臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第四一七號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 黃勇雄律師右上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一六八九號中華民國九十三年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第三一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：陸南莉（業經原審判處無罪確定）與甲○○為高雄市○○區○○街○○○巷○號地下樓之一、之二、之三、之四、之五、之六、之七、之八建物及其附屬游泳、休閒運動設施（以下稱系爭建物及設備）之共有人，甲○○應有部分為百分之八十，陸南莉為百分之二十。緣甲○○之父親乙○○欲與陸南莉及丙○○（即陸南莉之夫）合作，以上開建物經營事業，遂於民國八十七年六月十三日由乙○○出面與丙○○開設「大統健康俱樂部」對外營業，陸南莉及丙○○每月須給付租金新台幣（下同）二十五萬元予乙○○及甲○○，「大統健康俱樂部」盈餘部分以乙○○（包括甲○○）百分之三十，陸南莉與丙○○共百分之七十之比例，於每年六月底及十二月底二次結算後分配之，且由丙○○及陸南莉全權負責「大統健康俱樂部」之經營，是丙○○與陸南莉自為受乙○○及甲○○委任處理事務之人。然丙○○與陸南莉竟基於竟圖損害乙○○及甲○○股東利益之犯意聯絡，而違背其受股東之付託任務，自經營上開合夥事務，並未依合夥契約之約定定期將合夥財物報表與乙○○、甲○○結算，且於九十年十月間，未經合夥人乙○○及甲○○之同意擅自在「大統健康俱樂部」之上址以原有「大統健康俱樂部」之設備自行開設「名門ＳＰＡ健康世界」對外營業，足以生損害於乙○○及甲○○之股東權益，嗣因乙○○前往上址查證後始知悉上情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○有前揭背信犯行，無非以丙○○與乙○○間訂有協議書，為合夥關係，被告自屬受委任有處理及執行合夥事務之人。而依協議書規定，被告應於每年六月、十二月底，向告訴人報告合夥事業之狀況，然被告自八十七年六月十三日簽立協議書後，並未再提供任何財務報表予告訴人，且被告未得告訴人同意而於「大統健康俱樂部」合夥事業存在之情形下，自行於九十年十月間，在「大統健康俱樂部」原址以「大統健康俱樂部」設備開設「名門ＳＰＡ健康世界」，亦未將「名門ＳＰＡ健康世界」之盈餘虧損告知告訴人，難謂被告無違背任務及無生損害於告訴人之行為等為其論據。訊據被告丙○○固坦認其於「大統健康俱樂部」原址重新予以裝潢後，另行改以「名門ＳＰＡ健康世界」名義對外營業之事實，惟否認有何背信犯行，辯稱：告訴人乙○○並未依約定，就其已提作他用之一千二百萬元分期攤還銀行及續做貸款之連帶保證人，被告為求繼續營運，分期攤還本金及利息，終致入不敷出，遭債權人台灣銀行查封拍賣系爭建物，告訴人未盡財務管理之責任，又依協議書內容並無限制被告如何經營，「大統健康俱樂部」並未曾向主管機關為營利事業之登記，被告為求節稅，分別以「太統企業社」及徵得許慶福同意申請登記成立之「明門企業社」開立發票節稅之用，均由被告負責經營，惟此為被告為求大統健康俱樂部之營業生存及發展之方法，自不能據此即認定有背信犯行；又王連聲並無出錢投資，其並非「大統健康俱樂部」股東，更未曾享有股東分配利益或合夥利益，且告訴人亦未受有損害云云。
四、查被告丙○○與告訴人乙○○於八十七年六月十三日定有協議書，其中載明「：：今雙方因合股經營大統健康俱樂部：：」，並明定雙方出資比例及由被告負責經營，告訴人則負責財務管理等事項，有協議書附卷可憑，並為被告所是認，堪認被告與告訴人已成立合夥契約。又合夥人基於合夥契約，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質依民法第六百八十條規定，仍屬於民事上委任關係之範疇，被告既為受任處理合夥事務之人，固屬背信罪之犯罪主體。惟被告丙○○是否有公訴人所指背信犯行，仍須有積極證據認定之，經查：
（一）告訴人乙○○雖指陳被告丙○○未能提供財務報表以供審閱云云。然所謂提供財務報表予投資股東審閱之方式，僅須受任人將報表置於適當處所、處於可供閱覽之狀態者，即認於法無違，非必以親自逐一送請投資股東閱覽為必要。本件既經被告丙○○提出「太統企業社」八十七年度及九十年度之總分類帳冊與九十年度營利事業所得稅結算申報資料，且據被告丙○○供稱：「太統企業社」於八十八、八十九年度之帳冊資料前因水災毀損而不復存在（原審九十三年一月十四日準備程序筆錄第三頁）外，足認被告丙○○確有針對「大統健康俱樂部」之年度營業狀況編製帳冊及財務報表之事實。另參以告訴人乙○○亦自承：「（從開始經營起，你看過幾次財務報表？）大概一、二次，只是稍微看一下。只是由小姐口頭報告一下，我有向被告陸南莉要求看財務報表，且被告陸南莉也有提供報表給我看。」（九十三年五月二十七日審判筆錄）等語，是告訴人乙○○雖曾指稱其欲前往查看財務報表時，被告丙○○均拒絕提供予其閱覽云云，然此節除告訴人乙○○單方面之指訴外，復查無其他積極事證以實其說，本院自無從據此逕為被告丙○○不利之認定。
（二）次應審究者，協議書第四條固有約定「該大統健康俱樂部內之不動產及游泳池週邊設備全部出租于大統健康俱樂部，租金以每月新台幣二十五萬元為依據，租金分配方式按投資比例分配，即甲方百分之四十五，乙方分配百分之五十五」之條款，而被告丙○○經營期間未能依約按月提出二十五萬元、且未於契約所定期間結算「大統健康俱樂部」之營業盈餘，而依約定比例予以分配各節，業經被告丙○○供認不諱，並核與陸南莉供述之情節相符，此部分之事實，雖堪予認定，然該條款依前開文義解釋，應付款者，實為「大統健康俱樂部」，至於所指之出租，據告訴人供稱：係因伊另外有出錢購買系爭不動產（應屬週邊設備等），被告丙○○出的較少，所以被告應就這個部分支付一定款項按月交給公司，用以清償貸款本息等語（見原審第二八七頁）；經參酌被告丙○○與告訴人乙○○原向國產實業股份有限公司購買上開建物之總價款為三千萬元，被告丙○○與告訴人乙○○僅各出二百五十萬元為頭期款，其中一千萬元由俱樂部收入繳納外，另以系爭不動產向台灣銀行貸款二千七百萬元，以一千五百萬元支付尾款，所餘一千二百萬元則由乙○○領走等情，業據告訴人乙○○供明在卷（他字第三００五號卷第十、十一頁），且乙○○除坦承其領走前開一千二百萬元，復未依協議書第二條約定分期攤還及繼續擔任前揭借款之保證人外，亦供稱：以實際五百萬元之資金，要做三千萬元的生意，怎麼可能賺錢等語，足證被告所辯告訴人乙○○並未依約定自行分期攤還銀行貸款及續做貸款之連帶保證人，被告為求繼續營運，分期攤還本金及利息，終致入不敷出等語，並非無據；準此，被告將「大統健康俱樂部」收入用以支付貸款本息，且未有盈餘，而未按期支付二十五萬元及定期分配盈餘，被告主觀上難認定有不法所有之意圖甚明。
（三）又被告自九十年十一月間起，被告即於「大統健康俱樂部」原址改以「名門ＳＰＡ健康世界」名義對外營業，並由案外人許慶福擔任名義負責人之「明門企業社」對外開立發票，並自九十一年四月份起，即以「明門企業社」設於第三信用合作社青年分社之帳戶用供「名門ＳＰＡ健康世界」資金周轉等情，業據被告分別於偵查中及原審供承屬實，核與告訴人乙○○指訴之情節相符，並有「名門ＳＰＡ健康世界」會員入會申請表暨切結書、統一發票及中國時報剪報各一份、「太統企業社」與「明門企業社」企業營利事業登記資料共二份、與系爭建物登記謄本八份等在卷可稽，此部分事實亦堪認定；惟查被告丙○○與告訴人乙○○所定之協議書，並未約定對外應以何名稱經營，且渠二人達成協議後初期，乙○○尚在「大統健康俱樂部」負責財務管理時，即以「太統企業社」名義對外作為發票請領、申報稅捐之商業主體；而該「太統企業社」原為陸南莉申請登記，於八十八年四月二十三日始變更負責人為丙○○，亦有被告提出之營利事業登記證及營利事業登記資料在卷可憑，足證借用他人商號對外營業，並非為告訴人與被告於協議合夥事業時所禁止，又前開「名門ＳＰＡ健康世界」雖被告有招募股東王連聲，惟此業據王連聲供稱：八十九年伊承做ＳＰＡ工程，被告丙○○欠伊二十萬元沒還，要伊入股，是入丙○○個人股，其他伊不知道等語明確，換言之，王連聲加入股東，係加入丙○○個人之合夥出資部分，在法律上應屬隱名合夥之性質，對告訴人之權益應不生影響。
五、公訴意旨另以：被告丙○○基於意圖損害告訴人甲○○股東利益之犯意聯絡，而違背其受股東之付託任務，自經營上開合夥事務後，並未依合夥契約之約定定期將財務報表予甲○○結算，且於九十年十月間，未經告訴人甲○○之同意，擅自在「大統健康俱樂部」之上址及以系爭建物及設備自行開設「名門ＳＰＡ健康世界」對外營業，足以生損害於甲○○之股東權益，因認被告丙○○涉犯刑法第三百四十二條背信罪嫌云云。經查：本件系爭協議書乃被告丙○○與告訴人乙○○共同簽訂，當以該二人為契約當事人。據此，應受系爭協議書所定權利義務之相關規範一節，應為被告朱春暉與告訴人乙○○已迭如前述，告訴人甲○○縱為系爭建物之登記名義人，然其既非系爭協議書之契約當事人，亦無委託被告丙○○處理財產上事務之情事，自無可能因被告丙○○有違反系爭合夥契約義務而生有財產上損害可言。
六、綜上所述，公訴人所指前開事實，均未能據以認定被告丙○○有背信犯行，此外亦查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之背信犯行，原審未予詳查，遽為被告論罪科刑之判決，即有未當，被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，並為無罪之諭知。
七、至於被告於警訊供稱：「名門水療世界」是我再找幾個股東繼續營業；共同被告陸南莉偵查中供稱：有從一開始參與「大統健康俱樂部」之業務，大概二年，到新股東進來就沒做等語；依前揭供述，被告固有招募其他股東經營「大統健康俱樂部」或「名門ＳＰＡ健康世界」之嫌，惟經核被告與陸南莉前揭供述並不相符（前者為經營「名門ＳＰＡ健康世界」，後者為八十九年間經營「大統健康俱樂部」），且公訴人亦未就此提出其他證據足資佐證，自難僅憑被告、共同被告之前開不一之自白，遽為被告丙○○不利之認定，附此敘明（此部分並未經起訴）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 惠光霞
法官 丁慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳新貞中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日