臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第二九二號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○○選任辯護人 江雍正
張清雄許乃丹右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第一五三號中華民國九十三年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○○明知其於民國（以下同）八十二年六月二十二日所購買門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○號二十三樓之一房屋及地下室停車位所有權，均已於同年八月二十日向中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國商業銀行）設定新台幣（下同）一千零八十萬元之最高限額抵押權，且其於八十八年間經濟已呈困難，隨時有無法繳納貸款，致使上開房屋及地下室停車位所有權有遭中國商業銀行聲請查封拍賣之虞，竟仍意圖為自己不法之所有，於八十八年一月二十六日將該停車位使用權，以一百五十萬元之價格出售予告訴人乙○○時，隱瞞上開停車位所有權已一併設定抵押權之事實，而使告訴人陷於錯誤，誤以為可安然使用上開停車位而買受之。被告取得前開款項後，旋挪供己使用，致上開房屋因未按期繳納貸款，而遭中國商業銀行依台灣高雄地方法院八十八年五月十七日高敬民齊八八執字第一五二九五號函辦理查封登記，經聲請拍賣後，由不知情之案外人陳文琪標得，嗣因陳文琪於八十九年間要求返還上開停車位時，告訴人始知受騙，因認被告甲○○○涉有刑法三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○○涉有詐欺取財罪嫌，無非以告訴人乙○○在偵查中之指訴、證人張清源之證詞，並有上開房屋之建物登記謄本、七十七年六月八日買賣合約書、八十二年六月二十二日買賣合約書、地下室權屬同意書、土地建築改良物抵押權設定契約書、國家藝術廣場地下室停車位置證明書、讓渡書、台灣高雄地方法院八十九年度雄簡字第三○八七號、九十一年度簡上字第四十號民事判決及九十一高貴民恭九十執字第四八○五七號執行命令、中國商業銀行鳳山分行九二中鳳字第五九號、九二中鳳字第一四七號函各一份可憑等語，為其論據。
三、訊據被告甲○○○固坦承有於右揭時間購買上開房屋及地下室停車位，並以上開房屋設定一千零八十萬元之最高限額抵押權予中國商業銀行，而地下室停車位則以一百五十萬元之價格出售予告訴人，嗣因貸款未按期繳納，致使上開房屋遭抵押權人中國商業銀行聲請查封拍賣，由案外人陳文琪拍定取得，而地下室停車位亦經法院判定為抵押權效力所及，而應由陳文琪拍賣取得等事實，惟堅詞否認詐欺取財行，辯稱：我有交付上開地下室停車位予告訴人使用，而上開房屋遭查封後，我仍然繼續繳納三期之利息，並非惡意不繳納利息，又我曾委託告訴人出售上開房屋及地下室停車位，告訴人自然知悉上開房屋有抵押貸款之情形，並非我刻意隱瞞抵押貸款之事實，且一般民眾購買房屋，絕大多數均會以抵押貸款之方式為之，以告訴人從事業餘仲介業之知識、能力，自無不知之理，何況我購買上開房屋及地下室停車位時，主觀上係認為購買房屋之所有權及停車位之使用權，故將上開地下室停車位出售予告訴人時，因雙方均不知有地下室停車位所有權（指應有部分），致未辦理地下室停車位所有權之移轉登記，我於八十八年一月二十六日將該停車位使用權賣給告訴人，八十八年五月十七日該車位才被查封，賣車位時若知道車位有所有權，就會辦理過戶，不會拖了好幾個月才被查封，且我亦不知道向中國商業銀行設定抵押權之效力及於該地下室停車位所有權，蓋上開房屋查封拍賣時，地下室停車位並未列入拍賣公告內，亦未點交，故上開房屋經拍定後，拍定人請求交付地下室停車位時，我出錢幫告訴人委任律師打民事訴訟，我並無為自己不法所有之主觀意圖，亦未刻意隱瞞抵押貸款之事實而施用詐術等語。經查：
（一）被告甲○○○於八十二年六月二十二日，以一千二百萬元之價格，向案外人蘇厚源購買坐落於高雄市○鎮區○○段二○六九、二○六九之一號土地上，門牌號碼為高雄市○鎮區○○街○○號二十三樓之一含有編號四十四號地下室停車位之區分所有建物，並於同年八月二十日，以上開區分所有建物向中國商業銀行借款，設定最高限額抵押權，另於八十八年一月二十六日單獨將上開地下室停車位，以一百五十萬元之價格出售予告訴人，嗣因被告甲○○○未按期繳納貸款，上開區分所有建物因遭中國商業銀行聲請法院查封拍賣，而經陳文琪拍定取得，該地下室停車位則經台灣高雄地方法院九十一年度雄簡字第八十五號及九十一年度簡上字第四○號認定為抵押權效力所及而亦為陳文琪拍定取得等事實，業據告訴人指訴綦詳，並有七十七年六月八日買賣合約書、八十二年六月二十二日買賣合約書、八十二年八月十七日房屋貸款契約書、中國商業銀行九十二年十月十五日（九二）中鳳字第一四七號函、高雄市政府地政處前鎮地政事務所九十二年十月二十八日高市地鎮三字第○九二○○○九二七三號函檢附抵押權設定登記資料、上開建物所有權狀、登記謄本、建築改良物抵押權設定契約書、八十八年六月二十六日讓渡書、國家藝術廣場地下室停車位置證明書、本院九十一高貴民恭九十執字第四八○五七號執行命令、台灣高雄地方法院九十一年度雄簡字第八五號、九十一年度簡上字第四○號民事判決各一份在卷可稽，且為被告甲○○○所不否認，自堪認定。
（二）告訴人對於被告甲○○○係以抵押貸款方式購買上開區分所有建物，應有所認識之事實，業經被告甲○○○於偵訊時供陳：告訴人知道我有貸款，告訴人還告訴我說我隔壁貸款九百八十萬元，我才貸九百萬元（九十一年度發查第二二五號偵查卷第三十七頁反面）等語甚明，審酌在經濟高度發展之臺灣，不動產具有甚高之經濟價值，一般人通常均無法一次付清不動產買賣之價款，因此以抵押貸款之方式購買房屋，毋寧是房屋買賣之交易常態，而以被告甲○○○所購買房屋之價款高達一千二百萬元，以一般之人在此情況下，均可認知被告甲○○○係以辦理抵押貸款之方式購買上開區分所有建物。參以告訴人與被告甲○○○為同一大樓住戶，且曾受被告甲○○○之委託出售上開區分建物及地下室停車位等情，除據被告供承甚明在卷外，亦經告訴人陳稱：我有幫甲○○○代為出售房屋及停車位（上開偵查卷第七頁反面）等語明確，是告訴人既然知悉上開區分所有建物價額高達千萬，而以告訴人曾受他人委託代售房屋之知識、經驗，自然熟知我國不動產採行公示主義，隨時可以親自或委託代書聲請該區分所有建物登記謄本，以查閱該區分所有建物是否設有抵押權負擔，豈有可能僅因被告甲○○○未告知上開區分所有建物曾辦理抵押借款，即足使告訴人陷於錯誤，而誤認上開區分所有建物未曾向任何金融機構辦理抵押借款之理，是被告甲○○○縱使消極未曾將上開區分所有建物設定抵押權之事實告知告訴人，亦難認為該當刑法上所稱之「施用詐術」。
（三）中國商業銀行九十二年四月二十五日（九二）中鳳字第五十九號函雖表示「該行於處理民眾設定抵押、申辦貸款時‧‧‧對計入共同使用部分之車位持分，均告知客戶一併辦理抵押權設定」等語，然中國商業銀行上開函覆就「對計入共同使用部分之車位持分，均告知客戶一併辦理抵押權設定」之記載，與證人即中國商業銀行承辦被告上開區分所有建物貸款之襄理張清源證稱：本件抵押貸款包含地下室停車位，為當事人雙方所能認知之事項，無需特別告知（上開偵查卷第二百二十頁反面）等語，並不相符（一謂有告知，一謂無需特別告知），是中國商業銀行前開函覆記載是否可採，並非無疑。又台灣高雄地方法院八十八年度執字第一五二九五號拍賣上開區分所有建物之公告，並未特別註明拍賣標的是否包含地下室停車位，而受台灣高雄地方法院委託就上開區分所有建物鑑定拍賣價格之華聲企業發展鑑定顧問公司，亦未將上開地下室停車位納入鑑價範圍，斟酌被告甲○○○出售上開地下室停車位之價格，高達一百五十萬元，具有相當之交易價值，若將之納入區分所有建物之拍賣價格之鑑價範圍，自足以提高拍賣價格，又拍賣價格之高低，不僅影響被告甲○○○清償貸款額度的多寡，亦影響中國商業銀行能否完全受償，而均具有一定之利害關係，是被告甲○○○及中國商業銀行若早已認知上開區分所有建物抵押權之效力及於地下室停車位，自無對未將地下室停車位納入鑑價範圍之拍賣價格，毫無異議的予以接受之可能，由此足認中國商業銀行上開函覆證稱：已告知被告抵押權設定之效力及於地下室停車位云云，以及證人張清源證稱：上開區分所有建物抵押權範圍包括地下室停車位而為被告所能認識云云，均與實情不符，而無足採，自難據之而為被告甲○○○不利之認定。
（四）又上開地下室停車位是否可單獨轉讓？以及區分所有建物設定抵押權的效力是否當然及於地下室停車位，在實務上見解分歧等情，業據證人即徐豐益律師於本院審理時證述明確，而觀諸國家藝術廣場地下室停車位置證明書備註欄第二點、國家藝術廣場住戶規約第十一條第三項、國家藝術廣場大廈地下停車場使用管理規則第二條第三項，分別規定「停車位應隨同主建物（房屋）一同轉讓，不得單獨出售」、「具有本大廈停車場之『停車位使用權』所有人，欲出讓或出租其使用權者，限以本大廈之住戶為買受或承租對象」、「汽、機車停車位置，將其使用權（非所有權）以售或租方式，專門提供本大廈所屬部分房屋所有權人使用，但不得對外出售或出租」，就上開地下室停車位是否可出讓予同一大樓之住戶，彼此規定相互矛盾，致令人無所適從，因此身為法律專家之律師，尚無法全然肯定上開地下室停車位是否得單獨轉讓，以及上開地下室停車位是否為區分所有建物抵押權效力所及，又豈能期待非法律專家之被告甲○○○，於辦理上開區分所有建物抵押借款時，即能正確認知抵押權設定的範圍包括地下室停車位，由此益證證人張清源證稱：甲○○○能認知上開區分所有建物設定抵押權範圍包括地下室停車位云云，係單方維護中國商業銀行私法上權利所為之詞，與事實並不相符，自不足以為被告甲○○○不利之認定。由於地下室停車位是否得單獨移轉，以及就區分所有建物設定抵押權之效力是否及於特定具體停車位之使用，在民事法律關係上既非毫無爭議，則被告甲○○○因非法律專家而誤認上開地下室停車位並非區分所有建物抵押權效力所及，而未特別將其所有上開區分所有建物，已設定抵押權予中國商業銀行之事實通知告訴人，自難認具有詐欺之故意。
（五）另被告甲○○○於上開區分所有建物經法院查封後，仍繼續繳納三期利息，合計二十萬一千元，並於拍定人陳文琪請求告訴人返還停車位之訴訟中，出資委任律師為訴訟代理人為告訴人進行民事訴訟程序，業經被告甲○○○供承甚明，核與證人徐豐益律師證述情節相符，並有中國商業銀行鳳山分行貸款利息收據二紙在卷可證，且為告訴人所不否認，是被告甲○○○果真係基於詐欺告訴人之意圖，則其既然已經取得告訴人所交付之一百五十萬元，而達成其詐欺取財之目的，又何需於上開區分所有建物查封後，繼續繳交三期利息，並幫告訴人出資委任律師進行民事訴訟，此亦可證被告甲○○○將上開地下室停車位出售予告訴人，並無為自己或他人不法所有之意圖。
綜上所述，因國內建築物地下室停車位，有未另立所有權而屬於公共使用部分者（即僅有使用權），亦有另立所有權者，並非一致，本件房屋拍賣鑑價時，並未將系爭車位一併鑑價，致執行法院、銀行及被告甲○○○均未發現包含系爭車位，是拍定人於取得房屋所有權後才發現該車位為拍賣物效力所及，而向車位占有人即告訴人乙○○訴請追討該車位，因連執行法院及銀行均未發現拍賣物包含系爭車位，則被告甲○○○辯稱不知該車位有所有權等語，應堪採信，且若被告甲○○○及告訴人乙○○知悉車位另有所有權，則亦應會於買賣車位時，辦理車位之所有權移轉登記，而不致於數月後還被查封而不自知（包括執行法院、銀行及被告甲○○○均不知），益証被告甲○○○確不知該車位另有所有權，其應無詐欺之意，此外復查無其他確切証据証明被告甲○○○自始即有詐欺意圖，其犯罪應屬不能証明。
四、原審以不能証明被告甲○○○犯詐欺罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官循告訴人乙○○聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 張盛喜
法官 范惠瑩法官 凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 楊茱宜中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日