臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第五九六號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第六五二號中華民國九十三年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度撤緩偵字第十一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣乙○○、蘇煥奇、羅晃湖與甲○○（公訴人誤載為余天平）為朋友關係，於民國八十八年二月八日甲○○因在監服刑而將其所有坐落於高雄縣○○鎮○○○段○號三三之六八、三三之六七、三三之六一（應有部分一萬分之一一一一）、三三之八一地號土地，及土地之上建號為一八七六、一八七七、一八九０號建物，授權乙○○、蘇煥奇、羅晃湖代為處分，並約定處分所得款項歸被授權人等所有，俟甲○○出獄後再行歸還。乙○○於八十八年三月間，徵得甲○○之同意後，將前開土地及建物分別過戶至自己名下而以向銀行貸款及出售他人之方式，扣除手續費用後，共計取得新台幣（下同）七百五十萬元，分別交由蘇煥奇保管三百萬元，羅晃湖保管二百二十五萬元，自己保管二百二十五萬元。嗣於八十九年六月二十二日經甲○○假釋出監後，乙○○扣除為甲○○貸款所繳納利息及保險費共計五十九萬五千三百六十六元，尚應歸還一百六十五萬四千六百三十四元，其為受託替甲○○處理事務之人。竟意圖為自己不法之利益，於八十九年六、七月間違背其任務，將原應交付予甲○○之上開價款自行花用一百零五萬三千六百三十四元，並未如數交付，致甲○○僅取得六十萬一千元，致生損害於甲○○之財產。
二、案經被害人甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於右揭犯罪事實於原審審理及本院審理時自白不諱（參見原審法院審理卷第六十三頁，本院九十三年十二月九日審理筆錄），核與告訴人甲○○所訴情節大致相符，復有告訴人甲○○授權被告處分事實欄所載不動產之授權書一紙、協議書一份、台灣中小企業銀行被告所有帳戶00000000000號存款存摺明細一份在卷足憑，被告自白與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告犯行應依法論科。至告訴人另稱被告為告訴人所代繳之五十九萬五千三百六十六元，已由告訴人另以現金給付；以及被告實際僅返還告訴人十萬一千元，其餘均未返還一節，則為被告所否認，此部份告訴人復未提出相當之證據以供本院查證，自難僅憑其片面之指訴，據為被告不利之認定，併予敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。公訴人原認被告係犯同法第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌，惟按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。今本件被告所處分不動產所得款項，依告訴人授權書所載本歸被授權人即被告所有，自不存在持有他人之物，核與侵占之構成要件尚有不合，經原審到庭檢察官當庭變更起訴法條，改為被告涉犯刑法背信罪，本於檢察一體原則，本院爰無庸另行變更起訴法條，附此敘明。至於公訴人原先所認定被告未返還之金額，漏未扣除告訴人授權以被告名義貸款所應付之利息及保險費用，尚有未洽，亦經原審到庭公訴人當庭減縮，併此敘明。
三、原審因依刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第一項、修正後刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項之規定，並審酌被告之素行良好，並無受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，又其因家庭經濟困難一時貪念而為本件犯行，惟事後雖與被害人達成民事和解但未能依約履行，僅給付三萬二千元，此有匯款單一紙在卷可憑，及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑六月。並以被告所犯刑法第三百四十二條第一項背信罪，其法定最重本刑為五年以下有期徒刑，依行為時之刑法第四十一條之規定，原不得易科罰金，惟其行為後之刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，修正後之刑法第四十一條第一項之規定，將原得易科罰金者之範圍，由僅限於犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪擴大至犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，二相比較，以修正後之刑法第四十一條第一項之規定，有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項之規定，而對被告之刑諭知如易科罰金，以三百元折算一日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官據告訴人聲請，提起上訴，以原審量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張 明 松
法官 郭 玫 利法官 任 森 銓右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 恆 仁中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百四十二條(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。