臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第四一五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 邱超偉
石繼志被 告 丙○○
即陳丙○○）右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一八四六號中華民國九十三年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字一七○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○（即陳丙○○）共同乙知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、緣嚴文里與丁○共有坐落高雄縣○○鄉○○段第二四三地號之山地保留地，應有部分各為二分之一，於民國八十四年間，丙○○（即陳丙○○，下同）之父姬文海邀請投資人張湘及蘇俊臣、黃雅頌出資向嚴文里購買其所屬應有部分此一土地，惟因上開土地係山地保留地，而姬文海雖有原住民之身分，則推由其女即仍具有原住民身分之丙○○辦理信託登記四分之一，張湘及蘇俊臣、黃雅頌均因不具原住民之身分，始於八十六年一月十四日由姬文海之女即丙○○與嚴文里簽立賣賣契約，並於八十六年三月二十一日辦理過戶，信託登記予張湘之友即具有原住民身分之甲○○四分之一，甲○○、丙○○與黃雅頌（已判決有罪確定）共同基於犯意聯絡，乙知彼此間並無任何債權債務，竟通謀虛偽意思表示，委由不知情之代書黃辛素珠辦理，書立以黃雅頌為債權人有新台幣（下同）三千萬元之債權，甲○○、丙○○為債務人，權利存續期限五年自八十六年三月十日起至九十一年三月九日止，義務人兼債務人甲○○、丙○○以此一共有之土地（即所買得之高雄縣○○鄉○○段第二四三地號二分之一部分）為擔保之土地抵押權設定申請書，於八十六年三月十九日，向高雄縣美濃地政事務所（掛號０一五八七）為抵押權設定登記，該地政事務所僅為形式之審查完備後，於八十六年三月二十日准予登記，致使職掌土地登記之地政事務所承辦公務員，後將此不實之抵押權登載於職務上所掌之不動產登記簿上，足以生損害於該管地政機關對於土地登記之正確性。
二、案經丁○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○、丙○○均直承上揭抵押權設定登記無訛，惟否認犯罪，辯以當初土地沒有辦法過戶，以具有原住民身分之被告甲○○、丙○○名義辦理登記。黃雅頌預計該土地會增值，且將來開發會繼續投資，為擔保將來債務不履行的損害賠償，才會設定抵押三千萬元之抵押擔保，且代書弄錯了，誤最高限額抵押而設定普通抵押云云。
二、經查：㈠被告甲○○、丙○○於本院調查審理時均稱：「系爭土地是原住民保留地，必須
要有原住民身分者才能登記，原來的購買者，姬文海是有原住民的身分，另外蘇俊臣、張湘、黃雅頌共同出資，甲○○沒有出資而有原住民身分，因蘇俊臣、張湘、黃雅頌沒有原住民的身分，所以借用甲○○名義為信託登記，被告丙○○亦屬由父親姬文海買後，信託登記在有原住民身分之丙○○名下」、「高雄縣美濃地政事務所之登記資料，乃被告等與債權人黃雅頌，雙方合意所設定抵押權三千萬元的登記。印章、簽名都是真正的。雙方沒有債權債務，是通謀虛偽意思表示」等語。核與已判決確定之另被告黃雅頌證述承認上情不諱相符。雖均辯稱：當時土地沒有辦法過戶，且預計該土地會增值，為擔保將來債務不履行的損害賠償，才會設定抵押，而代書弄錯了，誤最高限額抵押而設定普通抵押云云。惟查，證人蘇俊臣於原審審理時證述：「都是我經手的，系爭土地是原住民保留地，是屬於遊憩用地。當初是姬文海找我去規劃，後來他們找我投資開發，我就集資取得土地。因為無法過戶，所以就設定抵押權確保投資人的權益，怕登記名義人隨意買賣，就去辦理抵押權設定。」等語；又證人即登記代理人黃辛素珠亦於原審審理時證稱：「怕他們以後不承認，所以才設定抵押」等語（見台灣高雄地方法院九十二年度易字第十四號卷第二十三頁）；再觀諸被告所提契約書上第三條乙白載乙：「因其標的物之登記須具特定身分之資格，甲方（按即被告黃雅頌）出資二分之一部分三百二十萬元整共同承購，礙於無法辦理過戶，為保障甲方權益又預期該標的物會增值之故，甲、乙（按即甲○○、丙○○）雙方同意以三千萬元之價值來設定抵押，直到該標的物辦理過戶為止。」等語（見台灣高雄地方法院九十二年度易字第十四號卷第十四頁），並無片言隻字提及任何擔保之債權種類及範圍。足徵本件登記，為「被告等與債權人黃雅頌雙方並無債權債務，是通謀虛偽意思表示」所為之登記。按最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權係就現在已發生及將來可能發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準；又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一０九七號判例可資參照），由上可知最高限額抵押權是擔保現在及將來之債權之一種抵押權，因此最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，屬於為將來債權擔保之一種特殊抵押權。反之，一般抵押權則與最高限額抵押權不同，設定時必須有債權之存在，否則抵押權失其附麗，將無從成立。換言之，最高限額抵押權異於一般抵押權，未必須有債權先行存在為前提，縱令嗣後於存續期間未發生債權，亦難謂最高限額抵押契約無效，僅生能否實行抵押權之問題，故於此情形下，向地政事務所提出登記之最高限額抵押權登記，並無使公務員登載不實之事實發生。茲被告乙知無任何債權債務存在，竟通謀虛偽設定三千萬元之抵押權，前揭所辯，自無足取。
㈡八十六年間，證人姬文海邀集張湘共同集資向證人嚴文里購買其於系爭土地之應
有部分，證人張湘再邀集證人蘇俊臣，證人蘇俊臣又邀集其兄嫂證人黃雅頌出資；惟因系爭土地係山地保留地，但證人張湘、蘇俊臣及黃雅頌均不具原住民之身分，無法登記為土地所有權人，故由證人張湘邀集其友人即被告甲○○為登記名義人，另證人姬文海則以其女即被告丙○○為登記名義人；茲⑴依被告二人供承，同意各為系爭土地應有部分四分之一之登記名義人，且經登記完畢，系爭買賣契約各係其親自簽名，印章亦為真正等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二一、二四頁、原審卷第一二九頁）。⑵證人姬文海證稱：八十六年間找蘇俊臣合夥買地，因日後土地要給女兒，所以以女兒丙○○為登記名義人等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二一頁、原審卷第一六三頁）；證人張湘證稱：姬文海找其投資，但其沒有資金，所以找蘇俊臣，但因是原住民保留地，甲○○有原住民身分，故以甲○○為登記名義人（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二三頁、原審卷第一五六頁）；再證人蘇俊臣證稱：與姬文海、張湘投資買這筆地，其又找兄嫂黃雅頌出資二百五十萬元，共集資三百二十餘萬元與姬文海、張湘等人一起投資開發這筆土地，但其與黃雅頌均不具原住民身分，無法登記為所有權人，故以被告甲○○、丙○○名義登記等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二二頁、九十年度偵字第一五九○六號卷第十九頁、原審九十二年度易字第十四號影印卷第十三頁、原審卷第一二０頁）；另證人黃雅頌證稱：蘇俊臣找其出資二百五十萬元買這筆地，因不具原住民身分，土地登記為被告甲○○、陳丙○○等語（見九十年度偵字第一五九○六號卷第十七至十八頁、原審九十二年度易字第十四號影印卷第十二、八六頁、九十二年度上易字第一一九七號影印卷第二十頁）；復證人即辦理系爭土地應有部分二分之一移轉登記與被告二人事宜之代書黃辛素珠證稱：系爭買賣契約係在其事務所簽訂，在場者有嚴文里、姬文海、張湘、蘇俊臣，蘇俊臣當日交付五十萬元之支票與嚴文里，之後再交付七十餘萬元支票給付增值稅，給付尾款時再簽發二百萬元支票等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二三頁、原審九十二年度易字第十四號影印卷第二四頁）。經核上開證人證言所證情節均屬相符，與被告二人所供亦相一致。⑶又有八十六年一月十四日以被告丙○○名義與證人嚴文里所簽定之系爭土地應有部分二分之一買賣契約書一份附卷可稽（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第十三至十五頁）。⑷本件八十六年一月十四日買賣契約書上記載買賣價金為七百六十萬元。惟證人蘇俊臣證稱：交付五十萬元、二百萬元支票各一紙給付價金，七十二萬八千多元之支票一紙給付增值稅，實際上支付嚴文里約三百二十萬元等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二二頁、原審九十年度易字第二九四三號卷九十年九月四日筆錄）；又證人黃辛素珠亦證稱：蘇俊臣開五十萬元、二百萬元、七十萬餘元之支票等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二三頁）；核與證人嚴文里所證：該土地實際上是賣三百二十萬元等語（見九十年度發查字第三六九四號影印卷第二十頁）一致。經再訊問證人蘇俊臣證稱：（問：何以契約書約定價金七百六十萬元，結果只繳了三百二十萬元？）姬文海稱已出資四百萬元，只要再出三百二十萬元即可等語。系爭土地應有部分二分之一實際買賣價金究係三百二十萬元，抑或如上開八十六年一月十四日買賣契約書上所載之七百六十萬元，乃其投資購買者間之問題，與本案被告被訴使公務員登載不實，並無關聯性，本院毋庸深究。系爭土地應有部分二分之一之登記名義人雖為被告甲○○與陳丙○○，實為姬文海、張湘、蘇俊臣、黃雅頌出資購買所得，礙於系爭土地屬山地保留地，而張湘、蘇俊臣及黃雅頌均不具原住民之身分，無法登記為土地所有權人，故由張湘邀集其友人即被告甲○○為登記名義人，另姬文海則以其女即被告丙○○為登記名義人，此項登記屬「信託登記」。按信託行為之受託人在法律上為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效（最高法院八十五年度台上字第二二二九號判決意旨參照），自應依法負其法律上責任。蓋按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言，若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為受託人處理事務之義務。信託人為保障其權利，儘應以債權契約之方式約束之，豈能以對社會大眾均生對抗效力之抵押權設定登記為之，被告等與黃雅頌，不此之務，擅以通謀虛偽意思表示而為高達三千萬元之抵押權設定登記，自屬非法之所許。
㈢被告等上揭犯行，有土地登記謄本二件、不動產買賣契約書一件、土地登記申請
書一件、土地抵押權設定契約書一件在卷可稽，另經本院向高雄縣美濃地政事務所調取本件抵押權設定登記之全卷資料審認無異。另被告黃雅頌就本件犯行，亦經台灣高雄地方法院九十二年度易字第一四號及本院九十二年度上易字第一一九七號刑事判決確定在案，有該二件判決附卷可稽，本件事證乙確，被告犯行應堪認定。
二、核被告等所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。被告等與黃雅頌有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又被告等利用不知情之代書黃辛素珠辦理登記，而使公務人員將不實之抵押權登載於職務上所掌之不動產登記簿上，為間接正犯。
三、原審不察，為被告等均無罪之判決，不無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告等並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行良好，及上開犯罪之動機，且犯後大部分坦承犯行（承認行為事實，否認犯罪）之態度等一切，量處如主文所示之刑，並依法諭知如易科罰金以三百元折算一日之折算標準，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕法官 陳啟造右正本證乙與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃琳群中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百十四條乙知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。