臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第三五八號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳慧錚律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二二八五號中華民國九十三年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二一八０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○得知高雄市政府工務局新建工程處於民國八十八年下半年及八十九年度辦理○○○區○○街開闢工程」，預計徵收高雄市○○區○○段一小段一三四、一三五、一三六之一、一三七之一、三三五之二、二六六之一（被害人丙○○所有，應有部分為三十分之六）、二六七（被害人甲○○、丁○○○所共有，應有部分各為六分之一）地號等七筆土地（就被害人三人所有之上開土地，以下簡稱系爭土地），合計面積０．二一０公頃，其中丙○○被徵收之土地補償費為新臺幣（下同）七百四十七萬六千八百四十元，甲○○、丁○○○各為二百八十四萬九千七百元。乃被告為土地代書業者，明知政府機關開闢道路時之土地徵收補償作業，由編列預算、先期作業審查至辦理公告，並無任何作業程序需假手代書業者介入協助辦理。竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，趁被害人三人不瞭解土地徵收補償作業程序，於八十六年三月間，在高雄市，向被害人三人佯稱：就本件土地之徵收補償作業，宜由渠代為處理交涉，俾得以儘快完成土地徵收補償作業，並要求與被害人三人簽立委託書並收取補償費總額三成之佣金以為代價，俟高雄市政府發放土地徵收補償金後，於八十八年十二月三十日向丙○○收取佣金一百十萬元得逞，丁○○○及甲○○之部分則因逾委託書內所約定之期間，為丁○○○及甲○○拒絕給付而未能取得佣金，致未得逞。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項前段分別定有明文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。再者，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以被害人三人之指訴、高雄市政府地政處職員李麗瑩之證述，及卷附委託書二紙、收據一紙、高雄市政府辦理開○○○區○○街開闢工程函稿影本五份為其依據。惟訊據被告堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊曾有受託辦理開闢高雄市○○區○○○路○○號旁六米巷道陳情成功的經驗，才會與丙○○、甲○○、丁○○○簽立委託書，由伊代為向高雄市政府陳情，徵收丙○○三人○○○區○○段○道路用地，且伊確實有在吳敦義市長的市民時間提出口頭陳情，也有以伊弟弟洪明富名義於八十七年十二月十日向高雄市政府工務局新建工程處提出書面陳情，並曾與洪明富到新建工程處找過承辦人員黃良男，還與當時的科長發生爭執，再者，伊還替丙○○辦理戶籍變更手續，並非毫無作為。伊與丙○○等三人訂約當時，並不知系爭土地何時會編列預算被徵收，伊並沒有詐欺等語。復提八十七年二月二十日就中正四路十七號旁六米巷道開闢案陳情書（九一偵二一八０七號卷第十八頁）及市民時間案件處理單（原審卷第一八五頁）、八十七年十二月十日就系爭土地徵收案陳情書（九一偵二一八０七號卷十七頁）、辦理丙○○住址變更之土地登記申請書（原審卷第一九一至一九三頁）等件為證。
四、經查：被告於八十六年三月三十一日與甲○○簽立委託書，約定：甲方（指甲○○）委任乙方（指被告）代為處理土地被市府徵收事宜，雙方委任期限自八十六年七月一日至八十八年六月三十日止，甲方同意付給乙方服務費為以政府發放徵收土地補償金之總額30％為服務費（九十他五四六號卷第七頁）；於八十七年四月二日再與丙○○簽立委託書，除雙方委任期限為自八十七年四月二日至八十九年十二月三十一日止，及如八十八年度預算有徵收此土地，本委託書如同作廢之特約外（九十他五四六號卷第十五頁），餘均與甲○○之委託書內容相同；而丁○○○部分，因被告與丁○○○均未提出相關委託書，致實際內容不明，惟依丁○○○於原審陳稱：是乙○○來找伊簽約，並說要找甲○○，伊才帶乙○○去找甲○○，伊所簽委託書內容與甲○○的委託書差不多等語（原審卷第二三六至二三八頁），應認被告與丁○○○簽立委託書之時間及內容，應與甲○○之委託書相近。嗣高雄市政府地政處於八十八年九月十四日公告○○○區○○街開闢工程」應徵收土地詳細區域及應補償費額，並於八十八年十月二十八日辦理發價完畢，此有高雄市政府九十年二月十四日九０高市府工新字第０五六六一號函（九十他五四六號卷第一、二頁）在卷可憑，被告因此於八十八年十二月三十日向丙○○收取一百十萬元服務費，並簽立收據一紙（九十他五四六號卷第十四頁）交丙○○收執，而甲○○部分服務費，因已逾委託期限，被告並未向甲○○收取，丁○○○部分，則因丁○○○以逾委託期限而拒絕給付，被告亦未取得。是足認被告確與被害人三人簽立委託書，並於系爭土地經高雄市政府徵收後，向丙○○收取一百十萬元服務費無訛。惟應審究者，為被害人三人簽立本件委託書，是否因被告施用詐術、陷於錯誤所致？被告於與被害人三人簽立本件委託書時，是否已知系爭土地將於何時劃入○○○區○○街開闢工程」範圍內？被告是否已依委託書內容代被害人三人處理本件土地被徵收事宜？始能判斷被告有無公訴人所指詐欺取財犯嫌。
㈠本件係因高雄市議員張榮顯於八十九年十月五日高雄市議會第五屆第四次大會工
務部門質詢時，指出○○○區○○街開闢工程」土地徵收補償作業疑有代書業者，以收取補償費中之加成金額（地價補償四成）為對價而介入運作，涉有弊端情事，經高雄市政府工務局查訪後，發現被告與被害人等三人就本件徵收補償事宜締結委任契約，由被告代為辦理使市府儘快徵收補償，惟因高雄市政府認政府機關開闢道路土地徵收補償作業，由編列預算、先期作業審查、至辦理公告發價，所有程序皆有一定規範，其中並無任何作業程序需假手代書業者介入代辦，因認本件被告行為已引起外界對高雄市○○道路開闢徵收補償作業公正性之質疑，除破壞民眾對行政機關依法行政執行公務之信賴，亦涉有以詐欺方法牟取不法利益之嫌，而函請台灣高雄地方法院檢察署偵辦，此有上開九十年二月十四日高雄市政府函文在卷可稽，然此種行政機關以發現涉有犯罪嫌疑，而主動為函送告發，並藉以破除民眾不當聯想之行政作為，固值得嘉許，惟該函文亦明載「本市○○○區○○街開闢工程』第三段部分，自大德街四十三號邊向東轉北，寬十七公尺，長約一一五公尺，係本府工務局新建工程處『應民情反映』，於八十八年下半年及八十九年度提出預算需求，經本府先期作業審查小組決議後，同意列為第一優先辦理案件」，則本件徵收工程固毋需假手代書業者介入代辦，然在社會分工精細下，當事人或宥於知識、時間之不足，而委由有經驗或專業之人代為陳情或反映民情，尚非法所不許，自不足依上開函文認被告有詐欺取財犯嫌。
㈡被害人三人就與被告簽立本件委託書之過程，丙○○陳稱：「被告打電話到伊家
，說土地共有的部分看可不可以快點補償，被告說有別人拜託他，伊就說好，就簽約，被告說如果補償費領到，要伊補貼車馬費，伊說好」（九十他五四之八卷第十二頁面、十三頁）、「（問：被告有否告訴你辦理徵收程序要打點何人？）被告說要拜託人或拜託議員去辦」（九一偵二一八０七號卷第五十一頁背面、五十二頁）、「伊知道土地被列為都市○○道路用地，但不知何時被列入，是八十七年被告打電話給伊，伊才知道土地將被徵收，被告說土地雖劃入道路用地，但徵收仍遙遙無期，由他交涉比較快，伊要被告拿出附近土地地主簽約資料，伊才考慮簽約，被告有拿出來，所以伊才簽約」（原審卷第一五一頁、一五二頁）等語；甲○○陳稱：「伊有與被告為徵收土地事簽約，並約定以補償費總額三成做為被告佣金，但因約定時間已過，所以被告沒有拿到佣金」（九十他五四六號卷第十二頁背面）、「被告並未向伊講徵收程序，只說可以辦快一點」等語（九一偵二一八０七號卷第五十二頁）；丁○○○則陳稱：「被告說伊家人的契約都簽好了，說土地徵收要幫伊辦快一點，早點領到補償費，但要給他徵收費用三成，後來徵收過期，伊沒給被告佣金」、「（問：被告有否告訴你辦理徵收程序要打點何人？）被告說要拜託人去辦理徵收」（九一偵二一八０七號卷第五十一頁背面、五十二頁）、「八十七年間被告與伊洽商簽約時，伊早已知道土地會被徵收，被告向伊說其他人如甲○○已和他簽約，但被告卻又要伊帶他去找甲○○，伊才覺得被騙」（原審卷第二十一頁）等語；顯見除丁○○○於原審陳稱被告以甲○○已簽約為由，要其簽約，而感覺被騙一節外，被害人三人均未指述被告施以何種詐術致其等陷於錯誤而簽立本件委託書，且被告亦無向被害人三人吹噓其有何等人際關係，或將運用何種非正常管道方法達成本件土地被徵收之目的，縱提及將向民意代表請託，惟民眾對行政興革事項向民意代表請託，事屬平常，而本件並無任何事證可認被告若有向民意代表請託將涉有何不法情事，復恰與證人即高雄市政府工務局新建工程處承辦系爭土地劃入工程範圍之工程師張開富於原審證稱：「本件土地之開闢過程，是由地方百姓或民代提出建議，新工處再提出計畫，送工務局及市政府審核」等語（原審卷第一三七頁）相符，又依本件委託書內容觀，被告於委任期間內，將負擔為本件土地徵收所支出之全部費用，並可能因委任期間內無徵收之結果而未獲任何報酬，再者，高雄市○○區○○街早於六十六年六月十五日都市計劃公告發布實施劃為道路用地，系爭土地係同時間劃定都市○○○○○街計畫道路內，此有高雄市政府工務局新建工程處九十三年四月五日高市工新㈠字第０九三０００三二二八號函在卷可憑（原審卷第一六八至一七四頁），亦可證土地被劃入道路用地後，仍可能有長達一、二十年未被徵收之情事。則被害人三人鑑於系爭土地長時間未被徵收，為達早日被徵收之目的乃與被告簽約，且被告亦未以明示或暗示之方法，使其等誤認被告有何種非正常管道足以達成系爭土地被徵收之目的，自難認被告有施以何種詐術或致被害人三人陷於錯誤，而簽立本件委託書。至於丁○○○縱早已知本件土地將被徵收（丁○○○誤認簽立委託書之日期為八十七年），或誤認甲○○與被告已簽約之事實，既有如前所述徵收期限不確定之情事，及被害人三人為使系爭土地早日被徵收之簽約目的存在，自尚難依此為被告不利之認定。
㈢系爭土地於六十六年六月十五日即經都市計劃公告發布為道路用地，已如前述，
後高雄市政府因○○○區○○街開闢工程」總經費約需二億一千五百萬元，在財源拮據及有限資源妥善運用考量下，將大德路分年分段編列預算辦理開闢，在八十五年度編列五千六百九十四萬四千元開闢長約四十六公尺（自大豐一路向東接現有路），在八十八年下半年及八十九年度編列一億一千三百零八萬九千元開闢長約一一五公（自大德路四十三號邊向東轉北，即系爭土地所在道路），在九十年度編列四千四百八十萬九千元開闢長約四十五公尺（接八十九年度開闢路段向北），此有高雄市政府工務局九十三年二月十三日高市工新處字第０九三０００三０二九號函在卷可查（原審卷第一０八、一０九頁），足見系爭土地縱已公告為道路用地，將於何時劃入大德街開闢工程範圍，尚需視政府財源狀況及民情反映（如前㈠所述）始能確定，非一旦公告為道路用地，即能確定徵收之日期。又系爭土地約於八十八年二月間始劃入大德街開闢工程範圍，此有高雄市政府工務局新建工程處九十三年四月五日高市工新㈠字第０九三０００三二二八號函（原審卷第一六八、一六九頁）在卷可考，而本件委託書之簽立時間分別為八十六年三月間、八十七年四月間，對照證人張開富於原審證稱：「（問：就本案何時知道開始劃定開闢範圍？）開闢範圍是之前就預定好的，所以有些人能事先得知，．．．一般約半年多前可以事先得知明年要開闢哪些道路」等語（原審卷第一三九頁），則依此推算被告可能得知系爭土地將劃入大德街開闢工程範圍最早時間應為八十七年六月以後，顯見被告於八十六年三月、八十七年四月間與被害人三人簽立本件委託書時，並無從得知系爭土地將於八十八年二月間劃入大德街開闢工程範圍，自難認被告於簽約之初即有不法所有之意圖。至於丙○○於原審另證稱：「伊覺得被告早就知道徵收的事」等語（原審卷第一五三頁），既屬其個人猜測之詞，復無任何事證可佐其說，自無足採。
㈣依高雄市政府工務局九十三年一月十九日高市工新處字第０九三００００九八一
號函稱：「本局新工處查無八十五、八十八年○○○區○○街開闢工程需用土地地主丙○○、丁○○○、甲○○等三人請求劃入工程範圍之陳情書等資料」（原審卷第九十六頁），及證人即高雄市政府地政處人員李麗瑩於原審證稱：「伊並沒有在本件徵收案檔案中看到被告名字，也沒有當事人申請或陳情之資料」等語（原審卷第一三四、一三五頁）、證人張開富於原審證稱：「於接到地主向政府申請徵收的陳情書時，通常都會回覆並歸檔，但只有編列預算的人才會接獲這類的陳情，伊不是編列預算的人，所以沒有接過被告或洪明富的陳情」等語（原審卷第一四０、一四一頁）、證人即高雄市政府工務局新建工程處負責先期作業檢討劃定範圍及人民陳情案件之工程師林建豐於原審證稱：「伊不認識被告，也沒有印象被告有陳情過本案大德街工程」等語（原審卷第二一八頁），似均證明被告並無就系爭土地徵收事為陳情處理。然證人陳麗瑩為辦理土地徵收案經內政部核准後之後續行政作為，證人張開富所承辦範圍與人民陳情案件無涉，其等證述是否能為被告不利之認定，已非無疑，且依證人林建豐於原審另證稱：「人民以書面陳情，伊會回覆給陳情人，並將案子存檔，但如以口頭方式陳情，則不需要以書面記錄，只以口頭答覆。因處理的陳情案太多，伊沒有印象被告是否有拿八十七年十二月十日陳情書給伊」、「（問：對被告無印象，是否因時間太久才沒有印象？）是，而且案件太多，不會記得」等語（原審卷第二一七、二一九頁），對照行政程序法於八十八年二月三日始經總統公布，並自九十年一月一日施行，有關人民陳情案件之處理，在該法施行前，行政機關並無一定規則可循，而人民以陳情方式，對行政為興革之建議，或維護己身之行政上權益，又屬常見之事，則自難因人民以口頭方式陳情，致日後無資料可考，及證人林建豐因承辦陳情案件太多、距離陳情時間太久，致對被告是否有陳情之舉不復記憶，即推論被告並未就系爭土地之徵收有口頭陳情之舉。再者，依證人即高雄市政府工務局新建工程處承辦道路開闢先期作業及概算彙整工作之承辦人黃良男於原審證稱：「徵收土地的陳情，不限於地主，任何人都可以」、「伊曾見過被告二、三次，是為了道路開闢事而來，被告也曾和科長爭吵過」、「被告有到新工處找過伊，來關心好幾條道路的開闢，被告講的範圍包括中正四路十七號旁六米巷、孟子路，可能有包括本件大德街工程」、「被告及洪明富對本案是用口頭陳情，所以沒有記錄」等語（原審卷第二二二至二二五頁），復參酌被告曾於八十八年五月十七日為丙○○向高雄市三民地政事務所辦理住址變更申請，此有土地登記申請書、丙○○戶口名簿、土地登記清冊（原審卷第一九一至一九三頁）在卷可憑，及高雄市政府地政處八十八年十月十五日高市地政四字第一二三七０號函就有關領取用地徵收補償費時，如有住址變動者，應檢附戶籍變更證明文件（原審卷第七十五、七十六頁）等情，足認被告確於與被害人三人簽立本件委託書後，有以口頭陳情方式，及為丙○○辦理住址變更等行為，應認被告上開辯解可信。至於丙○○另陳稱不知被告有辦理何徵收事務，亦未交付任何文件予被告云云（原審卷第二十頁），不僅與上開有申請住址變更之事實不符，且戶口名簿為個人保管持有之物，無法隨意取得，丙○○上開所陳自不可採。
㈤政府機關開闢道路土地徵收補償作業，由編列預算、先期作業審查、至辦理公告
發價，所有程序固皆有一定規範，惟依上開高雄市政府告發函文所示，本件徵收工程係因高雄市政府工務局新建工程處「應民情反映」，列為「第一優先辦理」案件，恰與證人黃良男於原審證稱：「（問：檢討道路的開闢順序，會否因他們來關心，而改變開闢順序？）多少有影響，越多人陳情，表示有開闢的必要，但無法判斷有多少影響」等語（原審卷第二二五頁）相符，而依行政程序法第一百六十八條規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」，在該法九十年一月一日施行前，人民就行政事務為陳情，亦已行之多年，縱政府機關施政有一定之法規規範，惟既未禁止人民不得陳情，人民復有可能因行政機關「應民情反映」而陳情成功，則被告希冀以陳情方式達到促使高雄市政府早日徵收系爭土地之目的，而與被害人三人簽立本件委託書並約定收取服務費，自難認有何施用詐術可言。至於系爭土地之徵收另有三民區本館里、佛光協會陳潮派陳情案，縱認高雄市政府工務局係依該陳情案及財政況狀，始決定辦理系爭土地之徵收作業，亦無礙被告陳情之行使（縱無效果），自難依此為被告不利之認定。
㈥綜上所述，被告與被害人三人簽立本件委託書時，既不知系爭土地將於何時列入
大德街開闢工程範圍，復未對被害人三人吹噓其擁有何種特殊人際關係或將以何種非正常管道，達成系爭土地提早被徵收之目的，其後並以合法之口頭陳情方式，向有關機關陳情，並為丙○○辦理住址變更登記，以利徵收補償費之領取，自難認被告於簽約之初即有不法所有之意圖，或施用詐術致被害人三人陷於錯誤，而締約、給付服務費。檢察官所提出之證據及所指出之證明方法，亦未足以說服
本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
五、原審未予詳察，而為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決諭知有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 莊飛宗
法官 黃憲文法官 曾逸誠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 郭蘭蕙中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日