「阿草」真實身分及年籍不詳之成年男子，轉交予告訴人等事實，已據證人吳鴻志於檢察官偵訊中及原審調查中到庭結證稱：伊將該500,000 元交付予綽號「阿草」之成年男子，至綽號「阿草」者有無將該筆款項交予告訴人伊則不清楚等語，於本院前審中進一步證稱：「：：當時阿草協調雙方，甲○○、乙○○他們應扣除費用及開支後，剩下錢應還給他丙○○，甲○○他們同意，但當天乙○○他們並沒有立即算清交付錢給丙○○，丙○○當天離開代書事務所當甲○○、乙○○當面交代以後拿錢事委託我及阿草出面處理」等語（上易卷㈠第184 頁），復據被告甲○○、乙○○提出吳鴻志簽名出具之取款收據1 紙附卷，證諸吳鴻志係與告訴人同夥向被告甲○○、乙○○索回權狀之人，而非與被告甲○○、乙○○熟識，且其簽具取款收據及當庭坦認取得款項，自生應負相當程度之法律責任，其猶坦承認之，其所述自堪採信為真實，足見被告甲○○、乙○○自吳寶山處借得之款項確有將相當成數之金額交付告訴人丙○○所委託處理討債事宜之吳鴻志、「阿草」等人無訛；惟被告2 人於受託辦理事務過程中，因貸借過程不順遂，致使其等主觀上認其受委託辦理事務所應得之報酬亦因此無法取得，且又已事前向林中衡貸借得款180,000 元，而擅自逾越授權範圍，將賴吳玉霞之印鑑章交付予林中衡供製作土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書之用，並擅自同意吳寶山辦理所有權移轉登記手續，且在約定過程中又未與吳寶山書立日後清償時，吳寶山應將系爭土地移轉回原所有權人賴吳玉霞名下約定之字據，客觀上明顯可知該做法會立即陷土地所有權人於法律上不利之地位，主觀上自有為自己不法利益及損害本人利益之意圖，不因其於事發後交付部分貸款予告訴人丙○○而解免其罪責。
㈨、債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物應即返還於債務人，此固為信託之擔保讓與，屬信託行為之一種，依85年1 月26日公布施行之信託法第2 條規定，雖應以契約要式為之，惟被告2 人雖為專業代書，並不知有上開規定，且未聽聞「信託之擔保讓與」等專業用語，更不知應以要式契約為之，此業據被告2 人於本院審理時供述綦詳（見更㈡審卷第40頁），是自難以本件之行為態樣係屬信託之擔保讓與，依前開規定應以契約要式為之，然被告等未依規定辦理，即認被告等對移轉所有權一節不知情。
㈩、被告乙○○、甲○○2 人與證人王明津、王尊立互不認識且不曾見過面等情，業據證人王明津、王尊立2 人證述在述（見偵卷第128 頁、原審卷第81頁背面、上易字卷㈠第134 頁背面、140 背面、更㈡審卷第106 、108 、109 頁），然本件係被告乙○○、甲○○2 人將印鑑章、土地權狀等過戶資料交給林中衡後，由吳寶山請其弟吳𡬏賢出面委託代書王明津辦理，王明津再將部分事務交由其子王尊立處理等節，業據吳寶山、林中衡、證人吳𡬏賢、王明津於檢察官偵查中、原審、本院審理時證述綦詳（見偵卷第73頁、127 頁背面、
137 頁背面、原審卷第51、81頁、上易字卷㈠第134 、137頁背面、140 、161 頁背面），既係由吳寶山負責找代書辦理，且被告乙○○、甲○○2 人已將印鑑等過戶所需資料交給林中衡，則代書王明津、王尊立未因辦理此過戶手續而與被告乙○○、甲○○2 人謀面，亦屬事理之常，自難因代書王明津、王尊立沒看過被告乙○○、甲○○2 人即認被告乙○○、甲○○2 人不知情。
、被告乙○○、甲○○2 人未經告訴人丙○○及其妻賴吳玉霞之同意，逾越權限將賴吳玉霞之印鑑章交給林中衡供製作買賣契約書、移轉申請書後，復由代書持以向前揭地政事務所申請辦理所有權移轉登記之行為，使賴吳玉霞之系爭土地所有權因此而移轉於第三人，且使地政機關土地登記之正確性及公信性因此受質疑，自足以生損害於賴吳玉霞及地政機關土地登記。
綜上所述，被告2 人前開所辯，顯係事後卸飾之詞，均不足採信。本件事證明確，被告2 人之前開犯行堪以認定。
二、查被告甲○○、乙○○任職代書職務，受告訴人丙○○之託辦理抵押貸款事務，即係受託為他人處理之人，其處理過程中竟意圖為自己不法利益及損害委託人本人之利益，盜用他人印章製作虛偽土地登記申請書及土地買賣所有權移轉契約書，並持以行使，進行就系爭土地為虛偽不實買賣所有權移轉登記，核其2 人所為，均係犯刑法第342 條第1 項背信罪、第214 條之使公務員登載不實罪及第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。被告甲○○、乙○○與吳寶山、林中衡間，就使公務員登載不實文書罪部分，被告乙○○、甲○○2人就背信罪、行使偽造私文書罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○、甲○○2 人利用不知情之代書王尊立製作契約書、申請書，復持以行使，及被告乙○○、甲○○與吳寶山、林中衡4 人於85年4 月6 日，利用不知情之王尊立向臺南縣麻豆地政事務所申請系爭土地3 筆所有權之移轉登記，被告甲○○、乙○○2 人就行使偽造私文書部分，被告乙○○、甲○○2 人與吳寶山、林中衡就使公務員登載不實部分，均為間接正犯。被告行使偽造私文書過程中，所涉盜用印章，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書又屬行使之低度行為，均已為行使偽造私文書之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告甲○○、乙○○2 人所犯前開3罪間，有方法結果牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告甲○○、乙○○2 人前開所犯行使偽造私文書犯行，雖未據公訴人提起公訴，然此部分與起訴並論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，已如前述，審理中被告並已就該部分罪嫌辯論，本院自得一併審酌。
三、被告甲○○、乙○○2 人犯罪事證既明，原審對其論罪科刑固非無見，惟查：①同案被告吳寶山、林中衡2 人，非為告訴人丙○○處理事務之人，且對於被告甲○○、乙○○2 人究與告訴人丙○○間就委託辦理事項約定內容確非明知，其對於被告甲○○、乙○○2 人是否逾越授權範圍與其達成所有權移轉登記事宜應非知情，已如前述，則被告吳寶山、林忠衡自無與被告甲○○、乙○○成立背信罪共犯之餘地，原審認被告吳寶山、林忠衡2 人亦共同成立刑法背信罪責，即有未洽。②被告甲○○、乙○○另涉有刑法行使偽造私文書犯行，原審法院未併予審酌，致仍依背信罪論處罪刑亦有未合。③被告乙○○、甲○○2 人於84年11月21日，就系爭土地申請設定抵押權人為乙○○，擔保本金為3,000,000 元之最高限額抵押權，並於同年月27日完成登記部分，係經告訴人丙○○同意始辦理抵押權設定登記（理由詳後述），自無由構成刑法第214 條、第342 條等罪，原審就此部分亦予論罪科刑，亦有未當。被告甲○○、乙○○2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當固無理由，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○2 人部分撤銷，另為適法之判決。審酌被告甲○○、乙○○2 人犯罪手段固有違法，但其所依委託貸得款項除小部分擅用以清償私人負欠林中衡之債務外，事後亦有部分金錢交付給告訴人丙○○之委託人吳鴻志，僅因受託處理貸款方法對告訴人明顯不利有生損害，其犯罪動機尚稱單純，惟犯後均未見供承犯情等一切情狀，爰分別量處如主文第2 項所示之刑。系爭土地買賣所有權移轉契約書上訂立契約人欄位所書之賴吳玉霞姓名，性質上乃係識別申請或立約當事人係何人，並非表示本人簽名之意思，自非署押，毋須依刑法第
219 條沒收，併此敍明。
四、公訴意旨另謂：被告甲○○、乙○○受丙○○周轉資金之託，代向金融機構辦理貸款，乙○○、甲○○向丙○○稱可代辦鉅額貸款，丙○○乃於84年10月30日，將登記於其配偶賴吳玉霞名下，坐落臺南縣○○鄉○○○段第209 號、第211號、及第221 號等3 筆旱地所有權狀、印鑑等物交付，甲○○及乙○○2 人係為丙○○處理事務之人，明知尚未尋得金主同意貸款，竟共同意圖為自己不法之利益，持上述土地所有權狀及印鑑等物，於84年11月21日，就上開3 筆旱地申請
000 元之最高限額抵押權，並於同年月27日完成登記，因認被告甲○○、乙○○共同涉有刑法背信罪及使公務員登載不實罪云云。本件公訴人認被告乙○○、甲○○2 人涉有上開犯行，無非以告訴人丙○○指訴、土地登記簿謄本、土地登記申請書及抵押權設定契約書等證物為據，惟訊據被告乙○○、甲○○2 人均矢口否認有何前開公訴人所指陳之犯行，均辯稱：因丙○○所經營之光泳公司負債太多，遂委託伊等向銀行及民間借貸。丙○○惟恐其妻賴吳玉霞所有之上開土地3 筆遭債權人追討，而同意將上開3 筆土地設定本金最高限額抵押3,000,000 元予乙○○，並將賴吳玉霞之印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀等資料交由乙○○辦理等語。經查，本件被告甲○○、乙○○2 人受託為丙○○處理光泳公司善後處理事宜，係由證人蔡聰福所介紹，已據告訴人丙○○所自承，而蔡聰福於本院前審調查中證陳：有關設定抵押權3,000,000 元之事，丙○○知道，他有同意，目的是因他沒錢給他（按指甲○○），要去借錢，而且怕其他債權人查封，當初有講要登記給乙○○，要逃債等語（見上易卷㈠第135 頁背面），且依卷附委託書亦載明：被告甲○○受託全權處理光泳公司一切事項等意旨，有委託書1紙 附卷可稽，足見被告甲○○、乙○○前開所辯尚非無據，是其所辯為一時保障自己受託處理事務，將來酬勞金得以獲得清償，又基於受託處理避免系爭土地產權遭告訴人其他債權人之查封之本意，而為上開抵押權之設定，其所設定抵押權之種類又僅係最高限額抵押權，被告甲○○、乙○○所辯於理並無何違悖之處，且告訴人亦無法反駁證人蔡聰福所為有利被告甲○○、乙○○之證詞，則被告甲○○、乙○○之抵押權實自屬犯罪不能證明，原應為無罪認定，但公訴人認與前開起訴並論罪科刑之犯罪事實間有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、216 條、第210 條、第214 條、第342 條第1 項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日
書記官 邱麗莉附錄法條：
刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第3 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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