臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上易字第528號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師上列上訴人因被告妨害名譽等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第793 號中華民國93年8 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第25910 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於誹謗及定執行刑部分均撤銷。
乙○○公然侮辱人，處罰金貳仟元，如易服勞役，以参佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○從事珠寶買賣生意，因前於民國89年12月7 日遭人搶奪珠寶一批後，見同行甲○○所經營之珠寶攤商品突然增加，並陳列有疑似其遭搶奪之珠寶，乃心生不滿，明知涉犯上開搶案之嫌犯張道源業經警察機關查獲，且無何積極證據足資證明甲○○與該搶案有關，竟仍：㈠基於恐嚇之故意，於91年8 、9 月間某日，在台南市○○路玉市內，與甲○○為珠寶遭搶奪一事理論，致生爭執，而以加害生命之事，向甲○○恫稱：「我要宰你，我當然就要宰你」等語，致甲○○心生畏懼，而生危害於安全。㈡另基於公然侮辱之故意，於92年10月29日中午12時30分許，在高雄市○○○路○○○ 號「十全玉市場」之不特定人得共見共聞之處所，當眾辱罵甲○○為「搶匪」，足以貶損甲○○之社會評價。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面─㈠上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）及其辯護人於本院並
未爭執告訴人甲○○、證人吳壕鈺偵訊陳述之證據能力，且其等供（證）述亦無何顯不可信之情形，其等於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 規定得為證據，則告訴人甲○○、證人吳壕鈺於偵查中之供（證）述自有證據能力。
㈡刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款規定：
「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2667號判決參照）。辯護人於本院準備程序中爭執告訴人所提與被告於91年8 、9 月間在台南市○○路玉市內對話錄音帶之證據能力，惟該錄音帶係由通訊之一方─告訴人，為保護自己而錄製（即保留被告之犯罪證據），並無不法，按之上開說明，自無證據排除原則之適用，得為本件之證據。
㈢另辯護人於本院審理程序，聲請傳喚證人祈琳瑛，以證明祈
琳瑛曾自告訴人處購得被告遭搶奪之珠寶。惟告訴人出售予祈琳瑛之珠寶，其取得原因非只有因搶奪而得一端，縱傳訊祈琳瑛到庭，亦無法證明告訴人為「搶匪」；又本院已依被告之聲請，傳訊同為珠寶販賣業之證人張媽肅到庭作證，自無再行傳訊祈琳瑛之必要，合先說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告固坦承有於上開時地指稱告訴人為「搶匪」之事實
，惟矢口否認有何恐嚇及公然侮辱犯行，辯稱：「伊並未恐嚇甲○○，且伊也不可能在黑道大哥面前對甲○○說『我要宰你、我要宰你』；又伊說甲○○是『搶匪』，那只是一個稱呼，且祈琳瑛確曾向甲○○購得伊遭搶的蛋白石，所以甲○○應該與該搶案有關」云云。
㈡經查：
⒈恐嚇部分─⑴被告於上開時地向告訴人恫稱：「我要宰你，我當然就要宰
你」等語，致告訴人心生畏懼之事實，業經告訴人於原審指訴綦詳（見原審卷第27頁），並有告訴人提出之其與證人吳壕鈺、被告三人間對話錄音帶1 捲及錄音譯文為證（見92偵25910 號卷第38至44頁）。
⑵經原審當庭播放勘驗告訴人所提上開錄音帶，結果為：「①
錄音帶連續播放，但中間出現過雜音。②同前偵卷錄音譯文第38至42頁之『我要宰你，我當然就要宰你，你這狼心狗肺的東西，我知道你後台勢力太大了，我會尋法律途徑來解決你』，均與錄音帶A 面內容相符，惟其後錄音帶A 面即呈現空白。③錄音帶B 面前面一小段有對話，但內容無法辨識，其餘則為空白」，有該勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第26、27頁）；且由證人吳壕鈺於偵訊證稱：「91年8 、9 月間，乙○○在台南玉市恐嚇甲○○說『我一定要殺死你』」等語（見同前偵卷第6 頁），對照上開錄音帶所顯現之「我要宰你，我當然就要宰你」等語，「宰」與「殺」有相同意義，則以證人吳壕鈺偵訊時間為93年1 月12 日 ，距91年8 、9月案發當時均已逾一年，對爭執中之對話內容，自難期其等之記憶與案發當時實際對話內容一字不差，惟由上開錄音帶所顯現之對話內容，應認其等之指、證述並非虛妄，應屬可信；又參酌被告於原審準備程序供稱：「伊說過的話，以錄音帶為準」等語（見原審卷第15頁），及其對上開錄音帶勘驗結果，僅懷疑該錄音帶有經過剪接，並未爭執錄音帶內之聲音非其聲音等情（見原審卷第27頁），復經本院將該錄音帶送請法務部調查局鑑定，因該錄音帶受背景雜訊（音）干擾，不符合聲紋鑑定條件，致無法鑑定是否有剪接之痕跡，此有法務部調查局93年11月24日調科參字第09300465060 號函在卷可憑（見本院卷第75頁），被告上開懷疑自屬無據。
是應認被告確有於上開時、地對告訴人為「我要宰你，我當然就要宰你」等言語。至於辯護人質疑證人吳壕鈺於偵訊時證述被告係於要離開時，始對告訴人為恐嚇言語，與告訴人所提上開錄音帶內容不符，惟依上開勘驗結果，被告向告訴人稱「我要宰你，我當然就要宰你，你這狼心狗肺的東西，我知道你後台勢力太大了，我會尋法律途徑來解決你」等語後，錄音帶A 面即已呈現空白，縱依告訴人所提錄音譯文，被告對告訴人為上開言語，亦在全部錄音譯文之後半段，則證人吳壕鈺之證述，尚無與事理有違之處，自難依此為被告有利之認定。
⑶被告向告訴人稱「我要宰你，我當然就要宰你」等語，係將
來加惡害於他人生命之恐嚇言詞，客觀上自足以使人心生畏懼，則告訴人指稱其因被告上開言語而心生畏懼，自與常情無悖。
⒉公然侮辱部分─⑴被告於上開時地，當眾辱罵告訴人為「搶匪」之事實，迭據
被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中自承不諱（見警卷第
1 頁背面，同前偵卷第5 頁，原審卷第15頁，本院卷第104頁），並與告訴人指訴之情節相符。
⑵被告雖辯稱告訴人應與搶案有關，其所指摘之事並無不實云
云。惟被告聲請傳喚用以證明告訴人與其遭搶奪之珠寶有關之證人張媽肅於本院證稱：「乙○○的太太曾要伊到甲○○的攤子看有沒有他們遭搶的碧璽，但伊對碧璽不內行，所以不知道甲○○攤位上擺的碧璽是否是乙○○被搶的，但伊有向乙○○的太太說，並沒有看到他們所說的那麼大的碧璽；伊也沒有聽別人說甲○○攤位的碧璽是乙○○他們被搶的」等語明確（見本院卷第99頁），已難為被告執為稱告訴人是「搶匪」之依據；且依被告於偵查中所提康榮身於91年11月19日警詢筆錄所載，康榮身已明確表示警方查獲另案被告張道源涉犯搶奪案件之珠寶流向，有一部份係由張道源賣予告訴人之妻梁素貞等語（見同前偵卷第11頁），及證人康榮身於偵查中證稱：「伊與甲○○是珠寶同業。張道源曾約於一年半前告訴伊，搶得的珠寶，有透過他太太賣給甲○○夫婦，但並沒有說甲○○是幕後指使人」等語在卷（見同前偵卷第60頁），而張道源、康榮身亦因此被以竊盜、故買贓物罪嫌提起公訴，有臺灣高雄地方法檢察署檢察官91年度偵字第25213 號、第26726 號起訴書在卷可憑（見本院卷第37至42頁），此等資料均無法認告訴人係「搶匪」；又被告若認告訴人與其遭搶奪之珠寶有關，自可循法律途徑保障其權利，卻捨此途不為，以其個人之判斷，即稱告訴人為「搶匪」，自非合法之權利行使。
⑶「十全玉市場」為不特定人得以自由進出之公共場所，且被
告係於中午12時30分許之營業時間，在不特定人得以共見共聞之情形下，當眾辱罵告訴人為「搶匪」等語，已足以貶損告訴人之社會評價。
㈢綜上所述，被告上開恐嚇及公然侮辱犯行，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑及就誹謗部分撤銷改判之理由─㈠核被告以加害生命之事，向告訴人恫稱：「我要宰你，我當
然就要宰你」等語，致告訴人心生畏懼，而生危害於安全，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。又在不特定人得以共見共聞之處所，未具體指述搶奪之事實，僅當眾辱罵告訴人為「搶匪」，足以貶損告訴人之社會評價，係犯同法第309 條第1 項公然侮辱罪，公訴人認被告此部分犯行係犯同法第
310 條第1 項誹謗罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
㈡原審就被告恐嚇犯行部分，認罪證明確，因而適用刑法第
305 條、第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，並審酌被告無端出言恐嚇告訴人，致告訴人受有精神上之恐懼，殊非可取，惟念其從無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，足認素行良好，僅因一時失慮，偶罹刑典等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，檢察官則循告訴人之請，以被告犯後毫無悔意，飾詞狡辯，原審量刑過輕為由，提起上訴，均無理由，此部分應予駁回。
㈢原審就被告公然侮辱犯行部分，予以論罪科刑，固非無見。
惟原審誤認被告此部分係犯刑法第310 條第1 項誹謗罪，尚有未當。被告上訴否認犯罪，檢察官亦循告訴人之請，以原審量刑過輕為由提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於誹謗罪及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告不知以合法途徑主張其權利，當眾辱罵告訴人為「搶匪」，致告訴人名譽受損，殊非可取，惟其無前科犯行，業如前述，且因所有珠寶遭搶奪而一時氣憤難平，致觸刑章等一切情狀，量處罰金2,000 元，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴意旨另以：被告另於①91年8 、9 月間，在臺南市○○
路玉市場內，當眾指摘、傳述告訴人為「搶匪」、「你這個王八蛋搶我的貨」云云。②92年9 月底某日（聲請簡易判決處刑書誤為同年10月29日中午12時30許），在臺北世貿中心之珠寶展內（聲請簡易判決處刑書誤為「十全玉市場」），向告訴人恫稱：「你這個搶匪，開車走路給我小心一點」云云，而以此加害生命、身體之事恐嚇告訴人，致生危害於安全。因認被告此部分另涉犯刑法第310 條第1 項誹謗及第
305 條恐嚇危害安全罪嫌等語。公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以告訴人之指訴為主要論據。惟訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未於上開時地誹謗、恐嚇告訴人等語。
㈡經查：
①按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
，於6 個月內為之；告訴逾期者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。
經查，刑法第310 條第1 項之誹謗罪，依同法第314 條規定須告訴乃論，本件告訴人就被告此部分誹謗犯行，於91年
8 、9 月間即已知悉犯人為被告，竟遲至92年10月29日始提出告訴，此有警詢筆錄在卷可稽（見警卷第1 、2 頁），顯已逾告訴期間，自難認為合法。惟公訴人既認被告此部分犯行與上開經起訴並論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為不受理之諭知判決。
②次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年台上字第1300號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。經查，被告此部分恐嚇犯行，除告訴人指訴外，公訴人並未提出任何積極證據以資佐證，已與上開判例意旨不合。且告訴人係指訴被告委託證人周明璋於上開時地向其轉告「走路小心一點」云云（見同前偵卷第6 頁），惟證人周明璋業於偵查中到庭證稱：「被告並未託伊轉告告訴人『走路小心一點』」等語明確（見同前偵卷第53頁）。此外，復無其他積極證據足資證明被告確有此部分恐嚇犯行，揆諸上開規定及判例意旨，自不得僅憑告訴人之指訴遽為不利於被告之認定。然公訴人既認被告此部分恐嚇犯行與上開經起訴並論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
四、適用之法律─㈠刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條。
㈡刑法第309 條第1項、第42條第2項前段。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 曾逸誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 21 日
書記官 郭蘭蕙附錄法條：
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
刑法第309條：
公然侮辱人者，處拘役或300元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。