臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第二二三號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 戊○○被 告 甲○○右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一九三一號中華民國九十三年一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續一字第四號、九十一年度偵字第九七三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○係夫婦，積欠告訴人丙○○、丁○○債務，經丙○○於民國（以下同）八十八年十一月一日（公訴人誤載為八十九年一月十九日）聲請法院強制執行，詎被告乙○○、戊○○二人竟與被告甲○○三人，共同基於偽造文書使公務員登載不實之犯意聯絡，於同年八月十二日簽訂內容不實之建築改良物買賣所有權移轉契約書二份，分別將第三人林徐鳳嬌所有坐落高雄縣○○鎮○○段第一八八一號土地上（公訴人記載為重測前之地號○○鎮○○段二七三之二一號，重測後該地號分割出吉東段一八八一、一八八二、一八八八、一八八九號，本建物則僅坐落在同段第一八八一號土地上），即被告乙○○所有，門牌號○○○鎮○○路○段○○○號之未保存登記建物（公訴人誤載為房屋及基地）、及坐落○○○鎮○○段第四之一○三、四之八四二號土地上，被告戊○○所有，門牌號○○鎮○○街○○○號之未保存登記建物，以與市價顯不相當之新臺幣（下同）二十八萬四千元、九萬七千元之價格，虛偽出售給被告甲○○；被告三人復將前開二份買賣契約書持向台灣高雄地方法院公證處請求公證（以上○於○鎮○○街○○○號部分，曾經告訴人就被告等涉嫌虛偽訂約及持向公證處聲請公證之偽造文書等事實提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年六月廿八日，以八十九年度偵字第七二六八、八六二○號案件為不起訴處分，嗣告訴人聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署，於八十九年八月十日以八十九年度議字第九九七號駁回再議而確定）；並於八十九年一月廿日（公訴人誤載為八十九年二月十六日）提出上開契約書向台灣高雄地方法院民事執行處聲請撤銷查封，而使公務員登載不實事項在其職務上掌管之民事執行筆錄後撤銷查封，足生損害於告訴人二人及查封之正確性，因認被告乙○○、戊○○、甲○○三人涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○、戊○○、甲○○三人涉有使公務員登載不實之偽造文書罪嫌，係依據告訴人之指訴，及有附卷之買賣所有權契約書、法院公證書、台灣高雄地方法院八十八年度執字第三六一八六號民事執行案件之八十九年二月十六日（公訴人誤載為六日）言詞陳述筆錄及財團法人台灣公證鑑定中心鑑估報告書等為證，且認為依據前開鑑估報告書，前開二建物之鑑估價格合計為二百八十三萬六千八百五十七元，而與上開二紙買賣契約書之買賣價格顯不相當等語，為其論据。
三、訊據被告乙○○、戊○○、甲○○三人固不否認訂定前開買賣契約書，並持往法院公證及向台灣高雄地方法院民事執行處聲請撤銷查封並製作言詞陳述筆錄之事實，但堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，均辯稱：被告乙○○、戊○○二人確實欠被告甲○○四百三十二萬元，因無力清償，乃將前開二未保存登記建物移轉給被告甲○○以作為抵償，因被告乙○○、戊○○二人已無其他財產，故不論二未保存登記建物實際價格多少，均僅能以此清償給被告甲○○，另法院公證書所附之買賣契約書，其上記載之價金雖為二十八萬四千元及九萬七千元，但該買賣契約係依規定作為核定契稅之用，並非實際之買賣價格，又因二未保存登記建物並無公告地價及公告現值，故該價格係依照房屋稅價額而核定等語。經查：
（一）因被告戊○○、乙○○二人積欠告訴人丙○○債務未償，丙○○乃以支付命令之執行名義，於八十八年十一月一日聲請台灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行被告乙○○、戊○○二人前開二未保存登記建物，經台灣高雄地方法院分八十八年度執字第三六一八六號清償債務之民事執行事件辦理，嗣於八十九年一月十九日執行查封前開二建物，但被告甲○○則於同年月廿日以：前開門牌號○○鎮○○路○段○○○號建物係其所有，被告乙○○僅係承租人為由，並提出其於八十八年八月十二日向台灣高雄地方法院聲請公證之與被告乙○○之買賣契約書，及其與被告乙○○所訂定，自八十八年八月一日起至九十三年七月一日止之租賃契約、八十八年度房屋稅繳納證明等向台灣高雄地方法院民事執行就該建物部分聲明異議，法院民事執行處書記官於同年二月十六日通知被告乙○○、甲○○及告訴人丙○○到院陳述意見，並依二造所述而記載於言詞陳述筆錄，其中被告乙○○、甲○○二人稱：「八十六年債務人前後向我借很多錢，無法還錢，就用房屋抵償債務，並有公證房屋買賣契約書、繳房屋稅證明」等語，而記載於前開筆錄內，此有前開民事執行案卷影本附卷可稽。
（二）另前開告訴人指訴虛偽買賣部分，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年六月廿八日，以八十九年度偵字第七二六八、八六二○號案件認定被告乙○○、戊○○二人與被告甲○○間確有借款之事實而為不起訴處分，此部分經告訴人聲請再議，又經臺灣高等法院高雄分院檢察署，於八十九年八月十日以八十九年度議字第九九七號駁回再議而確定，此有該不起訴處分書、駁回再議處分書附卷可稽（九十年度偵續字第一六六號卷第卅一頁至卅七頁參照），此部分依刑事訴訟法第二百六十條規定，除有該條所定二款事由外，業已不得再行起訴，先此敘明。次按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以前開第二百十條之罪（最高法院卅一年上字第二一二四號判例意旨及九十年台上字第一六一號判決意旨參照）。查被告乙○○、戊○○、甲○○三人持向台灣高雄地方法院公證處公證之前開二份未保存登記建物之買賣契約書，其制作權人分別係被告三人，故縱令其等制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，參諸前引最高法院判例及判決意旨，除合於同法第二百十五條之規定，應依該條處罰外，尚難論以刑法第二百十條偽造私文書罪。此外公訴人並未提出此部分有何刑事訴訟法第二百六十條第一、二款所規定之事由存在之證據，亦查無有何該二款之事證，故應認定被告乙○○、戊○○、甲○○三人間確有其所辯之借款事實，且縱使被告乙○○、戊○○、甲○○三人所訂之買賣價金不實，亦不構成刑法第二百十五條以外之罪，又被告等並非是執行業務之人，亦不構成刑法第二百十五條之業務登載不實罪。
（三）再按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院九十一年第十七次刑事庭會議、七十三年台上字第一七一○號判例意旨、九十二年台非字第一九八號判決意旨參照）。又按公證法第七十條規定：「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書。」七十一條規定：「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律效果；對於請求公證之內容認有不明暸、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」同法施行細則第五十一條規定：「有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第五款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：一、請求不合程式或不備其他法定要件。二、不屬本法第二條所定得作成公證書或認證文書之範圍。三、有本法第七十條所定違反法令事項及無效法律行為之情事。四、請求認證內容與公文書記載事項相反。五、請求認證之內容無從查考或不明」。又強制執行法第十九條第一項規定：「執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之」。故公證內容是否真實、債權人與債務人向執行法院之陳報是否屬實，依前開法令規定，均非一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，而係聲請人所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者或處置，此觀諸執行法院於被告對查封聲明異議後，雖曾於八十九年三月八日發函撤銷前開二未保存登記建物之查封（惟被告僅對前開中正路三段三○二號未保存登記建物聲請撤銷，執行法院誤將二建物均撤銷查封），其後又於八十九年九月廿一日再發函查封前開二建物，此有前開執行卷宗影本附卷可稽，益足證執行法院並非一經被告之聲明即有撤銷查封之義務，而仍須為實質之審查之事實，則參諸前述最高法院刑事庭會議、判例及判決意旨，被告三人縱為虛偽之買賣，而訂定買賣契約，其持向法院聲請公證或據以聲請撤銷查封，因承辦人員需實質審查，並非一經申請即需照為登記，故本件情形與使公務員載不實罪之構成要件不符，尚不構成刑法第二百十四條之使公務員載不實罪。
綜上所述，因被告乙○○、戊○○二人確有積欠被告甲○○借款之事實，被告乙○○、戊○○將房屋轉讓予被告甲○○，尚難遽認為不實，又法院公証處之公証及民事執行處對聲明異議之處理，承辦人員均需實質審查是否實在，並非一經申請即需照為登記，故本件情形與使公務員載不實罪之構成要件不符（見前述最高法院判例及刑事庭會議決議），被告等行為尚不構成刑法第二百十四條之使公務員載不實罪，此外復查無其他確切証据証明被告有犯使公務員登載不實之偽造文書情事，其等犯罪尚屬不能証明。
四、原審以不能証明被告乙○○、戊○○、甲○○三人犯使公務員登載不實罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官循告訴人丙○○、丁○○聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 楊茱宜中 華 民 國 九十三 年 六 月 八 日