臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第四九七號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高雄地方法院九十三年度易字第七０五號中華民國九十三年八月二十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度調偵字第一八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同以詐術得財產上不法之利益，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○、丙○○與簡惠珠、丁○○夫妻於民國八十九年間，合資以新台幣（下同）四十五萬元向張新吉購買坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）所有分管部分上特定面積０．二五公頃，乙○○、丙○○、簡惠珠、丁○○與張新吉、張高貴玉、張德即於八十九年七月三十一日，至代書黃秋娣事務所，由乙○○、簡惠珠與張新吉訂立不動產買賣契約書，又因系爭土地係山地保留地，乙○○、丙○○、簡惠珠、丁○○均不能取得系爭土地所有權，乃約定系爭土地所有權應移轉予乙○○、簡惠珠選擇或指定之人。詎乙○○、丙○○竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於九十年十二月間某日，在高雄縣桃源鄉張新吉住處，向張新吉佯稱已得簡惠珠、丁○○之同意指定將前開購買土地所有權移轉登記予林明昭，張新吉因而陷於錯誤，誤認簡惠珠、丁○○亦同意指定將前開購買土地所有權移轉登記予林明昭，遂委由代書黃秋娣辦理系爭土地所有權應有部分萬分之一一六一移轉登記予林明昭，並於九十年十二月二十一日送件，於九十一年一月三日所有權移轉登記完畢。其後於九十一年一月二十五日，林明昭再將系爭土地所有權應有部分萬分之一一六一及同地號所有權應有部分萬分之二五００（另自共有人張仲揚買賣取得，合計萬分之三六六一）設定本金最高限額六百萬元抵押權予丙○○，因而詐得財產上不法之利益。嗣於九十一年三月間，簡惠珠、丁○○經代書黃秋娣告知，始得知上情。
二、案經丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○否認有詐欺犯行，辯稱其二人與簡惠珠、丁○○夫妻僅有向張新吉購買土地使用權，並未合資購買系爭土地上張新吉所有分管部分之特定面積，而係林明昭向張新吉購買而取得所有權，其二人自無詐欺行為等語。
二、經查：㈠被告乙○○、丙○○與簡惠珠、丁○○夫妻合資向張新吉購買系爭土地分管部
分上特定面積０．二五公頃，被告乙○○、丙○○與簡惠珠、丁○○、張新吉、張高貴玉、張德即於八十九年七月三十一日，至代書黃秋娣事務所，由被告乙○○及簡惠珠與張新吉訂立不動產買賣契約書，並約定系爭土地所有權應移轉予被告乙○○及簡惠珠選擇或指定之人。嗣於九十年十二月間某日，被告乙○○、丙○○向張新吉稱已得簡惠珠、丁○○之同意指定將前開購買土地所有權移轉登記予林明昭，張新吉因而委由代書黃秋娣辦理系爭土地所有權應有部分萬分之三六六一移轉登記予林明昭，於九十年十二月二十一日送件，並於九十一年一月三日所有權移轉登記完畢等事實，有不動產買賣契約書、土地登記謄本、高雄縣美濃地政事務所九十三年七月六日美地一字第０九三０００四五二九號函附土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書附卷可稽（見偵查一卷第五～六、八、十～十一頁、原審卷第八六～九八頁），且經證人即張新吉之妻張高貴玉在原審結證稱：「（問：．．．契約訂立時是否在場？）在場，張新吉也在場」、「（問：出賣土地給被告乙○○、告訴人丁○○，辦理過戶時，告訴人丁○○並沒有在場，為何會同意過戶給證人林明昭？）因為被告乙○○、被告丙○○說已經與告訴人丁○○講好了，要過戶給證人林明昭」、「（問：張新吉之持分總共出賣過幾次？出賣給何人？）二次，第一次是出賣予被告乙○○、丙○○，第二次我出賣給杜章，是在九十三年四月一日辦理登記」、「被告說他們有原住民朋友用來登記為土地所有權人」等語（見原審卷第一八０～一八三頁），證人即張新吉之子張德在原審結證稱：「（問：提示．．．契約書，簽立時是否在場？簽立經過為何？）這是在代書處簽立，我有在場，當時有張新吉、證人張高貴玉、被告乙○○、被告丙○○、告訴人丁○○、告訴人簡惠珠、還有我在場」、「因為張新吉想說他如果過世由我繼承，怕以後我不承認土地買賣事宜，所以就要我擔任代理人」、「．．．他們是要購買土地，然後用來興建農舍」等語（見原審卷第一八五～一八六頁），證人即代書黃秋娣在原審結證稱：「（問：八十九年七月三十一日被告乙○○補簽契約書時，有幾人在場？）被告乙○○、被告丙○○、告訴人丁○○、告訴人簡惠珠、張新吉夫婦及其兒子張德」、「（問：九十一年一月三日高雄縣○○鄉○○段○○○○號過戶給證人林明昭時，是何人告訴你告訴人丁○○有同意？）當時來登記時，有被告乙○○、被告丙○○及張新吉夫婦四人一起過來我這裡，而他們告訴我已經有得到告訴人丁○○的同意．．．」、「（問：是何人跟你說告訴人丁○○、被告乙○○等共推證人林明昭？）我當時有跟被告乙○○、被告丙○○確認過，且張新吉夫婦也有聽到」、「因為付完訂金後一段時間，他們才來簽契約，跟一般付訂金時簽立契約情形不一樣，所以我才特別註明『補簽』字樣，當時現場有七個人都同意．．．」、「．．．當時張仲揚的四分之一也一併出賣給被告乙○○、被告丙○○，所以我就連同張新吉的二分半土地一起辦理移轉登記，所以持分總共為萬分之三六六一」、「（問：本契約是買賣特定位置？還是持分？）有特定位置，如地籍圖上我所書寫的部分，但是面積是按照持分辦理登記」等語（見原審卷第一七二～一七八頁），彼此互核均相符，自堪以認定。被告乙○○、丙○○空言辯稱其二人與簡惠珠、丁○○夫妻僅有向張新吉購買土地使用權，未購買系爭土地上張新吉所有分管部分之特定面積等語，即無足取。
㈡又證人林明昭於偵查及原審中雖證述有向張新吉購買系爭土地分管部分上特定
面積等語。然證人林明昭於偵查證稱其向張新吉購買系爭土地之價金為四十五萬元，土地買賣款係自己所有等語（見偵查三卷第三六頁），嗣於原審中則證稱其向張新吉購買系爭土地之價金為三十萬元，土地買賣款係向朋友所借等語（見原審卷第一四七、一四八頁），前後即有不符，且證人林明昭於原審證稱：「我是向張新吉購買．．．」、「委託被告乙○○（辦過戶）」、「（問：向張新吉購買時有無簽訂契約？）有」、「（問：買賣契約書是委託何人辦理？）這個要問被告乙○○」、「（問：被告乙○○寫完契約書後，有無交給你？契約是否還在？）有，放在家裡」、「（問：跟張仲揚、張新吉購買土地時，是一次買斷，還是分次購買？）分二次」、「（問：．．．是否親自與地主接洽？）都是委託被告乙○○去洽談」」等語（見原審卷第一四六～一六一頁），亦與卷附不動產買賣契約書所記載及證人張高貴玉、張德、黃秋娣證述不相符。況被告乙○○在原審供稱：「（問：是否知道證人林明昭有購買高雄縣○○鄉○○段○○○○號上面持分？）知道」、「（問：有無參與？）我先生比較清楚」等語（見原審卷第一六八頁），被告丙○○供稱：「（問：證人林明昭是一次向張仲揚、張新吉購買土地？或是分次？）一次購買，是張新吉、張仲揚一起出賣給證人林明昭」、「．．．證人林明昭自己有跟張仲揚接洽，我也有幫忙」等語（見原審卷第一六九頁），證人林明昭與被告乙○○、丙○○就是否委託被告乙○○簽訂契約、是否親自洽談買賣或委由被告乙○○洽談買賣、是否同時另向張仲揚購買土地等情，彼此供述復有不同，亦始終未提出證人林明昭與張新吉簽訂之買賣契約書資以佐證。從而，證人林明昭證稱向張新吉購買系爭土地，即難信為真正，為無可採。
㈢再參以證人林明昭於九十一年一月三日取得系爭土地所有權應有部分後，旋於
九十一年一月二十五日將系爭土地所有權應有部分萬分之三六六一設定本金最高限額六百萬元抵押權予被告丙○○一節，有土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約在卷足憑（見偵查一卷第十～十一頁、原審卷第九九～一一０頁），而證人林明昭在原審證稱：「（欠被告丙○○）約三百萬元」、「（丙○○三、四次」、「（向被告乙○○借）二、三十萬元」、「（問：向被告丙○○借多少錢？）第一次二、三十萬元，第二次八十萬元，第三次二百萬元．．．」、「全部都已經還清了」、「（問：為何設定六百萬元抵押權給被告丙○○？）不語」、「（問：是何人要求設定六百萬元抵押權給被告丙○○？）不語」、「（問：是否知道何謂設定最高限額押權？）不懂」等語（見原審卷第一四九～一五二、一五九～一六０頁），另被告乙○○在原審供稱：「都是被告丙○○借錢給他（林明昭）」、「．．．比較大的金額都是我先生借給他的」、「（問：比較大的金額是多少錢？）大概一萬元以上．．．」、「（問：證人林明昭最高金額一次向你借多少錢？）二百萬元．．．是陸陸續續給證人林明昭」、「我親手拿給林明昭」等語（見原審卷第一六一～一六二、一六四頁），被告丙○○在原審供稱：「（問：九十一年一月二十五日當時設定抵押權時，證人林明昭欠你多少錢？）二百二十萬元左右」、「（問：最後一筆借錢的日期？數額為何？）九十一年一月，二十萬元」、「（問：證人林明昭最高一次向你借多少錢？）我不清楚，都是被告乙○○在處理．．．」等語（見原審卷第一六二～一六四頁），互核證人林明昭、被告乙○○、被告丙○○就借貸金額及交付情形等節，供述均未相符，證人林明昭證述因積欠被告乙○○、丙○○債務，乃以系爭土地為被告乙○○、丙○○設定最高限額抵押權等語，實難令人採信。是證人林明昭於九十一年一月三日取得系爭土地所有權應有部分後，無任何正當理由，旋於九十一年一月二十五日將系爭土地所有權應有部分萬分之三六六一設定本金最高限額六百萬元抵押權予被告丙○○，衡諸常情判斷，證人林明昭苟非擔任被告乙○○、丙○○之土地登記名義人，當無如此作為，且被告乙○○、丙○○未經由簡惠珠、丁○○同意，應堪認定。㈣至被告乙○○、丙○○請求調閱張新吉所有系爭土地之他項權利異動紀錄，證
明張新吉之系爭土地應有部分設定有抵押權，均未塗銷，是其二人與簡惠珠、丁○○夫妻未向張新吉購買系爭土地，另請求會同地政事務所履勘測量，確定八十九年七月三十一日訂立之不動產買賣契約書所載買賣標的之地號及所有權歸屬，因被告乙○○、丙○○上開請求調查證據之待證事實，已經前述書證及證人證明明白，本院乃認被告乙○○、丙○○上開請求調查證據，為無必要。綜上所述，被告乙○○、丙○○向張新吉佯已得簡惠珠、劉建隆同意，施用詐術致令張新吉陷於錯誤而將系爭土地應有部分萬分之一一六一移轉至林明昭名下，林明昭再將此部分及同地號所有權應有部分萬分之二五００（另自共有人張仲揚買賣取得，合計萬分之三六六一）設定本金最高限額六百萬元抵押權予丙○○，被告乙○○、丙○○因而獲得財產上不法之利益，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人起訴認被告乙○○、丙○○係涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，尚有未洽，本院自得變起訴法條逕予審判。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告乙○○、丙○○均係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，原判決認係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，尚有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，被告二人上訴意旨辯稱未犯罪，雖均無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人前均未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，詐得利益非甚鉅，然被告二人始終未坦承錯誤，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所不之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第三百三十九條第二項、第一項、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 翁心欣中 華 民 國 九十三 年 十二 月 八 日附錄本件論罪科刑法條刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。