臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第二三七號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林樹根
邱麗妃莊雯琇右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一四六六號中華民國九十三年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○及同案被告連宏勝、李德政（以上二人均經原審判決無罪確定）等三人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）八十七年十月間，先由同案被告連宏勝出面以欲購買營造公司牌照轉售圖利平分為由，邀請乙○○加入為合夥人，乙○○不疑有詐，遂應被告甲○○及同案被告連宏勝所邀，由乙○○及簡陳株共同出資、委由乙○○出面投資並交付新台幣（以下同）五百萬元予被告甲○○，於八十七年十月二十三日以乙○○之名義與一同營造有限公司（以下稱「一同公司」）原代表人陳宗藤、徐榮助、王清泉、李金水及黃銘圭簽訂轉讓契約書，承買一同公司牌照，購買後再向乙○○佯稱公司若經營不佳，會惹禍上身，乙○○即聽從被告甲○○及同案被告李德政、連宏勝之意思，於同年月二十八日修訂一同公司章程，登記出資股東為同案被告李德政一千萬元、被告甲○○為五百萬元、案外人韓永正為二百五十萬元、案外人連宏吉為三百萬元、同案被告連宏勝為五百萬元，並變更登記以李德政為公司負責人，且於同年十一月十七日向經濟部辦理公司股東名簿及負責人登記，雖將變更登記後公司相關資料交由乙○○暫時保管，惟僅隔一個月，被告甲○○及同案被告李德政、連宏勝三人為能順利以一同公司牌照承包工程營業圖利，再由同案被告連宏勝向乙○○詐稱要辦理公司相關手續為由，向乙○○騙取一同公司資料交予被告甲○○。然被告甲○○及同案被告李德政、連宏勝三人則未告知或徵求乙○○之同意，即逕以一同公司牌照向外承包工程經營圖利，自八十八年三月至九十年七月止，先後標得屏東縣南州鄉垃圾場三千五百萬元工程、恆春機場一億八千三百萬元工程及台南縣安平港擴建工程一億三千八百萬元，經營二年六個月期間，亦未依照實際合夥投資金額比例，分配公司經營利潤予乙○○。嗣於九十年間，同案被告李德政與被告甲○○經營理念不合拆夥，被告甲○○即擅自將公司負責人再變更為訴外人陳敏雄，惟公司實際仍由被告甲○○及同案被告連宏勝二人僱請訴外人林智翔繼續經營，乙○○前往公司查訪時始發現上情，經多次催告被告甲○○及同案被告連宏勝、李德政三人均避不見面，且不知去向，亦未見被告甲○○等依當初約定合夥購買牌照轉售，乙○○始知受騙。因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號判例）；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）；又按告訴人之指訴，無非係以使被告受刑事訴追為其目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨參照）。
再者，刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之（最高法院十九年度上字第一六九九號、四十六年度臺上字第二六○號判例），從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪構成要件有間。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯前開詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴及證人黃新利之證述，另參以被告甲○○等人邀乙○○出面訂定購買一同公司牌照契約並取得公司資料後，即無意轉售公司牌照，反利用前開執照承包工程，嗣於乙○○發現上情後，強迫乙○○將投資轉為借款，迄今仍藉口繼續占有一同公司營業。又被告等經營一同公司期間，並未分配營業利潤予乙○○，顯示被告三人自始即共同以詐術騙取被害人出資購買一同公司後，供渠等經營圖利之犯意甚明，復有一同公司轉讓契約書、籌備會議紀錄、公司章程、公司股東名簿、公司變更登記事項卡、切結書及公司基本資料查詢各一份在卷可稽云云，為其論據。
四、訊之被告甲○○固坦承主導購買一同公司牌照相關事宜，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：當初僅係伊個人要購買一同公司的牌照，而積欠告訴人乙○○之五百萬元乃係個人借貸；一同營造公司牌照購買後賣不出去，因公司要繼續營業才不會被吊牌，所以才邀李德政共同標工程經營；而陳敏雄也是一同公司之掛名負責人，伊仍為實際負責人，公司過戶給陳敏雄只是換負責人名字，公司牌照並未賣出去。伊亦未向告訴人乙○○騙取一同公司資料，資料原本是由告訴人乙○○保管，因為要辦理相關業務（如：向銀行開戶、投標、辦理公會入會等）都需要公司資料，所以才要告訴人乙○○把這些資料拿出來放在公司，告訴人乙○○也有同意。再者，起訴書上所載「沒有分配盈餘給告訴人乙○○」一節，係因一同公司之經營根本沒有盈餘，告訴人乙○○於公司成立後也沒有再投資任何金額；伊也沒有強迫告訴人乙○○將投資的金額轉為借款，當初是告訴人乙○○說要取得借款的保障，始要求伊要開立切結書等語。
五、經查：
（一）被告甲○○固於原審準備程序中供稱：當初已向告訴人乙○○表明係其個人欲購買「一同公司」牌照，因價金短缺五百萬元，所以委由被告連宏勝出面向告訴人乙○○借貸云云（原審九十三年一月二十八日準備程序筆錄第四頁），嗣於審判程序中則改稱：「告訴人與我一同投資『一同公司』，本來就不一定會賺錢，不能夠僅因為虧損就認為我詐欺」等語（原審九十三年三月十六日審判筆錄第二十五頁）；又依告訴人乙○○於偵查及原審審理中迭稱當初與被告甲○○約定之內容並非借貸，而係共同出資購買營造牌照轉售後獲利後平分，另同案被告連宏勝辯稱：「當時我們合夥出錢來買營造牌」（九十二年他字第一三七０號卷第十九頁）、「我告訴他（告訴人）三個月內可標工程，不然此牌可賣一千四百多萬元」（九十二年他字第一三七０號卷第二十頁）、「當初有擬一份協議草稿說，如果三個月內沒有標到工程的話，就由被告甲○○支付兩分的利息（每個月十萬元）給告訴人乙○○」（九十三年一月二十八日準備程序筆錄第五頁）等情；再由卷附八十七年十月二十二日一同公司籌備會議紀錄之記載，約定內容包括公司盈虧分配、開銷負擔、及若未能標得工程後應如何支付利息等具體事項，該會議紀錄事後雖未經當事人全體簽名確認，然適足認被告甲○○及同案被告連宏勝與告訴人乙○○於洽談共同出資購買一同公司牌照、彼此成立合意之際，其等本意即係共同出資購買一同公司牌照，以從事工程營造，甚或將來轉售圖利，要非如被告甲○○所辯係個人借貸云云。合先敘明。
（二）告訴人雖指稱，被告甲○○有向告訴人陳稱以五百萬元買下一同公司營照牌，再轉手以一千萬元賣出便可獲利五百萬元，告訴人可分得二百五十萬元云云；而依同案被告連宏勝於警詢供稱：實際上買入價連同被告甲○○、同案被告連宏勝出資部分共為一千萬元，估計可賣得一千萬元，獲利二百萬元，而告訴人僅可分得一百萬元等情屬實。但查，告訴人所出資之五百萬元確實用於購買前開一同公司之牌照，有如前述；且購買之後登記在李德政名下係經告訴人同意（見偵卷第十五頁），購買牌照後一開始由告訴人保管（見原審卷第一二一頁）等情，為告訴人所不爭執，綜上各情，已難認被告甲○○有不法所有之犯意；縱令被告甲○○鼓吹告訴人參與投資時，有誇大其詞，其招徠手法雖有所不當，究難認被告甲○○成立詐欺罪；況告訴人於偵查中已陳稱：「起初以為是轉賣牌照圖利，但現知道還是由被告自行經營」等語（見偵卷第十五頁正面）。益見被告甲○○並非藉口要告訴人投資購買牌照再轉賣牌照之詐欺犯意。
（三）至於被告甲○○是否藉故不賣出該牌照，留下該牌照擅自標工程施作？告訴人乙○○雖指稱：「（檢察官問：當時那牌共買多少？）五百萬元，我也出資五百萬元我們有簽一份轉讓契約書，以五百萬元成交」（九十二年度他字第一三七０號卷第十九頁）、「當初我是有去問公會，說這支牌照可以賣到九百萬元」（原審九十三年一月二十八日準備程序筆錄第九頁）云云。然證人黃新利於原審審理中，證述曾告知告訴人乙○○如出資五百萬元，價錢比市場行情為低一節屬實；且據證人即一同公司原負責人徐榮助於原審審判程序中，經檢察官詰問：「當天與告訴人訂契約時，有無談到你欠被告甲○○錢？」，起初雖答以：「無。」（原審九十三年三月十六日審判筆錄第八頁），惟嗣經原審提示系爭轉讓契約書後再詢以：「當時簽約時，告訴人是否在場？」，證人徐榮助始改稱：「一、告訴人有在場。二、告訴人知道我與被告甲○○有債務關係，當天也應該有提到。」（原審九十三年三月十六日審判筆錄第十頁）、「當時我有跟被告甲○○談到債務這件事，我想在場的應該都知道，也都能聽到談話的內容。那天只是因為先前有談過，所以是沒有詳細的談論此事。」（原審九十三年三月十六日審判筆錄第十二頁）等語，其前後證述雖有不一，然參酌其等簽約日期（八十七年十月二十三日）距今事隔已久，證人之記憶難免模糊，而證人徐榮助既經原審提示前開轉讓契約書並告以要旨，當有助其回想簽約當時之情形，自以其於審閱轉讓契約書後所為之證述內容較為可採。準此，告訴人乙○○既於八十七年十月二十三日參與商討轉讓一同公司牌照之會議，並同意作為轉讓契約書之當事人（受讓人），且被告甲○○於簽約當日復因買賣牌照之價金及債務抵償事宜，再三向徐榮助要求殺價，雙方就此亦商談甚久，最後同意將被告甲○○對徐榮助之債權折讓為七百萬元，並用以抵償一同公司牌照買賣之價金，此節均為徐榮助與被告甲○○於原審審理中所是認；又告訴人乙○○亦自陳其於本件投資前曾詢問過工會，得知該營造公司牌照市場價值可達九百萬元，並已有買主願意洽購，已如前述。然衡諸常情，出賣人苟非有特殊情事，如何願將價值九百萬元之公司牌照輕易以五百萬元之賤價出售？又告訴人乙○○既迭稱其對營造業之經營毫無所悉，則何以身處營造業市場多年之出賣人徐榮助無從得知此一訊息，反願將一同公司牌照以遠低於市值之價格，出售予告訴人乙○○及被告甲○○等人？倘該牌照僅係以告訴人出資之五百萬元買入，而轉賣賺取之價差卻由被告甲○○等人均霑，告訴人豈願如此之為？足見告訴人乙○○於簽立轉讓契約書之初，理應知悉本件一同公司牌照之買賣總價金非僅止於其所出資之五百萬元而應包括被告甲○○對證人徐榮助之債權折讓之七百萬元，共一千二百萬元。則告訴人陳稱已找到買主，欲以九百萬元購買該牌照等情，縱令屬實，被告甲○○以價錢過低，不願賣出，尚難認被告甲○○藉口故意不賣出該牌照。雖然，被告甲○○供承：該牌照賣不出去，伊未經告訴人同意及擅自標工程施作等情，但此應僅屬被告甲○○是否有不當得利損害賠償之民事糾紛而已。
（四）又被告雖於民國九十年間，擅自將公司負責人再變更為訴外人陳敏雄，然據告訴人乙○○於偵查中供稱：「（是否有說合夥投資變更為債務，是否有同意？）但實際上是不得已才同意，有寫本票五百萬元及切結書。」等語；又證人黃新利證述：「（是否知道後來告訴人與被告甲○○等人發生糾紛？）那是因為被告原先承諾每個月要支付利息與告訴人，但是被告甲○○並沒有依承諾支付告訴人利息，所以告訴人就向被告甲○○要求還錢，才會發生糾紛」（原審九十三年三月十六日審判筆錄第十七頁）等情，並有卷附被告甲○○、同案被告連宏勝共同簽發之面額五百萬元本票一紙，及被告甲○○簽立予簡陳株之切結書一份可稽，核與同案被告連宏勝供稱：「當初有擬一份協議草稿說，如果三個月內沒有標到工程的話，就由被告甲○○支付兩分的利息（每個月十萬元）給告訴人乙○○」等語相符。足認告訴人實係因一同公司未能於短期內轉售獲利，遂將原本投資之五百萬元轉為借貸予被告甲○○，並由被告甲○○簽發本票及切結書各一紙，充作債務擔保之用。是告訴人乙○○此時之身分，業已由一同公司合夥人轉換為被告甲○○之債權人，並由被告甲○○簽具本票、切結書等作為前開借款之擔保。是告訴人之投資轉為對被告甲○○之債權後，被告甲○○縱如公訴人所指事前並未告知或徵求告訴人之同意，即逕以一同公司牌照向外承包工程經營圖利，經營期間亦未分配公司經營利潤予乙○○，之後更將公司負責人再變更為案外人陳敏雄等情，然此均係一同公司之經營相關事項。況且，現在一同公司之名義負責人雖係案外人陳敏雄，然實際上仍由被告甲○○繼續經營，並未轉售他人等情，同為告訴人所是認，更難憑此遽認被告甲○○有何詐欺之犯行。至於證人陳逸樺於原審審理中結證：「八十八年三月三十日因為我在坐月子，阿中（即告訴人乙○○）的太太跟阿中拿禮物到醫院送我，由阿中的太太開口跟我要利息十五萬元，利息是三分利。我有在醫院拿第一次利息給阿中的太太。第二次阿中本人來我家跟我拿，我總共拿了二次利息，之後我有給現金六十萬以及把汽車賣給阿中，所以還欠四百四十萬本金」（原審九十二年七月二十四日訊問筆錄第四頁）云云，但此為告訴人所否認，陳稱實際上只收到十萬元，且係償還另一借款，並非本件之利息云云，雙方各執一詞。惟有如前述，告訴人前開五百萬元，係先投資購買上述一同公司之牌照，嗣轉為告訴人對被告甲○○之債權，事證既已明確，則被告甲○○對告訴人是否有支付利息，已非重要，證人陳逸樺上述證述被告甲○○確有支付本案利息是否屬實，本院即無審酌之必要。
（五）綜上所述，尚難遽認被告甲○○有公訴人所指之詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○犯罪，依照首揭判例意旨及說明，應為被告甲○○無罪之諭知。至於被告甲○○與告訴人間涉及民事糾紛部分，應循民事訴訟程序解決。
六、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由，仍認被告甲○○犯罪，而指摘原判決被告甲○○部分不當，為無理由，應予駁回。
七、同案被告李德政、連宏勝等二人部分，業經原審判決無罪確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 陳明富法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 梁雅華中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日