臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第三五四號
上 訴 人即 被 告 柏瑛營造有限公司兼 代表 人 乙○○共 同上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李嘯風上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二二六０號中華民國九十三年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二０一七九、二０一八０、二０一八一、二０一八二、二０一八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於柏瑛營造有限公司、乙○○、甲○○部分均撤銷。
甲○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
柏瑛營造有限公司、乙○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○與柏瑛營造有限公司負責人乙○○前於民國九十一年八月一日簽約委託書，約定由柏瑛營造有限公司委託甲○○代為處理工程投標事項。九十一年十一月二十二日，甲○○代理柏瑛營造有限公司參加台灣電力公司輸變電工程處南區施工處辦理之「屏東─潮東１６１ＫＶ線地下電纜管路工程及潮東Ｄ／Ｓ管路預埋工程」（下稱系爭工程）之投標，惟該次因投標廠商不足三家而未予決標。其後系爭工程復預定於九十一年十二月十日第二次公開招標，甲○○仍繼續代理柏瑛營造有限公司參加系爭工程之第二次投標，並向吳旻璟借用支票一紙作為押標金使用，此外，甲○○為免系爭工程第二次因投標廠商不足而流標，竟九十一年十二月間上旬某日，與丙○○、吳旻璟（已經確決有罪確定）共同基於意圖影響投標結果之犯意聯絡，推由吳旻璟、丙○○向重仁營造有限公司（下稱重仁公司）股東郭文桐借用重仁公司名義及證件，經郭文桐同意而交付證件（重仁公司、郭文桐均經確決有罪確定），再由丙○○填寫重仁公司標單，另由吳旻璟簽發支票一紙作為押標金使用，吳旻璟因而同時交付發票人中國信託商業銀行北高雄簡易分行（下稱中信銀北高分行）、票號為ＤＦ0000000、ＤＦ0000000號、面額新台幣（下同）六十萬元之支票二紙作為押標金。九十一年十二月十日，甲○○代理柏瑛營造有限公司投標，丙○○亦以重仁公司名義參加投標。
嗣因台灣電力公司輸變電工程處南區施工處於開標時，發覺柏瑛營造有限公司、重仁公司充作押標金之支票票號相連，且二家公司標單上之字跡相同，乃察覺有異而不予決標，而後查知上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴駁回部分
一、訊據上訴即被告丙○○矢口否認有違反政府採購法之犯行，辯稱其並非借用重仁公司名義投標，重仁公司係真正參與投標等語。
二、經查：㈠重仁公司於九十一年十二月十日參加系爭工程第二次投標，並以吳旻璟交付之
發票人中信銀北高分行、票號為ＤＦ0000000號、面額六十萬元之支票一紙作為押標金之事實，有台電輸工程處南區施工處工程開標紀錄、台灣電力公司輸變電工程處南區施工處中文招標公告、支票影本、投標廠商資格審查表、投標廠商聲明書、台灣電力股份有限公司詳細價目表附卷可稽（見原審卷第
一一三、一一四、一一七、一二五～一三一頁），自堪以認定。㈡又重仁公司於九十一年十二月十日參加系爭工程第二次投標，係被告丙○○與
吳旻璟向重仁公司股東郭文桐借用重仁公司名義及證件參加投標之情，亦經證人即共犯郭文桐於偵查及原審結證明確（見他字卷第十四～十五頁、原審卷第一九０頁），且共犯吳旻璟於原審亦供述上情在卷，互核相符，另證人翁再順於偵查中亦結證稱重仁公司實際並未參與投標系爭工程，亦未指示丙○○以重仁公司名義參與投等語標明確（見他字卷第七八頁正、反面）。況參以柏瑛營造有限公司及重仁公司之標單均由被告丙○○填寫，已經被告丙○○在偵查中供述在卷（見他字卷第六八、七０頁、原審卷第二五０頁），則被告丙○○早已知悉柏瑛營造有限公司之投標金額較重仁公司減少，此與一般常情，真正參與工程投標者，基於商業競爭，均會對投標底價加以保密，顯然不同，被告丙○○辯稱並非借用重仁公司名義投標，重仁公司係真正參與投標等語，顯係卸責之詞，不足採取。
㈢至辯護人聲請調閱台灣電力公司輸變電工程處南區施工處就系爭工程與展慶營
造股份有限公司議價之所有資料，資以證明議價金額高於投標金額，被告丙○○並無影響採購結果或獲取不當利益。然依政府採購法第八十七條第五項前段規定，僅行為人意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，即該當構成要件甚明，至於結果是否決標、得標？或投標金額是否高於最後工程價額？均非所問。是辯護人此部分請求，即無必要。
綜上所述，被告丙○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告丙○○所為，係違反政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪。被告丙○○與甲○○、吳旻璟間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
四、原審以被告罪證明確，因而適用政府採購法第八十七條第五項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌被告丙○○前未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，為意圖影響採購結果，而共同借用他人名義及證件投標，損害政府採購之公平，行為後未坦承犯行，但尚未實際造成損害等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨辯稱未犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、撤銷改判部分
壹、有罪部分
一、訊據上訴即被告甲○○矢口否認有違反政府採購法之犯行，辯稱其並未借用重仁公司名義投標等語。
二、經查：㈠重仁公司於九十一年十二月十日參加系爭工程第二次投標，並以吳旻璟交付之
發票人中信銀北高分行、票號為ＤＦ0000000號、面額六十萬元之支票一紙作為押標金之事實，有台電輸工程處南區施工處工程開標紀錄、台灣電力公司輸變電工程處南區施工處中文招標公告、支票影本、投標廠商資格審查表、投標廠商聲明書、台灣電力股份有限公司詳細價目表附卷可稽（見原審卷第
一一三、一一四、一一七、一二五～一三一頁），自堪以認定。㈡又重仁公司於九十一年十二月十日參加系爭工程第二次投標，係被告丙○○與
吳旻璟向重仁公司股東郭文桐借用重仁公司名義及證件參加投標之情，亦經證人即共犯郭文桐於偵查及原審結證明確（見他字卷第十四～十五頁、原審卷第一九０頁），且證人翁再順於偵查中亦結證稱重仁公司實際並未參與投標系爭工程，亦未指示丙○○以重仁公司名義參與投等語標明確（見他字卷第七八頁正、反面）。
㈢另參以證人即共犯吳旻璟於偵查中結證稱：「．．．丙○○在十二月初也先後
向我借了二次六十萬說要投標工程，這二次的六十萬是我一起叫銀行開本行支票給他，支票是連號．．．當時我是拿到丙○○在仁武鄉的工務所給他，去的時候丙○○、甲○○以及丙○○的女性職員都在場」等語（見他字卷第六頁），再參以柏瑛營造有限公司及重仁公司之標單均由被告丙○○填寫，已經被告丙○○在偵查中供述在卷（見他字卷第六八、七０頁、原審卷第二五０頁），則被告丙○○早已知悉柏瑛營造有限公司之投標金額較重仁公司減少，此與一般常情，真正參與工程投標者，基於商業競爭，均會對投標底價加以保密，顯然不同，足見被告丙○○並無參加投標之真意，被告甲○○、丙○○共同意圖使柏瑛營造有限公司得標，影響採購結果，而借用重仁公司名義及證件投標，至為顯明。被告甲○○辯稱並未借用重仁公司名義投標等語，即不足採取。
綜上所述，被告甲○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係違反政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪。被告甲○○與丙○○、吳旻璟間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
四、原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告甲○○並無借用柏瑛營造有限公司名義及證件投標（詳後述），原判決認被告甲○○亦有此部分犯行，尚有未當。被告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，為意圖影響採購結果，而共同借用他人名義及證件投標，損害政府採購之公平，行為後未坦承犯行，但尚未實際造成損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於九十一年十一月間，為參與系爭工程之投標，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益犯意，向柏瑛營造有限公司負責人乙○○借用柏瑛營造有限公司名義及證件投標。嗣於九十一年十一月二十二日系爭工程開標時，因投標廠商不足三家而未予決標。因認被告甲○○此部分亦涉犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪嫌。
公訴人認被告甲○○有此部分犯行，係以被告甲○○、乙○○之供述，並有開標紀錄、支票、投標資料附卷，資為論據。訊據被告甲○○否認有此部分犯行，辯稱其與柏瑛營造有限公司係合作共同參加系爭工程之投標等語。經查，被告甲○○與被告柏瑛營造有限公司曾於九十一年八月一日簽約委託書，約定由被告甲○○代理柏瑛營造有限公司處理工程投標事項一節，業經被告乙○○、甲○○分別於高雄市調查處、偵查及原審審理中供述在卷，且經證人龔唐輝在原審結證明確，彼此均大致相符（詳如理由乙、貳、三、㈡所載），又被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○簽訂委託書時，被告乙○○並未在場，被告乙○○於高雄市調查處供稱未簽立契約，即難因此遽認被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○間之委任關係不存在，另參以被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○於九十一年八月一日簽訂之委託書內容所載：「本公司柏瑛營造有限公司委託甲○○先生代為處理本公司工程投開標之一切事項，並應負各工程投開標金額保密之責，應得報酬以各案處理另訂合約．．．本委託書時效為期一年．．．」，足見被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○並非針對系爭工程簽立委託書，是被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○於九十一年八月一日簽訂委託書，其後被告甲○○乃於九十一年十一月二十二日、十二月十日以被告柏瑛營造有限公司名義參加系爭工程投標，於情尚無違背。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有借用被告柏瑛營造有限公司名義或證件投標犯行，被告甲○○此部分犯罪應屬不能證明。公訴人因認被告甲○○此部分與上開有罪部分屬連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨以：被告甲○○於九十一年十一月間，為參與系爭工程之投標，向柏瑛營造有限公司負責人乙○○借用柏瑛營造有限公司名義及證件投標，被告乙○○竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益犯意，同意出借柏瑛營造有限公司名義及證件予被告甲○○，嗣於九十一年十一月二十二日，被告甲○○以柏瑛營造有限公司名義及證件參加系爭工程投標，因投標廠商不足三家而未予決標。同年十二月十日，被告甲○○復以柏瑛營造有限公司名義及證件參加系爭工程第二次投標。因認被告乙○○涉犯政府採購法第八十七條第五項後段之容許他人借用本人名義或證件投標罪嫌，被告柏瑛營造有限公司則應依同法第九十二條處罰。
二、公訴人認被告乙○○、柏瑛營造有限公司有此部分犯行，係以被告甲○○、乙○○之供述，並有開標紀錄、支票、投標資料附卷，資為論據。訊據被告乙○○否認有此部分犯行，辯稱其與甲○○係合作共同參加系爭工程之投標等語。
三、經查：㈠被告柏瑛營造有限公司於九十一年十一月二十二日、十二月十日分別參加系爭
工程投標之事實，有台電輸工程處南區施工處工程開標紀錄、台灣電力公司輸變電工程處南區施工處中文招標公告、投標廠商資格審查表、投標廠商聲明書、台灣電力股份有限公司詳細價目表附卷可稽（見原審卷第一０五、一０六、一一一～一一四、一一八～一二四頁），自堪以認定。
㈡又被告甲○○與被告柏瑛營造有限公司曾於九十一年八月一日簽約委託書，約
定由被告甲○○代理柏瑛營造有限公司處理工程投標事項一節，業經被告乙○○於高雄市調查處供稱：「柏瑛營造有限公司確實曾參與台電南工處辦理『屏東─潮東１６１ＫＶ線地下電纜管路工程及潮東Ｄ／Ｓ管路預埋工程』，有關工程投標及工程作都是我先生龔唐輝負責處理，前述招標案是由我先生的朋友甲○○負責處理的，相關招標事、投標經過及投標結果，他都有向我報告，該工程的標單，他也有拿來本公司給我看，並完成用印．．．」、「本公司與甲○○過去並無合作關係，因為他是我先生的朋友，前述台電工程案係雙方第一次合作，也是甲○○所引介，經我先生評估後，認為有利潤，所以才決定由本公司出標．．．甲○○完成投標作業後，工程施作則是依約由本公司營造人員負責，本公司則預計支付甲○○負責工地管理貴用，每月大約準備支付二、三萬元給甲○○．．．」、「台電南工處辦理『屏東─潮東１６１ＫＶ線地下電纜管路工程及潮東Ｄ／Ｓ管路預埋工程』雖然是由本公司出面投標但是該工程標案係工程個案，本公司對個案都是採取委外處理方式，前述工程係委託甲○○負責處理投標作業，我只負責工程款項處理．．．」等語（見他字卷第三三頁反～第三四頁反面），且被告乙○○於原審及本院審理中復均為相同供述，而被告甲○○先後於高雄市調查處、偵查及原審審理中亦供稱：「我與龔唐輝約定，投標所需之標單、押標金和相關證件由我準備及參與開標，得標後工程所需之資金、機具等則由龔唐輝負責．．．」、「我是與柏瑛公司合作爭取承作前述台電工程．．．」、「我說我負責投標和押標金的部分，標到之後，日後工程的機具及施工則由柏瑛公司負責，我再領取每個月數萬元的薪水」、「押標金由我負責，得標後資金由柏瑛公司負責，我只領薪水」、「當時．．．只談到我負責出押標金，得標他們付我薪水，工具及工人薪水由柏瑛公司支出．．．」、「（問：提示委託書，簽立這個委託書時，乙○○是否在場？）沒有，只有我跟龔唐輝在場」等語（見他字卷第二九、三一、七一頁、原審卷第一九七～一八九頁），再證人龔唐輝於原審亦結證稱：「我跟甲○○是好友．．．他邀請我去標這個工程我有同意，他跟我說一起標工程，標到之後一起經營，我約定如果標到，我就僱用他，付他薪水，如有盈餘，我們再一起分配，並約定押標金是由他支付，因為我怕他錢拿了就跑了」、「標到工程之後是我跟甲○○一起經營，由柏瑛公司負責」、「（問：何時寫這個契約？）是在投標前寫的」、「甲○○如果標到工程，他就是公司的人員，我就會付他薪水」、「甲○○要負責投標及向我報告價差利潤，如果標到工程，要負責把工程做好」、「（問：當時你是針對這個工程寫委託書給甲○○，還是對所有工程？）所有的工程」、「尚當時說如果得標，他受僱於我．．．」、「技術方面甲○○比較懂，我負責資金調度及請款」等語（見原審卷第一八八～一八九、一九二～一九六頁），互核被告乙○○、甲○○及證人龔唐輝上述供述及證言，彼此均大致相符，是被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○簽訂委託書時，被告乙○○既未在場，被告乙○○於高雄市調查處供稱未簽立契約，即難因此遽認被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○間之委任關係不存在。另參以被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○於九十一年八月一日簽訂之委託書內容所載：「本公司柏瑛營造有限公司委託甲○○先生代為處理本公司工程投開標之一切事項，並應負各工程投開標金額保密之責，應得報酬以各案處理另訂合約．．．本委託書時效為期一年．．．」，足見被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○並非針對系爭工程簽立委託書，是被告柏瑛營造有限公司與被告甲○○於九十一年八月一日簽訂委託書，其後被告甲○○乃於九十一年十一月二十二日、十二月十日以被告柏瑛營造有限公司名義參加系爭工程投標，於情尚無違背。
此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有容許他人借用本人名義或證件投標犯行，被告乙○○犯罪應屬不能證明。
四、原審疏未詳查，率認被告乙○○觸犯容許他人借用本人名義或證件投標犯行，予以論罪科刑，並認被告柏瑛營造有限公司應依政府採購法第九十二條處罰，即有未當，被告柏瑛營造有限公司、乙○○上訴意旨否認犯行，非無理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
丙、被告丙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、政府採購法第八十七條第五項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 翁心欣中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日附錄本判決論罪科刑法條政府採購法第八十七條第五項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。