臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第四九六號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第八八六號中華民國九十三年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○於民國八十九年九月間起至九十二年八月三十日止，與乙○○、林志坤共同合夥經營設於高雄市○○區○○街○○○號一樓之「有麒商行」，並約定由乙○○登記為名義負責人，據此向高雄市政府辦理獨資組織之營利事業登記。甲○○除係有麒商行之股東外，亦同時兼任該商行之業務員，負責開發客戶、運送冰塊及收受鳳山、五甲及籬子內地區客戶之貨款等業務，為執行業務之人。依據有麒商行之作業規定，業務員於每日收取貨款後，應將收取之款項繳回公司，向郭芳吟（即負責人乙○○之妻）或會計人員辦理報繳，如遇有當日未能完成報繳之情形，亦應於隔日辦理報繳；另倘係負責收取鳳山地區客戶之貨款者，則無須每日報繳，而可隔數日後再行辦理報繳。詎甲○○意圖為自己不法之所有，竟基於業務侵占之概括犯意，連續於九十二年四月間及同年八月間，分別於收取貨款新台幣（以下同）十萬元、六萬四千九百一十元後，即變易持有為所有之意思，逕將該款項侵占入己，迄今仍未返還。嗣因有麒商行之會計人員核算後，發現甲○○收取之前開貨款數額合計減少十六萬四千九百一十元，始發覺上情。
二、案經被害人乙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院坦承右開業務侵占事實不諱，惟其於偵查、原審中固坦承前於九十二年四月間及同年八月間，分別自客戶處各收取十萬元、六萬四千九百一十元之貨款，並將之先予挪用而未繳回有麒商行之事實不諱，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：系爭款項係我向有麒商行借貸之款項，我事前均有告知有麒商行之股東乙○○、林志坤及會計郭芳吟等人，並徵得他們同意後始行挪用；被告另於九十三年七月十九日提呈答辯狀一紙，略謂：有麒商行自成立以來均未分配盈餘，被告因經濟拮据，遂將前開收取之貨款作為有麒商行應分配之盈餘而予收受等語。
二、經查：
（一）被告於前開時、地確有收取有麒商行客戶貨款合計十六萬四千九百一十元，且事後並未繳回該商行而予以挪用一節，業據被告先後於偵查及本院審理中坦承不諱，核與有麒商行負責人即乙○○指證情節相符，並經證人郭芳吟證述綦詳，另有卷附有麒商行每日收入支出單、每日機動補冰單各四紙可稽。而上開補冰單前由有麒商行會計人員填載：「甲○○積欠公款﹩一０００００未繳回」、「甲○○收小天使﹩五四０００、圓圓﹩四九三０、ＳＤＤ﹩五九八０之貨款，共計金額六四九一０，並未繳回公司，先行挪用公司公款﹩六四九一０。
」等事項，並經被告於其上親自簽名確認無誤，足徵被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
（二）本件被告雖迭以前詞置辯，然據證人乙○○、郭芳吟分別於原審到庭證稱被告事前並未徵詢渠等之同意，即率爾挪用前開款項，且屢經催討，迄今仍未返還分文等語。此外，有麒商行雖設有預支薪水制度，惟此未可與收取貨款混為一談，員工不得擅就應收帳款部分先行預支等節，亦據郭芳吟於原審審理中結證屬實。再衡諸常情，合夥投資人倘對合夥事業之盈虧狀況生有疑義、並欲請求分配盈餘者，苟非有不及受法院或其他有關機關援助，且非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難之情事者，自應本於雙方合夥之債權關係，依法以意思表示通知或提起訴訟請求分配損益，要不許個別合夥人罔顧合夥契約規範內容，逕得任意就合夥財產予以取償，而破壞社會交易秩序。
（三）綜此以觀，被告挪用系爭款項之初，既始終未獲有麒商行負責人或會計人員之同意；且被告就其為何自行取用系爭款項一事，先辯稱係向有麒商行借貸所得，嗣又改稱係自行作為其原應受分配而未獲分配之盈餘等語，供述內容非僅前後矛盾不一，更核與社會常情暨法律秩序有悖，顯係臨訟卸責之詞，要難憑採。從而本件事證明確，被告業務侵占犯行，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占既遂罪。其先後二次犯行，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第三百三十六條第二項、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告僅因一時經濟狀況窘困、頓生貪念，而未及深慮，以致誤罹刑章，且侵占款項數額合計十六萬四千九百一十元，所生損害非微，且犯後仍矢言否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑八月，其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，以原審量刑過重，且已與告訴人和解為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。但查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，其經此偵、審程序教訓，應知所警惕諒無再犯之虞，且已與告訴人和解，有和解書一份附於本院卷第四三頁、第四四頁可憑，告訴代理人郭芳吟於本院審理時亦當庭表示不願再追究，請求給被告緩刑等情（見本院卷第三九頁），本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 陳啟造法官 黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃一秋中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。